典当行能否发放抵押贷款应作正面法律规制

1、.免费法律咨询3分钟100%回复上网找律师 就到中顾法律网 快速专业处理您的法律问题 9ask/souask/文章来源：中顾法律网：.；典当行能否发放抵押贷款应作正面法律规制近年来，典当行利用典当方式从事抵押贷款(主要是房产抵押)的数量呈大幅上升趋势，受此影响相应的民事纠纷也不断趋升。人民法院受理此类案件，阅历了从无到有，并不断添加的过程。由于我国根本法(包括刚刚公布的物权法)、行政法规以及行政规章对典当行能否从事抵押贷款业务未作正面、直接规定，虽然司法实际中根据司法解释认定了典当行抵押贷款的效能，但在法律实际界和实务界仍争议颇多，值得深化讨论。一、典当与抵押是两个不同的法律概念典当是指出典人

2、、当户将其动产、财富权益作为当物或者将其房地产作为典物交付给典当行，获得典价、当金，并在商定期限内支付典价、当金利息，归还典价、当金，赎回典物、当物的行为。从严厉意义上讲，典和当是有区别的，但我国长期以来典当不作严厉区分。抵押是指抵押人以其合法的财富以不转移占有的方式向抵押人提供债务履行担保的行为。抵押贷款是按抵押方式，以借款人或第三人的财富作为抵押物发放的贷款，是担保贷款的方式。就传统实际而言，二者存在严厉区别：1、设立目的不同。典当对出典人(当户)而言是为了获得当金，对承典人、承当人而言是为了获得用益物权;设立抵押那么是为了担保债务人履行债务和债务人实现债务，债务人获得的是担保物权。抵押用

3、以贷款时，就是为担保贷款及时归还。2、财富能否转移占有不同。典当中财富须转移给承典人、承当人占有、运用;抵押那么无须转移财富占有。3、法律后果不同。出典人、当户于典期、当期届满时依然有权回赎财富，仅在其不回赎时财富一切权才转向承典人、承当人。除法律有特别规定外，不回赎的结果普通视为绝卖，财富一切权直接转移给承典人、承当人。抵押中债务人不依约履行债务时，抵押权人不能直接获得抵押物财富一切权，只能从变卖所得价款中优先受偿。当前，由于房地产价值飞涨，房产成为典当行的主要青睐物。典当行与相对人签署的许多“典当合同中，虽然运用了“典当字眼，但所谓“典当的房屋并未转移给典当行占有、运用，即典当行并不以房屋

4、运用、收益为目的，只在于担保放出去的款子及时回笼。这一特点明显不符合传统典当的概念、特征，反而更符合抵押贷款法律构成要件，司法实际中也是将此类案件定性为抵押借款合同纠纷处置的。二、法律对典当行能否办理抵押贷款未作正面直接规定2005年2月，我国商务部、公安部结合公布了，其作为行政规章，属于广义的法律范畴。第25条对典当行的业务范围作出了正面规定，包括动产质押典当业务、财富权益质押典当业务、房地产抵押典当业务、限额内绝当物品的变卖、鉴定评价及咨询效力、商务部依法同意的其他典当业务。这一规定用抵押、质押两个与典当不同性质的甚至有些对立的概念来划分典当的种类，严厉意义上而言明显缺乏科学性。由于典当普

5、通只能根据中介物的特性划分，以不动产为中介的称之为典，以动产为中介的称之为当。质押、抵押那么是担保的两种方式，与典当本质上风马牛不相及。作这样的规定能否从典当行利益出发，故意模糊两者区别，让典当行运营范围从传统典当扩展至质押贷款、抵押贷款等传统银行从业范围，就不得而知。仅从字面了解，这一规定并未直接规定典当行可从事抵押贷款业务。第26条对典当行禁业范围作了规定，即典当不得运营以下业务：(一)非绝当物品的销售以及旧物收买、寄售;(二)动产抵押业务;(三)集资、吸收存款或者变相吸收存款;(四)发放信誉贷款;(五)未经商务部同意的其他业务。因此，除发放信誉贷款属于典当行的禁业范围外，并未将发放质押贷

6、款、不动产(主要是房地产)抵押贷款列入禁业范围。但由此得出典当行从事不动产抵押贷款具有合法性，不免过于草率。2003年12月，全国人大常委会经过的(2006年10月修正)第19条规定：“未经国务院银行业监视管理机构同意，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。就普通社会常识而言，发放贷款是银行业的传统业务范围，也是银行的根本特征之一。在我国，具有发放贷款资历的金融机构，主要有政策性银行(如农业开发银行)、商业银行和信托投资公司、信誉社等。从看，典当行作为非银行业机构，其放贷行为又为根本法所制止。这就在银行业监管根本法和典当业专门行政规章之间构成冲突，由于规定的不

7、正面、不直接，提高加剧了这一问题的争论。三、司法实际中普遍成认典当行从事房产抵押贷款行为的效能其理由：1、有利于社会经济开展。我国作为一个开展中的大国建立资金缺乏，认可典当行抵押贷款行为的效能，有利于多渠道筹集资金，加快建立步伐。与此同时，建国后典当行起步较晚，资金规模有限，难以影响国家宏观调控，由其行为引发金融风险的能够性较小，因此不用以金融风险为由一概否认。2、认定其效能符合合同法鼓励买卖原那么。我国与相比，从鼓励买卖原那么出发，大大紧缩了无效合同的范围。合同法第52条规定的合同无效情形有五类：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;以合法方式

8、掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强迫性规定。其中，前四种情形被用以判别合同效能的概率较低，司法实际中法官审查合同效能时首先思索的是第五种情形，看合同能否违反法律、行政法规强迫性规定。第26条系典当行禁业范围的强迫性规定，其中并未将抵押贷款、质押贷款列入强迫制止范围。该作为我国独一专门调整典当行业的行政规章(广义法律)，并非有意疏漏，从中可充分窥见其立法意图。否那么，现实生活中典当行房产抵押贷款行为不能够如此普遍。3、最高院司法解释认可典当行发放房产抵押贷款的效能。1992年3月，最高法院针对黑龙江高院的请示，作出。该函复以为：“本案双方当事人以当票“的方式签署的协议，从其内

9、容看，它不同于民间的普通房屋典当，不是以运用、收益为目的，本质上是以房屋作抵押向典当商行借款的合同，故定为抵押借款合同纠纷为宜。对典当商行先行扣除利息的作法，不应支持。详细处置时，可参照我院第六条、第七条和第十七条的规定，根据本案详细情况，合情合理地处理。最高院第6条、第7条和第17条的主要内容为：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超越银行同类贷款利率的四倍;出借人不得将利息计入本金谋取高利;审理借贷案件时，对于因借贷关系产生的正当的抵押关系应予维护。因此，上述虽然没有直接言明典当行从事房屋抵押贷款行为的效能，但其要求参照适用的司法解释却对这种行为明确予以维护，故而一定了行为的效

10、能。这一司法解释公布后，各级法院审问实际中都一定了典当行从事抵押贷款行为的效能。四、世界各国立法普遍认可典当行的质押贷款行为而未延伸至抵押贷款世界各国对典当行的性质定位各不一样，有的定位为金融机构，有的定位为消费信贷机构。在美国，各州定位方式不同，两种情况都存在。在法国，把典当行视为非银行金融机构。1992年6月经过的修正案特别规定：只需市政信贷银行即典当机构，才是独一的经政府授权运营典当的金融机构，并必需接受法国中央银行法兰西银行的监管。在英国，公布实施后，废除了原有的典当商法，典当行是从事消费信贷的职能部门之一，由英国政府贸易和工业部公平买卖处担任监管，典当行开业必需向公平买卖处申领消费信

11、贷执照。此外，爱尔兰、澳大利亚维多利亚州、加拿大哥伦比亚省、新加坡、马来西亚都规定典当行是消费信贷机构。我国典当行曾由中国人民银行主管，视为非银行金融机构;如今的业务主管部门为商务部，定位为工商企业，第3条明确规定典当行组织方式与组织机构适用的有关规定，而未规定适用银行法的规定。不论各国法律如何定位，实际界普遍以为典当行本质上是非银行金融机构，或称之为非正规、边缘性金融机构。同时，各国法律规定的典当行的业务范围也是根本一致的。与银行不同，典当行不从事存款、信誉贷款、普通担保贷款和结算业务，而只从事特殊质押贷款业务。给典当行所下定义即为“借款给以个人财富作质押者之机构。英国第6条规定：典当商指“

12、开有一家店铺，以买卖货物或者动产、或者以货物或者动产质押发放贷款的人。虽然各国所运用的文字多有差别，但对典当行定义的阐释根本一样。这阐明典当行在各国的功能根本一样。当然，从严厉意义上讲，银行和典当行发放质押贷款虽然类似，但在适用法律、贷款数额、贷款期限、贷款担保物等方面都有所不同，前者主要用于满足客户消费性信贷需求，数额通常较大;后者主要用于满足当户的生活消费需求，数额普遍较小。上述分析清楚阐明，各国法律并未将抵押贷款列入典当行业务范围。五、我国应经过根本法尽快规制典当行抵押贷款行为实际界和实务界普遍以为，我国改革开放已三十年，典当业开展非常迅速，典当作为一个客观存在的根本民事行为再由行政规章

13、、司法解释调整，不仅不合时宜，而且无法消除法律冲突问题。当前，典当行房产抵押贷款行为引发的纠纷不断涌现，对处理这一问题提出了更为迫切的要求。1、行政规章与根本法相冲突。这在前文已作过一定论述。作为行政规章，其法律位界不如全国人大常委会制定的。虽然未制止典当行从事抵押贷款业务，但却规定未经银监管理机构同意，任何人(包括典当行)不得从事银行业业务活动。2、无法根据直接一定典当行发放抵押贷款行为的效能。合同法规定违反法律、行政法规强迫性规定的合同认定无效，这里的法律指的是全国人大及其常委会制定的根本法，行政法规那么指国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件。因此，根本法、行政法规才是评判合同效能的

14、根据，行政规章不具有评判合同效能的资历。据此，作为商务部、公安部结合出台的行政规章，不能作为否认典当行任何贷款行为效能的根据。虽然明令制止典当行发放信誉贷款，但即使典当行擅自发放信誉贷款，严厉意义上而言法院审问实际中也不能以为根据，认定相关信誉贷款合同无效。反言之，不思索其他根本法、行政法规的规定，仅以未作制止性规定为根据，就一定典当行发放抵押贷款行为的效能，理由还不够充分。3、不加强法律规制难以防备和化解金融风险。随着我国参与WTO过渡期的终了，很多维护性的措施将会取消，很多行业未来会面临更多的竞争。2006年底，银行业全面放开后，伴随外资的进入，中国的银行面对更大的竞争环境，国家调控措施能否得当，对防备和化解金融风险意义艰苦，此时政策、法律导向作用十清楚显。对典当行从事抵押贷款行为是放还是禁，根本法应尽快作出回应。当前，禁的理由是尽量减少不测情况带来的金融风险;放的理由是典当行只占有金融市场非常微小的份额，其发放抵押贷款难以对整个金融市场构成冲击。同时，一些行业突破传统运营范围的情况不并鲜见，如邮政部门的吸储、放贷行为。但我们该当看到，典当行抵押放贷行为一旦放任自流，规模过大，呵斥典当行资金运转困难，其非法集资、吸收存款或者变相吸收存款问题很难防止，甚至会构成典当行纯银行化运作局面。此种情况