浅析民法商法和经济法之功能契合

1、-. z目录浅析民法、商法和经济法之功能契合兼谈我国市场经济法律体系的完善浅析民法与经济法根本原则的区别与体系互补论民法与经济法的共存与互动基于法律与利益关系的分析思路浅析民法、商法和经济法之功能契合兼谈我国市场经济法律体系的完善 征自1890年美国率先公布了世界上第一部真正意义的经济法尔曼法以来，经济法与民商法的关系问题就为世界各国学者所关注，特别是在上世纪八十年代这一概念传人我国后，伴随着我国经济体制由传统的方案经济体制向市场经济体制的转变，民法、商法和经济法三者的关系和各自的定位更是引起了学界的极大争论。遵循着法律部门划分是法学研究重要途径的研究思路，这种争论甚至陷人了孤立和静止的泥潭，

2、其中最为明显的是在对三法的研究中，曾经都出现过“你想包容(吃掉)我，我想包容(吃掉)你的探索路径。这种研究方法带来的后果是局部研究更多关注民法、商法与经济法的共性，而一些则更为强调三者间的差异。众所周知，任何两个不同事物都必然会存在联系，也一定会相互区别，这种研究方法为法律部门的划分确实提供了一定的标准。然而，这里却忽略了一个国家的法律体系实际是由多个法律部门组成的一个有机整体，一种新法的诞生有可能会创设一个新的法律部门，甚至开创一个新的法域，可它却绝对不会游离于一国的法律体系框架之外。本文拟从一个新的角度出发，探寻三法在保障和推进我国社会主义市场经济平稳、*开展过程中各自的功能及其定位。一从

3、法的起源上看三者功能的契合法的产生是由经济根底决定的，“经济根底决定上层建筑是马克思主义政治经济学的根本观点之一。在漫漫历史长河中，人类社会的演变从来都是没有停息过，经济根底亦同样发生着与之相适应的演变和变化。这种演变有时表现为前进，有时表现为停滞，甚至是倒退。相应地，法律在各个历史时期也显现出不同的容特点和形式安排。具体到民法、商法及经济法上，我们发现三法从出现时间上恰巧是一一顺次出现，从法的功能上表达出后法对前法的修正和补充作用，一定程度上极为突出地反映了一定历史时期人类社会的演进及经济根底的变化。近代民法一语，是从罗马法之Juseivile一语沿袭而来，故罗马法之市民法，为今日各国民法之

4、语源。罗马奴隶制经济制度是古代奴隶制的最高形式。以大农庄为代表的土地所有制，先进的生产技术的推行及普及，奴隶劳动深人社会生产各个领域，众多手工业部门的形成，四通八达的海陆交通，带来了商品生产和商品贸易的不断开展与繁荣;而新兴城市的兴起，则进一步拓展了商业并刺激了消费领域，推动了农业经济的开展。同时，奴隶制商品经济高度开展，导致了社会经济生活与经济关系的复杂化。这就要求相应的法律原则和法律制度来进展规和调整。罗马是在这种经济条件和矛盾中有的放矢地对商品经济中最本质的关系做出了规定。因此，作为商品生产者社会的第一个世界性法律，罗马法是纯粹私有制占统治地位社会的生产条件和冲突的十分经典性的法律表现。

5、为适应当时社会相当兴旺的私有制和商品交换的要求，罗马法对诸如民事主体、私有财产、买卖、借贷等契约以及其他财产关系都有详细和明确的规定。这其中很大一局部为现代民法所继承和保存。然而，罗马法就像一个早产的婴儿，被外表上繁荣的商品经济催生在古罗马上，它虽然具有现代民法的*些根本特征，但适应其生长的经济根底存在时间并不长。川特别是由于罗马的商业根底是脆弱的，其在经济生活中的地位始终是农业的附属;它的商业更加依托战争这种变数很大的因素，因而是不理性的，只能是暂时的和阶段性的，它突然兴起也会突然消失;并且罗马从来没有建立起重商的传统。虽然从法律上认可了商品交易的正当性，但从制度安排上对交易的形式及程序规定

6、严格、要求繁琐，未能更好地推动整个商品经济的进一步开展。伴随着日耳曼人征服西罗马帝国，整个欧洲大陆进人了漫长而黑暗的中世纪。在基督教会及庄园制经济的双重钳制下，这一时期仅存在着小规模的以满足生活需要而进展的作为庄园制经济补充的商品交换;而以获取利润为最终目的的商业活动根本不存在。罗马法，换句话说，民法的开展进人了一个停滞的阶段，几乎接近衰亡。然而，回忆既往，中世纪的前半期也可以被视为一段为期太长的休耕期，通过衰败和调整，它为更有活力和更为平衡的经济构造铺平了道路。川公元十一世纪，随着人口数量的急剧增加，农耕、航海等新技术的创造和大规模使用，城市化的加速及基督教神学思想实质上的变化，欧洲社会出现

7、了一个特殊的社会阶层商人阶层。商业的开展需要一种更加高效率和更加独立的法律，社会经济的开展不仅要求从民法市民法原理的部进展修正，同时也要求对民法外部作补充。环境的压力导致了初始的商业法。“哪里有贸易，哪里就有法律成了一条普适的规律。日益繁荣兴盛的商品交易活动必然要求有相应体系化、逻辑化的交易规则予以规。根据伯尔曼先生的归纳，在这一时期商人创制出了:动产与不动产法截然别离;更换较古老货物交付的要求，以便用一种象征性方法转移所有权;成认动产买卖口头协议的有效性;信用、票据制度等十七类商人法。这大大便捷了商品交易，提高了交易的效率，满足了商人们彼此间商品交易习惯的客观要求。商人法的诞生是欧洲经济条件

8、开展到十一世纪这一阶段的必需，是商品经济进一步开展对相应法律规的要求，是对民法的第一次修正和补充。此后，资本主义商品经济进人一个高速开展期，特别是十八世纪末至十九世纪初，英国古典政治经济学的创始人和出色代表亚当斯密提出:要跨进本国的富强，促进国家财富的增长，唯一可行的方法就是建立一种使“经济人和“看不见的手都能发挥作用的市场经济体制。他认为政府无须干预经济，只应成为一个“守夜人。在其自由经济思想的指引下，表达了“自私的动机，私有的企业，竞争的市场的私法制度得到充分的开展。8然而，当时间来到十九世纪末，在自由经济思想的指导下，资本主义经济进人垄断资本主义时期，由于市场自身先天存在的缺陷而导致的经

9、济危机频繁而周期性地发生，其结果不单影响到了社会经济的正常开展，导致社会财富的浪费，而且直接动摇了资本主义赖以存在的社会经济根底。在作为商品经济条件下一般性法律规的民法对解决此问题力不从心时，为克制市场调节机制本身的缺陷，保障市场环境和市场条件，资本主义国家纷纷放弃其传统的单纯“守夜人角色，主动以公共权力介人经济生活，以各种手段包括法律手段对社会经济活动进展管理、调控及其他形式的干预。同时，为适应建立由政府宏观调控的市场经济需要，一种新的法律理论和法律部门出现了。这就是介于私法和公法领域之间，被普遍认为开创了第三法域社会法域的经济法。作为商品经济条件下，以提供市场条件保障，进展市场行为矫正，帮

10、助市场行为引导和市场行为促进为目的的法律，经济法的出现对商品经济的进一步开展起到了极其重要的推动作用，是对商品经济条件下的一般性法律规民法的又一次修正和补充。如上所述，在对民法、商法和经济法的最初起源进展一系列考证之后，我们不难发现，三者从诞生之初就表达出了它们在功能上的相互补充作用，并最终形成民法、商法、经济法这一法律体系的有机统一。二从法的价值取向上看三者功能的契合公平原则是民法的最高原则，它既表达了民法的任务、性质和特征，也反映了民法的追求目的，是民事立法的宗旨、执法的准绳和行为人守法的根本指南，甚至可以毫不夸地说，公平原则是民法的活的灵魂。民法是以个人为本位的法，它假设在市场经济条件下

11、，市场主体都是“经济人或“理性人，并由此而得出三个根本判断:1、平等性。认为一切民事主体都是平等的;2、互换性。主体的身份会在出卖者和购置者之间频繁互换;3、最正确性。每个人是自己利益的最正确判断者，有学者称这种“经济人为“生活理性人。这就决定了民法的公平是一种个体的公平、形式的公平和条件的公平，即强调人人均在同一起跑线上，是起点的公平和时机的公平。该原则表达和要求的是市场经济的主体有均等的时机参与经济能力，要求一切市场主体在法律上具有平等的法律地位，不实行差异待遇，保证人们在时机公平条件下，以自身的能力和努力获取与自身相对的利益。对于个体间的差异与政治上或社会中的不平等则不予考虑。因而，民法

12、只能是个人利益的本位法和个人权利的维护法。商法的最高价值目标是效益的最大化，如前所述，商法起源于中世纪商人习惯法，纵观由此开场而经变迁的十七、十八世纪的近代商法及十九世纪最终形成的现代商法，其共同的本质特征就是营利性。作为商法所主要调整的商人具体行为，其最根本的目标就是追求个人经济效益的最大化，商法的根本任务就是通过维护商事交易的自由和便捷，促使商业的开展和繁荣，尊重和保障商事主体目标的实现。当效益与公平、个体利益与社会利益之间可能发生冲突时，商法甚至在*种程度上牺牲公平，侧重尊重个人的意思自治和保护个人利益，而不站在社会整体利益的实现。经济法的根本价值取向是社会利益至上，追质的公平和结果的公

13、平。首先，在对公平的追求上，经济法追求的是一种实质的公平，它是对民法形式公平的一种补充和修正，是对形式公平的一种扬弃，它注重强调个体间的差异性，通过法律规和制度安排，保护弱势一方，比方在反垄断法领域，通过打破垄断，制止少数大企业凭借其经济优势支配他人经营活动，进而甚至强制拆分垄断企业，使中小企业的地位和利益得到恢复，获得公平竞争的时机，从而保障和实现了强、弱主体间的时机公平。另外，不同于民事法律强调社会财富的初次分配的公平，经济法更加重视财富的再分配领域。比方，通过税法对所得税率上下及“起征点的不同规定直接“剥夺高收人者的财富以及社会保障法直接给予低收人者救济来实现社会财富二次分配的实质公平。

14、其次，在个体利益与社会利益的平衡上，经济法不同于商法以个人至上作为根本价值判断，而是以保障个人利益下的社会整体利益至上作为最高价值追求。还如前文所谈到的，十九世纪下半叶，资本主义经济由自由资本主义阶段向垄断资本主义阶段过渡，生产力迅猛开展，出现社会化大生产。社会化大生产存在自身不可克制的矛盾，主要表达在两方面:一是社会化大生产使全社会经济日益成为一个有机的整体，每个经济个体对社会经济有机整体依赖性更强，生产社会化要求每个经济个体遵守法律和市场规则，否则会导致灾难性后果;二是经济个体在社会化大生产中是自发的、盲目的，他们为追求个人利益会不择手段，这势必会破坏经济秩序和社会整体利益。因此，社会化大

15、生产迫切需要一个最有权威、最有力量的组织国家来协调各种利益之间冲突，追求公平的竞争秩序，防止经济危机的发生，维护社会整体利益。经济法也是在这种历史背景下产生的，从其诞生时起，就以维护社会整体利益为己任。如上所述，我们发现，从民法、商法、经济法三法的根本价值判断上，三法的价值取向又一次表达出一种相互补充和修正的有机统一。三从对社会关系采用的调整方法上看三法的功能契合法律调整社会关系的根本方法是规定人们行为准则(模式)，规定出人们违反或遵守准则所导致的后果。行为模式包括:命令或制止人们为或不为*种行为的强制性规;允许人们为或不为，这样为或那样为的任意性规;以及提倡、鼓励人们为或不为，这样为或那样为

16、*种行为的提倡性规。法律后果则规定出人们违反法律规定时应承当的责任及其方式，以及遵守法律规定时法律的态度和采取的措施。法律一方面运用强制性、任意性或提倡性规方式规定人们的行为，同时又规定法律责任和法律制裁或奖励等形式的法律后果。法就是采用这种根本方法来调整社会关系，以实现其任务。具体到民法、商法、经济法三法时，依据其调整社会关系的差异，立法者在制度设计上采用了不同的规模式。在民法中，任意性规的设计占据了绝大局部。民法是纯粹以个人、权利为本位的私法，以自由平等为核心，由当事人按照自己的意志去设定权利和义务，不予以过多的干预，最大程度地表达和尊重当事人的意思自治。在商法中，法律规表达出一种以任意性

17、规为主，强制性规为辅的特征。商法是私法，任意性规是其根本规形式。尽管随着当代国家对商事主体及商事行为的要求更加严格，出现了大量的强制规，甚至有了所谓“商法公法化的提法，但我们认为，商法的私法本质属性并没有发生根本性变化，这就决定了任意性规依然是其主要规形式，同时，这种强制规多是为了便于具体实践中操作而对技术性规则的一种强制性规定。作为民法的特别法，商法以便捷交易、提高效率为己任。在尊重当事人意思的根底上，对主体行为的具体实施予以一定的技术性保证，也正符合商法目的的题中之意。在经济法中，强制性规和提倡性规是主要的制度设计。一方面立法者通过在具体法律中频频使用“制止、“不得、“必须等命令性口吻阻止

18、行为人为特定行为。另一方面，又通过提供一定的奖励或优惠鼓励当事人为、不为或按*种特定的方式为立法者所希望其为之的*种行为。在这里要特别指出的是，提倡性规与任意性规间存在着一定的区别。提倡性规可以说是任意性规以一定特例的形式存在。例如:国家鼓励企事业单位及个人经营者安置残疾人就业，但对是否为此行为仅是一种任意性要求，即可为也可不为(任意性规)，同时又规定对为此行为的企事业单位、个体经营者实行税收减免，并在生产、经营、技术、资金、物资、场地等方面给予扶持，即一旦为此行为国家就给予相应的奖励或优惠(提倡性规)。另外，在法律调整社会关系的主动性上，三法也显现出不同的特点，民法在调整社会关系上采用的是“

19、被动式的方法，“不告不理是民事诉讼的根本特征。商法较民法制度而言向前迈出了一步，采用了“半主动式的调整方法，对局部行为在事前提出了相应的要求，一定程度上表达出国家主动干预社会经济生活的一面。而与上述方法不同，经济法大都采用了“主动式调整方法。例如:对不正当竞争行为，国家机关有权直接进展调查处理，对可能形成垄断，破坏市场公平竞争条件的企业并购须报批，并对已经形成的垄断企业有权以行政或司法手段直接予以拆分等，反映出国家干预社会经济运行的迫切需要。由此，民法、商法、经济法三法在对社会关系的调整方法上再一次呈现出一种相互补充和修正的有机统一的功能契合关系。基于以上理由，我们清晰地看出民法、商法及经济法

20、在保障和促进市场经济的平稳、有序开展上构成了一个统一、完整、有机的市场经济法律体系，各自发挥着不可替代的作用。接下来，我们要做的是对三法各自在市场经济法律体系中所处的位置进展一次定位，以期对我国进一步健全和完善市场经济法律体系及准确理解和适用各法提供一些自己的意见。笔者认为:我国的社会主义市场经济法律体系应建立在以民法为主体，以商法、经济法为两翼的三位一体法律制度根底上。原因主要有以下几点:(一)民法是以个人为本位的私法，商法作为民法的特别法，这一点已是学界共识，对此本文无意再加以过多论述。经济法是以社会为本位出发的社会法。市场经济的本质就允许、鼓励和保护人们去追求私人私利。我们根本无法人为地

21、消灭私利。人类迄今为止(也许永远)都只能生活在一个物质资料稀缺的世界中，自然界并没有为人们提供取之不竭的丰富物资，人类自身的生产力也没有到达充分满足自己需要的程度。因而，人具有一定自私的本性也是必然的。我们没有理由去责备人本性的这种不完善，正如我们没有理由去责备人类生存的社会状况不完善一般。历史已经证实:不顾客观事实的人为地美化人，拔高人正是我们的不幸所在。正如民法学者王伯琦所指出的:“社会观念必白个人观念始，从而社会利益之观念，必自个人权利之观念始，社会本位法制的根本出发点亦“未能脱离个人及权利观念也。观之将来民法之趋向，唯有在个人与社会之间，谋求其调和，法律一日为人类之规，个人观念、权利观

22、念必有一日存在，可断言也。圈因此民商法与经济法价值本位的差异决定了市场经济法律体系以民法为主体，以商法和经济法为两翼的格局。(二)在法律对社会经济生活干预的广度及深度方面。民法的调整规贯穿整个社会经济生活的方方面面，只要是平等主体间发生的经济关系，民法均可加以调整。民法设计了最根本的民事主体制度、契约制度、物权制度等制度框架。在一个市场经济社会，民法是无人不涉、无事不涉、无时不涉的行为规则，是人们逻辑思维的前提、言谈举止的准则、定纷止争的根据，因此，民法“具有准宪法性质。商法所调整的围仅是针对经济生活中特殊的商主体和商行为的局部。与民法是一种特殊与一般、局部与整体的关系。与此同时，经济法对社会

23、经济生活的干预也是有着极大的局限性的，其调整围主要是国家作为主体一方，以公权力干预私域时所形成的相应社会关系，目的是为国家权力进人私域提供一种途径和渠道，并对公权的行使划定相应的围并予以限制。从功能上看是对民法功能缺陷的一种补充。另外，鉴于三法在干预社会经济生活围上的穿插与渗透，在具体实践中难免会出现具体规的缺失与冲突，笔者认为在处理这种实际情况时也应以民法的一般性原则及规定加以弥补和化解。这再次提示我们健全和完善我国社会主义市场经济体系应遵循民法为主体，以商法、经济法为两翼的制度框架设计。参考文献2马克思全集:第21卷M.:人民.1984.1454.3吴丹梅.罗马法衰落原因解析J.政法管理干

24、部学院学报，2004，(1):112.4立行.商人阶层的形成与西欧社会转型M.:中国社会科学，2004.33一38.5剑桥欧洲经济史:第2卷M.:经济科学，2002.256.6日铃木一郎.民法总则M.:劲草书屋，1984.9一10.7伯尔受.法律与革命M.:中国大百科全书，l993.112.911万一对经济法假设干根本理念问题的重新思考J.现代法学，2002，(4):27.28.10永林.试析民法与经济法的根本假设差异J.法律科学，1998，(3):63.12长海.论商法和经济法的价值取向J.师学院学报(社会科学版)，2005，(3):62.13漆多俊.经济法M.:大学，1998.254.14

25、卑本.市场经济学M.:中国检察，2002.9615王伯琦.民法总则M.:正中书局，1920.3416法勒达维德.当代主要法律体系M.:译文，1984.46.浅析民法与经济法根本原则的区别与体系互补 洪红道武众所周知，原则是法的三个根本构成要素之一，是法的精神的集中表达，是法律价值准则的表达。借助法论理性的原则，才能把握并且表达出法律规定与法律理念之间的意义关联。法律原则在的储存着法律的价值及实质的法律思想，它是指导法律规的标准。法律原则有不同的层次划分，在部门法这一层级，它的最高价值准则即称为部门法的根本原则。不同的法律部门有着不同的价值侧重，也形成了自身独特的根本原则。本文从经济法根本原则与

26、民法根本原则相比拟的角度，提醒经济法独特的原则精神及其存在的意义。一、经济法根本原则与传统民法根本原则相比拟(一)传统民法的人格平等原则与经济法的实质平等原则。人格平等原则，也称主体资格平等原则。近代民法在天赋人权思想的影响下，宣示确立人格平等原则。在我国现行民法通则中的第3条规定:“当事人在民事活动中的地位平等，;第4条规定:“民事活动应当遵循自愿原则。这两条规定是平等自愿原则的法律表现形式。要落实“平等自愿，首先要确立人格平等。这其中包含三方面的容:第一，自然人权利能力平等，即主体资格平等。不因身份，地位，经济状况而有所差异。第二，在具体民事法律关系中当事人的主体地位平等。平等的对立物是特

27、权。民事法律关系双方当事人是平等主体，一旦进人民法调整领域即不存在强弱势，更不存在特权，不允许有不合理的差异待遇。当事人享受平等规，并依法自治。第三，主体平等受法律保护。这是前述两点的言中之意了。双方权利能力平等，主体地位平等，则当然的，主体就应平等地受法律保护。无论双方当事人是否有隶属关系，经济地位如何。只要是民事法律关系当事人就一律平等地受到法律保护，不存在侧重问题。当然，这还要注意与因行为能力的缺陷而受法定约束的差异待遇区别开来。如，公民要到达一定的年龄并符合相关条件才能成为收养法律关系的主体。主体资格平等原则在近代民法确实立，意味着成认所有的人的法律人格完全平等，人们可以依自己的意思自

28、由地成为与自己有关的立法者。“平等是法共同追求的价值目标。但从上述分析我们可以清晰的知道，民法中的“人，高度抽象，民法赋予“抽象人绝对平等，即程序平等。从民法的视野来看，做到了程序平等及做到了时机平等、起点平等、过程平等，最终在市场机制作用下也一定能到达结果的平等。这种结果是优胜劣汰的结果，是符合竞争机制的，因此最平等。经济法的实质平等原则。经济法也关注平等，但其视角与民法相距甚远。经济视现实，关注到在现实社会中总有强弱之分，即便法律赋予了主体平等的资格，但那也仅仅如同运动会的人场卷，大家都有资格参加比赛但奔跑的能力是不一样的，甚至差异很大。这其中有先天的因素，如先天的体力，智力，身份背景等的

29、差异，也有后天的因素，如经济能力，行政隶属关系等而造成的资源掌控情况的不平衡，信息偏在等情况，都会造成只有程序平等无实质正义。经济法的使命就是正视到现实世界统一对立的两面，通过对强势主体一方以必要的限制，对弱势一方给与倾斜性的关心，使双方实力失衡的天平得到校正。在实质平等的根底上来实现法的正义。因此，经济法的逻辑起点和民法截然相反，经济法假设“人是先天不平等的，我们也可以将之理解为经济法中的“人其行为能力是不一样的。另外，随着社会的进一步开展，人们对人类开展规律及认识能力的进一步提高、视野的开阔，学者们又提出了可持续开展概念。按照可持续开展的要求，私权的行使及个人利益的享有不仅不能与当代“人人

30、的公共利益相冲突，还要顾及子后代的生存与开展，即平等的代际开展观。因此要做到经济法上的实质平等包含以下两方面的容:第一，成认且确立人格差异制度，一旦进人经济法的领域，强弱势主体双方便依法享受差异待遇，如确立消费者人格、中小企业人格。这有别于过去封建社会特权阶级的特权待遇，它是在现代市场经济条件下作为一种社会纠正机制的法律正视客观存在的差异，而做出的一种适应性的调整。第二，经济法主体权利义务不对等。这是前一点所述的差异人格决定的。人格有差异，权利义务就会有倾斜，赋予弱势一方以更多的权利，承当更少的义务。同时，规定强势一方承当更多的义务，享受更少的权利并规定更严厉的责任原则。通过这样的方式来弥补主

31、体双方资源掌握的不均衡，实现经济法视野中的实质平等。(二)传统民法的私权神圣原则与经济法社会公益原则。民法的私权神圣原则。财产平安是个人自由的直接根底或重要容，所以个人自由必要求个人财产平安，而真正的平安是维护个人所有权，历史上所有权确实立有着划时代的意义，促进了个人对财富的追求，进而也使整个社会的物质文明得到了极大的开展。另外，个人财富的增长，也进一步为人的全面素质的提升提供了物质根底，促进了人的全面开展，从而推动了整个社会的全面进步。使得物有其主，物尽其用，极大的促进了生产力的开展。民法上的私权神圣原则在近代民法上其实仅指个人私有权神圣，是以个人所有权为根底的私权，只是随着现代社会经济的开

32、展，团体为单位的所有权制度构造出现。但无论是合伙制还是公司制，其中进展所有权置换的人再广泛，也始终只是代表局部人的利益，仍是私权。自德国玛宪法“所有权负有义务以来，人们对于私有权绝对的观念才开场有所修正，认为所谓的私有财产制度也只是一种手段，即“从归属到利用，为的是实现社会的公共福利。经济法的社会公益原则。出于国家要加强对经济生活的干预的初衷，而出现了特定的经济关系，该特定的经济关系由经济法调整。经济法调整的特定经济关系是在国家协调本国经济运行过程中发生的。直接目标就是实现社会公共利益的最大化，社会本位是它极为明朗的价值定位。经济法的这一价值定位有着坚实的哲学根底。按照马克思主义哲学的根本原理

33、，世界是普遍联系与永恒开展的。每个人都不可能脱离外部世界独立存在，不可能与其他人毫无联系的存在。在有限的资源面前，人们的利益锁链是相互联系在一起的。从经济学的角度来看，人首先是作为“经济人而存在，它的存在是为了追求个人利益最大化，是自利的，无不自利的人。同时又从另外一个角度指出:经济人的这种“自利是通过他利来得以实现的，即在人与人的各种交往与经济活动中，只有首先帮助他人得利，然后“他利才能成为“自利的途径与手段。因此，在社会本位的思想体系中，它要求人们承当更多的义务。该义务最大首要的要“个人的权益享有不得与“社会的公共利益相冲突。在个人权利行使与社会利益相矛盾的时候，社会利益优先。(三)传统民

34、法契约自由原则与经济法权力与权利不得滥用原则。民法的契约自由原则。契约自由即民事主体可以凭自己的意思创立契约，处分自己的私有财产或处理自己的私人事务。这种契约自由，包括当事人决定是否订立契约的自由，选择契约相对方的自由，确定与更改契约容的自由与选择契约形式的自由。总之，缺乏当事人意思表示便不能形成契约。后来的“意思自治原则由契约自由原则开展而来。并且l900年的?德国民法典?创造出了契约的上位概念，即“法律行为。该概念涵盖了所有领域的自主行为。自此，民事主体不仅可以通过契约，还可以通过单方法律行为自主创设预期的法律关系，个人自主的法律创设到达了极致。意思自治，契约自由在于个人利益的维护，充分表

35、达了利益个体化的要求，是私权得到更充分的维护。因此，民法安排的实现方式便是由利益主体自作安排，并认为没有比这更恰当的了。但社会开展到现代，人们已经意识到，契约双方如果在身份、背景、社会地位、经济地位上相差悬殊时，传统的契约自由原则难免成为强者驾驭弱者的工具。这是一种“合法而文明的盘剥，使得强者的契约自由成为弱者的契约枷锁。经济法的权力与权利不得滥用原则。它包含两方面容:第一，经济法是国家协调本国经济运行之法。无论是在宏观调控还是市场规制过程中，国家均要启动其权力对经济进展调控、整合、协调。但要注意的是国家公力的介人必须是在充分重视经济规律，尊重市场运行规律的前提下，在需要强制力介人的情况下才介

36、人，即适时与适度的问题，否则法非良法。在我国人们深受方案经济观念的影响，因此要特别注意国家产业政策与竞争政策的协调关系。第二，权利的行使也有其疆界。在这里特别要强调的是国家作为私权主体使用国有资产介入到经济生活当中时的权利行使问题。由于其法律关系的真正主体是全体国民，其客体是国有资产，决定了国家介人经济领域的社会公益目标。并由此导出了国家参与社会经济生活的少利、无利性，即不与民争利。国家以私权主体身份出现的时候，其私权利的行使与一般的民事主体的私权行使应有所区别。也就是说，在经济法的视野中，无论是个人、集体、团体，还是国家作为私权主体参与到经济活动当中时，其权利的扬都必须在企图于社会公共利益争

37、峰时静止下来，与社会公共利益的接界处便是私权利行使的疆界。(四)传统民法的过错责任原则与经济法的强势方不问过错责任原则。民法的过错责任原则。过错责任原则指行为人对于自己的行为，唯有出于自己成心或过失，方始负赔偿责任。倘假设非处于行为人主观成心或过失，纵有损害于他人的后果，也不负责任。过错责任原则表达了责任自负与理性主义思想。但是随着资本社会日益兴旺，企业规模日益扩大，社会分工愈来愈细，现代科技的迅猛开展及大量应用，公害现象的日益严重等，使得民法过错责任原则操作上的局限性越来越明显。虽然现代民法也在一定围做出了补充，引人客观主义原则，但在整个法的体系关于责任原则的构架仍是不完善的。经济法的强势方

38、不问过错责任原则。由于经济法是以差异人格为起点来进展它的制度设计的，则，相应的如公平原则等传统责任原则统统不适用。以经济法向弱者倾斜的思想为逻辑起点，则，取而代之的应是强势方的不问过错原则。对于该原则思想在我国现行立法中多处得到表达，如?产品质量保护法?中，关于生产者适用的即是严格责任原则。现代各国在工业灾害上也大都确立了无过错责任原则，包括交通肇事，因公伤亡和环境污染等。还有如航空航天等高科技及专业性极强的领域，让受害方举证是极其不现实的，对受害人即弱势一方有失公平。二、民法与经济法根本原则的和谐互补其实无论是民法还是经济法，它们都在社会经济生活领域发挥着其他部门法无法企及的作用，他们都是调

39、整社会经济生活的根本法。正是由于民法，经济法的这种价值与功能上的相互支撑，决定了二者根本原则在总体上的和谐性和互补性。因此，我们可以归纳出这个由民法与经济法两根本原则子体系的相互关系:(一)两个部门法子原则体系的自足有限。人们在社会经济生活中的种种需要是随着文明的开展与经济水平的提高而不断演进的。资本主义初期的解放自我，强调自我满足成为对抗等级，对抗压抑人性的封建特权的最亮丽的旗帜。反映在法律根本原则上，就是传统民法根本原则体系，即私权神圣，契约自由与过错责任原则。然而，世界是永恒开展的，人类社会进入资本垄断时期，社会经济生活变得日益多面化，立体化。人们在经济生活中的联系也变得日趋复杂。利益个

40、体化演化为个体化与共同化共存的形势。利益公共化需要新的原则表达，而这是民法传统观念所不能生成的。于是，经济法根本原则体系的产生成为必然。然而在这个框架，无论是民法根本原则还是经济法根本原则体系都不是绝对封闭的。民法社会化的讨论就充分说明了这一点。民法在充分宣示个人经济自由的同时也对传统民法根本原则进展了假设干限制。将私有权绝对改为私有权恰当，私有权神圣改为私有权受尊重。认为所有权的行使无完全绝对的自由，还需兼顾社会公共利益。因此，作为民法的自身修正，衍生出了作为“私权神圣的限制性原则而出现的“权利不得滥用原则。我国民法通则第6条规定:“民法活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经

41、济方案，扰乱社会经济秩序。这一规定是权利不得滥用原则的法律表现形式。但是民法到底是个人本位法，权利本位法，它的修正也是一个人为本位的修正，不能动其根本。其次，为了对在复杂条件下的契约自由的缺陷进展补正，民法由在一定围引人契约公正原则。再次，从结果责任原则到过错责任原则，再到过错推定原则，直到最终的无过错责任原则，民法归责原则的开展经历了一个从不合理到合理，从单一到多元化的开展历程。民法总是通过自身的不断调整，力图在自身围实现自足，以满足现实需要的大民法功能。但是，民法社会化的努力最终也只能保证个体追求自身利益最大化时不得损害他人的利益。因此，民法根本原则体系的这种补充完善最终也只能落脚于满足个

42、人利益最大化下的有限自足。民法不可能最终背叛渊远流长的民法传统价值理念，对其固有的原则体系进展实质性突破，变成社会本位法来取悦于现实的需要。同样，经济法根本原则体系的形成是为社会公共利益效劳的。但是，经济法是国家协调经济运行之法，是国家权力与权利两手段同时运用的结果。因此，较之严格执行政府意志的刑法，行政法相比，经济法表现出相较传统公法更温和的“政府导向性。表现在具体法律规上，就是鼓励性、提倡性规的广泛使用。它明显的表达出兼顾个人利益的一面。然而，这又与“个人本位法截然不同，经济法对个人利益的兼顾也不可能突破该法“社会本位的价值定位。国家对经济生活进展协调的初衷是要考虑整合社会各方利益，因此，

43、在经济法这里，整个社会经济运行秩序的平稳向前比个人财富的积累显然重要的多。这也实质表达了经济法仅仅是对个人的有限尊重。(二)民法与经济法原则子体系之间的和谐互补性民法的整个规体系是以个人自由化为核心建立起来的，人格自由，经济自由。民法根本原则也依其价值核心来构建。现代民法根本原则的修正实质上并非是对个人自由的限制。自由理念在商品经济领域是抵御公力人侵的利器，是民法精神的最高表达。但是民法的自由理念使人们的趋利本性发挥到了极致。这种个人财富的最大化并不必然导致社会总体财富的增大。例如，人们日益揪心的强污染企业造成的环境污染问题。个别或少数法人的利益最大化却是以牺牲环境这一公共资源的代价获得的，极

44、具盲目性与破坏性。民法根本原则指导下的具体规可以充分协调当事人之间的冲突与矛盾，却无法整合社会合力形成中的矛盾。就如上述的污染问题，排污厂家也许还能依契约自由原则与受污染地域围的其他个人达成契约补偿。但是深层污染的代际补偿与赔偿问题呢?怎样解决?显然，这类影响到社会持续力问题的调整是民法鞭长莫及的，只有经济法才具有社会经济开展所要求的整体性、宏观性与代际性的经济法治思想。经济法根本原则的形成满足了社会经济生活对法律调整机制的另一种需要。民法与经济法原则体系的这种和谐互补性最终使得法律对人类社会经济生活的调整完善化。民法是人类社会进人市场经济之法。民法根本原则精神保证了平等主体在市场机制纵横驰骋

45、，经济法是市场经济的二次调整法。经济法根本原则精神的生成则保证了社会经济生活在有序的自由，科学的自由，更符合人类在生产力开展规律的自由的轨道上行驶。【参考文献】1.龙卫球.民法总论M.:中国法制，2002版2.紫煊.经济法M.:大学，高等教育，2002版3.宗灵.现代西方法理学M.:大学，1992版4.王全兴.经济法根底理论专题研究M.:中国检察，2002版5.文显.法理学M.:高等教育，大学，1999旧版6.*国栋.民法根本原则解释M:中国政法大学，l992版论民法与经济法的共存与互动基于法律与利益关系的分析思路 广明经济法和民法的关系一直是我国法学界争论的焦点,自经济法在我国诞生之日起,这

46、种争论就没有停顿过。自90年代后期至今的10余年间,这种争论逐渐趋于平息。今天的法学界已不再为生存而战,不再以弱化甚至消灭对方为目标1。经济法作为一个独立法律部门的认识逐渐为大多数人所承受,并且在立法上也得到了相应的表达。基于这种现实,人们所关注的重点已经由“经济法是否是一个独立的法律部门转向了“经济法与民法等其它法律部门如何共存的问题,并在此根底上出现了经济法与民法的“互动理念。本文试图从分析法律与利益的关系着手,论证民法和经济法的不同法益目标,进而提出二者共存、互动的必要性及其根底。一、法律与利益:不解之缘利益,作为一古老的概念,其涵丰富,人们对其理解与定义也各不一样。美国社会法学家庞德认

47、为,利益就是“人们,个别的或通过集团、联合或关系,企求满足的一种要求、愿望或期待;因而利益也就是通过政治组织社会的武力对人类关系进展调整和对人们行为加以安排时所必须予以考虑的东西2(P149-154)。在我国,学者大多把利益视为对*种需要或愿望的满足,甚至直接认为利益是一种需要或需求。给利益下一个准确的定义是件极其困难的事。与对利益的定义问题相似,利益的划分问题也是学者所一直关注的。从利益主体的角度来看,利益因其主体的欲望不同而呈现差异性,基于利益主体不同的划分是一种重要的分类方法。又由于利益主体的千差万别,依此所进展的分类是极其丰富、纷繁复杂的;其中最为重要的、最为根本的分类,就是个人(私人

48、)利益、社会公共利益和国家利益的划分。法律与利益具有天然的联系,这种天然联系,可以概括为两个方面:一方面,利益对法律的决定作用。马克思说过,“法律应该以社会为根底,“法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现。利益对法律具有决定作用,法律所表达的意志背后是各种利益,法律的任务就在于解决利益冲突、实现利益平衡。离开了利益关系,法律既无从产生,也无以存在。另一方面,法律对利益的反作用。法律不是对利益的一种简单、被动的、机械的反映,而是一种主动的、积极的调控。其根本原因就在于利益的多元化,法律并非对所有利益都进展调控,也并非对所有利益主体的需求都予以满足,而是有选择的。法律正是

49、在对利益的控制过程中,表达其生命力,说明其自身的地位3(P157)。法律对利益的反作用还表现在,法律对利益的保护并非笼统的、概括的调控。“法律体系中每一法律部门不可能同时并行地保护每一种利益,而只能首先或主要保护其中的一种利益,并通过这一机制或制度间接地促进和保护其他利益4(P349-358)。任何部门法都将保护一定的利益作为自己的任务,或言之,将追逐和实现一定的利益作为自己的目标。法益是每个部门法主要的利益保护、调控目标。每一个法律部门的法益只能是一个凸显一种利益目标,并由多种利益目标所组成的利益保护构造4(P293)。就法益目标确实立来看,民法和经济法也是如此,二者有着不同的法益目标,都主

50、要以一种利益为其保护、调控目标。二、民法:对个人利益的优位保护传统民法是以保护个体(私人)利益为第一要旨的,个体(私人)利益是其法益目标。首先,从民法的私法性质来看,民法是典型的私法。从公、私法的划分标准来看,法律所保护的是公的利益或是私的利益,是区分公法与私法的标准;但凡保护公的利益的法律即为公法,但凡保护私的利益的法律即为私法5(P61)。其次,从民法的根本原则来看,平等原则、意思自治原则和私权(所有权)神圣原则是传统民法的三大根本原则,这些根本原则为个体(私人)利益的保护提供了有力的保障。平等原则要求任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格,都在民事活动中享有平等的法律地位,其依法取得的

51、民事权益都受同等的法律保护。意思自治原则以民事主体的意志自由为核心,包括人身自由、财产自由和合同自由等方面,要求民事主体在民事活动中享有法律许可围的意志自由,不受他人非法干预。私权神圣原则是指自然人法人和非法人团体的人身权和财产权受法律的特别尊重和充分保护,任何人不得侵犯。再次,从民法对民事主体的规定来看,民法以自然人和法人为主体构建了民法的民事主体制度,而这些民事主体同时又是个体(私人)利益的利益主体,进而表达了民法对个体(私人)利益的直接保护。进入19世纪末20世纪初,社会经济发生了巨大变化,资本主义垄断形成,经济危机出现。人们开场反思私权绝对自由的副作用,社会本位、社会正义的呼声日益高涨

52、。社会终于从国家、个人当中独立出来,从此,市民社会与个人有了相对独立的利益考量。反映在法学上,社会本位思想几乎成了各个部门法关注的问题,以宪法、刑法、民法为代表的传统公法、私法都对此做出了回应,引入了或多或少的社会化观念。民法方面,民法已不再将自己当成一个自给自足的独立王国,而是引入一些表达公共利益的观念,最为典型的就是所有权绝对原则、契约自由原则、过错责任原则被修正1。另外,意思自治原则也开场受到限制,主要表现在契约自由的衰落6。其重要表现在于,强制性合同大量出现,如劳动契约及供电、供水契约等的订立。庞德认为,法律在一定时期可能应该优先考虑一些利益,而在另一时期则应优先考虑别的利益,至于在2

53、0世纪,则更多地考虑社会利益7(P292)。则,民法的这种“现代化或“社会化,这种对意思自治原则的自我矫正,是否说明民法已转而追求社会本位,是否说明民法已由个体(私人)利益的法益目标转向社会(公共)利益的法益目标?答案是否认的。民法的“现代化或“社会化,并没有改变民法的权利本位或私权本位属性,也没有改变民法对个体(私人)利益进展优位保护的法益目标,个体(私人)利益仍是民法的第一保护、调控目标。现代民法对其假设干原则的修正实质上是民法对平等、自由、权利等根本价值的具体实现途径针对社会开展做出的回应,是民法自身开展的一种表达1。我国民法不必公化或社会化,不必以牺牲自己的根源特色的民之本位,而代之以

54、社会本位8。认为现代民法是社会本位法,或认为民法兼具权利本位和社会本位性质,都是一种大民法观的分析思路。这不仅会重新引发民法与包括经济法在的其他部门法的纷争,而且还会使民法迷失自己的本性。作为以调整平等主体之间财产关系和人身关系为己任的法律规,民法作用于社会生活的围决定了它只能是私人利益的维护法三、经济法:以保护社会公共利益为己任经济法是一个独立的法律部门,是不同于公法、私法的第三法域之法,这一点已经为法学理论界的大多数学者所认同。而经济法的社会本位法律思想也逐渐为多数学者所赞同,并成为经济法学界的主流观点。经济法上的社会本位就是指经济法应当以维护社会公共利益为己任。从经济法的产生来看,社会公

55、共利益法益目标确实立是有效克制“市场失灵和“政府失灵的法宝。由于主体的趋利性、信息回馈的滞后性以及市场本身的盲目性,市场也有自身弊端。市场失灵是市场发挥作用的条件不具备或者不完全而造成的市场机制不能自我调节的情形,是指由于一定的因素使市场在资源配置方面呈现低效率运行的一种非理想状态9(P70)。虽然“纠正社会和经济的弊病是政府的职责,但政府不同于国家,官僚主义及信息不对称的存在,加之政府本身的行政偏好,政府在克制“市场失灵的活动中也会出现“失灵,而且“政府失灵比“市场失灵更具有消灭性。“政府失灵的存在,会使得政府对社会经济生活的参与不仅没能弥补市场的缺乏,反而可能更加无效率。经济是以社会公共利

56、益为根本原则和法益目标,从而能够有效克制“市场失灵和“政府失灵。市场失灵实际上就是对社会公共利益的悖离,市场失灵的克制就是对社会公共利益的彰示,因而在克制市场失灵的过程中必须要以社会公共利益为原则;政府失灵同样是对社会公共利益的悖离,而克制政府失灵就需要以社会公共利益原则去规政府的行为,将社会公共利益原则作为评判政府行为是否适当的标准。从经济法的体系来看,经济法体系是以社会公共利益保护为核心而进展构建的。同时,经济法社会公共利益法益目标确实立也有助于经济法体系的完善和开展。学者对经济法体系的具体构建还存在较多的不同认识,最主要的原因在于,学者对于经济法体系构建的根据还没有达成共识。有的学者认为,法律体系的构建只能是法的调整对象,即法所调整的社会关系,经济法亦是如此10(P389)。但是,由于经济法的调整对象与民法、行政法存在很多穿插之处,因而,这种单一认识不仅易导致经济法与其它部门法的纷争,而且不利于