浅论法律的渊源

1、浅论法律的渊源法学 1102 1111040220王雅芳博登海默先生认为，只将法律价值、概念、事实的其中一个作为研究对象的看法是错误的， 综合法理学则应将上述三者都纳入法学的研究领域。因此，博登海默先生在其著作的第三部分，从法律渊源、法律与科学方法和司法过程中的技术方面， 探讨了法律制度为实现其社会目标而运用的工具、方法和技术方面的机制。博登海默先生在第十五章和第十六章分别讨论了法律的正式渊源和非正式渊源。 那么到底什么是法律的渊源呢？博登海默先生列举了不同学者和不同法系对法律渊源的观点：美国法理学家格雷对法律和法律渊源做了严格界分， 他认为法律是法院以权威方式在判决中加以确定的规则确定的；

2、而法律渊源则应当从法官制定构成法律规则时参考的法律资料和非法律资料中寻找。他列举了五种这样的渊源：立法机关颁布的法令、司法先例、专家意见、习惯和道德原则（其中包括公共政策原则） ；其他有的学者将法律渊源等同于制定规则得以具有强制力的官方和权威法律文本，如宪法、法规、条约、行政命令和条例、司法意见和法庭规则；大陆法系国家， 人们往往将制定法、 习惯法和条约视为法律的唯一渊源；法律渊源还被理解为另一种含义， 被用来确指某些作为法律规则 与原则的传统法律部门，如普通法、衡平法、商法和教会法等等；另外，还有人把法律的书面资料和文献汇编成为法律渊源，如法典汇编、司法审判报告、判例法汇编、论著、百科全书、

3、法律期刊。最后，博登海默先生对法律渊源做了一个界定。首先， 他不认可 格雷关于法律和法律渊源的界分，他认为法律是指运用于法律过程中 的法律渊源的集合体，其中还包括这些法律渊源间的相互关系和联 系。其次，他也认同了格雷观点的合理性成分，即法律渊源是可以成 为法律判决合法性基础的因素如资料等，但是法律渊源不仅仅与法院 判决有关，还和其他任何种类的法律决定有关。再次，法律渊源的数 量决不仅仅限于格雷列举的那几种。接着，博登海默先生进行了法律渊源的分类， 即正式渊源和非正 式渊源。正式渊源是指可以从权威性法律文件的明确文本形式中得到 的渊源，如宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主或半自主 组织机

4、构的章程、条约与某些协议、司法判例。非正式渊源是指具有 法律意义的材料和值得考虑的材料，但这些材料尚未得到正式法律文 件的权威性、明文阐述，如正义标准、支配性社会价值取向和习惯法、 公共政策、推理和思考事物之理性的原则、道德信念。那么正式渊源和非正式渊源之间的关系如何呢或者地位相比较而言如何？实证主义者要么无视法律的非正式渊源，要么将其置于极其次要的地位。博登海默先生认为正式渊源优于非正式渊源， 但在某 种意义上同意将法律的非正式渊源在法律框架中置于次要地位。因为首先，正式渊源对某一法律问题有明确规定时，应适用正式渊源，这 时不需要适用非正式渊源；其次，当适用正式渊源与公平正义的要求、 强制性

5、要求和占支配性的要求发生冲突的情形时， 就应当诉诸非正式 渊源；复次，当正式渊源出现模棱两可和不确定性时，就应当诉诸非 正式法律渊源以求得到最有利于实现理性和正义的解决方法；最后， 当正式渊源完全不能为案件的解决提供审判规则时，依赖于非正式渊 源就理所当然为强制性途径。紧接着，博登海默先生就阐述了制定正式渊源的立法活动。 立法 是指政府机关经由审慎思考而进行的创制法律的活动。这种机关乃是专门为立法而设立的，这种授权应当在正式法律文献中作出明确规 定。在这里，立法的特征为：首先，主体是经正式法律文献明文授权 的立法机关；其次，态度和日程序是经过审慎考虑的。立法是不同于规范性声明即司法机关对法律的

6、口头表述的：首先，主体性质不同。司法解释并非立法性获得， 司法机关也不 是专门的立法机关；其次，立法和司法的性质不同。立法的目的是为了制定新法，而 法院造法是迫不得已而采取的最后手段；复次，立法和司法的基础不同，立法通过制定新规则而改变现状， 从而指向未来；而司法声明则立基于过去的事实和既存的法律。 因此， 这表现为立法不溯及既往。，而且这也符合公平与正义的基本要求， 即构成一个法律纠纷的有关事实应当根据这些事实产生时现行有效 的法律来裁定，而不应根据事后制定的法律。但是，法律不溯及既往 的原则并非就是终结性的，而且某类的具有溯及既往效力的法律还得 到了一些法律制度的支持或至少是默认。比如为使

7、法律、政府行为、程序、私人交易及合同有效的补救性法规；还有程序性法规溯及既往。另外，关于立法机关创制的法令的基本性质还有一个更具争议 的问题，这个争议是同这种法令是否必须具有规范性质的问题一起产 生的，即就是说它在一般形式上是否必须要求人们采取某种某种特定 的行为方式。博登海默先生认为立法机关所立之法的性质与严格意义 上的“法律” 一样应当具有一般性、普遍性，处理个别、具体情况的 措施不能被视为法律。有的国家的立法机关还拥有传统以来就有的非 立法职能，这部分职能的行使不是立法行为，有的涉及司法行为。一 般性法律同处理特别问题的措施之间的界限有时不易于划分。最后，博登海默先生指出那些根据被认为具

8、有法律效力的成文宪 法运转的国家，都承认某种特殊的高层次的立法形式， 而这种立法形 式优于其他普通的立法形式。用一句简单的话来说就是：宪政国家都 承认宪法的最高法律地位，宪法是优越于普通立法的法律渊源。然而立法的发展同时意味着立法机关面临艰巨而庞杂的任务，同时有些特殊领域的立法活动要求立法者具有专门的知识等等问题，所以立法机关常常把一些立法职能授予政府的行政机构、授予一个局或 专业委员会，或授予国家最高行政官。止匕外，立法机关还可能将某些 立法职能授予司法机关，如美国国会委托最高法院制定地区法院程序 规则。这就是所谓的委托立法。美国近几十年来，国会一直把广泛的立法权委托给美国总统和各 种行政机

9、关。但国会不能毫无保留地放弃其在政府管理领域的立法 权。最近的判决中似乎趋向于认为行政管理机构应当制定行使其职能的原则与此同时，我们必须要把委托立法与自主立法区别开来。 二者界 限有时相当模糊。自主立法是指个人或组织而非政府制定法律或采用 与法律性质基本相近的规则之权力。 比如，罗马家长有对家庭成员和 他拥有的奴隶制定法律的权力；罗马教会有高度的立法权；私有企业、 社团拥有颁布调整内部关系的公司章程的权力；行业协会如律师、医 生协会的自主法律一一行业纪律、规则、职业道德等。博登海默先生 给了我们一个指导性结论：当今社会存在广泛的自主立法的飞地， 这 是因为官方立法机构不可能对每一件事、每一个人

10、制定法律。政府法 律留下的空白可以通过私人性质的立法权力加以填补。 虽然这些空白 可以由宪政制度内的公共法以填补，但只要国家的一般法律没有限制 这些领域的自主立法，它们就仍然可以存在。关于条约及其他经双方同意的协议，博登海默先生也用颇多的篇 幅作了讨论。条约是指国家、民族和其他为国际法承认的法人所达成 的一致协议。如果只有两个民族或其他国际法人为缔约方订立的条约 便是双边条约；如果涉及两个以上的缔约方，则成为多边条约。国际 立法是指多数国家采用并用以调整它们相互关系中重要方面的多边 条约订立行为。条约和立法的区别就在于：国内立法可能有少数反对立法者反 对，但反对意见并不影响法律在领域内的普遍约

11、束力。 而多边条约的 规范却通常只对在有关条约上签字或以其他遵守条约的方式表示同 意的国家具有拘束力。即大多数情况下，条约仅仅对缔约方和参加方有约束力， 国内的立法则具有域内普遍约束力， 尽管可能有少数立法者反对。那么，条约究竟能否成为正式的法律渊源？英国， 影响私人权利的条约及因其执行而需要修改普通法或制定法条约， 必须经过议会将其转变为国内立法法案后才能对国内法院具有约束力。 在美国， 已经有效实施的条约没有国内法授权也能正常有效。 但是根据其他相关文章中的阐述， 美国将条约分为可自动执行条约和非自动执行的条约， 前者可不经国内法授权直接实施， 后者需经立法授权。美国国内对条约是否是国际法

12、领域内的渊源的问题分为两种观点：其一，认为只有造法性条约才是国际法的渊源。造法性条约不同于其他条约， 造法性条约是指为未来的国际行为确立了新的规则或修改和废除了现行的习惯规则、约定规则的条约。其二，凯尔森反对上述观点，他认为任何条约都是造法性的。博登海默先生认为凯尔森的观点不妥， 法律基本上应限定于： “ 一般性的行为或行为规范” 。对缔约方各国都有拘束力的有关宗教信仰自由、迁徙自由和同其他缔约国国民进行商业、贸易自由的条约，确立了某些显然具有法律性质的一般行为规则， 这类条约属于造法性条约。国际法院规约 38 条中，当事方明确承认的国际条约是国际法渊源。 一般性规则和个别法案间的界限不易于划

13、分， 博登海默先生认为条约和行政性协议的关键区别在于， 条约是主权者为了关键福利缔结的长期或永久性协定，而行政性协议、协约、安排则是视暂时利益事 物为客体的协定，仅靠单一行为就可完成，临时就某项或某些具体事 项而达成的协议。协议，仅当其中含有规范性规定时，才可被视为法 律渊源。而且，其中包含持续性的权利、义务规定的其他种类协议， 也同样可以归类于法律的正式渊源之中。关于先例是否能成为法律的正式渊源，博登海默先生在前文第六 十八节导言就有所涉及，先例原则主要是对前文格雷对法律和法律渊 源界分的一个反驳。先例原则在英美法系中占支配地位的观点认为， 明确或隐含地提 出法律主张的法院判决，尤其是终审法

14、院的判决，构成了法律的一般 渊源和正式渊源。但是博登海默先生也指出，尽管上述观点在我们这 个时代争议甚少，但在英美法学理论中，它并不总是为人们所接受的。 先例原则的理论基础在于一一法官判决之所以是法律渊源， 乃是因为 法官如同立法者一样享有创制法律的权力一样也有造法权。然而这一 观点却遭到了一些最伟大的普通法法官和学者的否定，如英国的法官马修黑尔认为，一系列保持一致的判决较之个人观点更具有影响力， 更具证据性，但这种判决的效力比法律小的多；曼斯菲尔德勋爵认为 判决理由和精神可称为法律，但特定先例的文字却不能；布莱克斯通 认为，证明某个准则是普通法规则的唯一方法是， 遵守该准则成为一 种习惯，而

15、习惯和准则的效力和内容则由法官决定。 美国的斯托雷法 官认为，法院判决很难被成为法律，充其量也只是证明什么是法律或 什么不是法律，以及其自身是不是法律的证据。上述诸家的共同观点在于：并非先例本身是法律渊源，而是先例 背后或之上的某种东西赋予先例以权威性和效力。 先例中隐含的原则 之内在价值或是体现在判决中的习惯实在性使得司法判决具有法律 效力。但奥斯丁效仿边沁对这种观点提出了严厉的批评， 他把这种观点 称之为：审判法或普通法并不是法官所制定的， 而是一种非人制定的 超自然的东西；他猜想这种观点认为审判法或普通法的存在是永恒 的，而法官只不过是在宣告它。约翰奇普曼格雷也坚持反对宣告 说，坚持认为

16、法官通常都是以溯及既往的方式造法，而且他们在判决中所规定的规则不仅是法律渊源，甚至就是法律本身。可以说约翰奇 普曼格雷把由边沁首创的这一观点达致激进， 即法官象立法者一样 也造法。上述两种理论可以被称为司法过程中的宣告说和创立说。这两个学说可以帮助我们更清楚地认识法律渊源这个问题。 我们同时还应当 法院常常会在后来呈现相同或相似问题的案件中修改或重述早先对 规则的司法阐述。因为一个法官有可能认为，一个早期案例对法律规 则的陈述，含义太广或太窄或不正确。于是有论者提出先例并不是一 种教条公式，而只是一种“对原则的说明。我们也可以这样理解， 正是作为判决依据的公共政策的理由或原则， 而不是一般性法

17、律的阐 述，在运用遵循先例原则时才具有价值。然而，当我们将未明确阐述的并可以说是在社会上尚未确定的公 共政策原则、或声称用以支配解决法律问题的尚未最后确定的理性原则同那些以一种规范性声明的形式经司法承认、确认和确立的法律政策原则或正义准则相比较时，其区别就会表现得极为明显，而这正是 我们在讨论法律渊源时必须重视的问题。 即在早期有疑问的并处于不 确定状况的原则，现在可以经由司法判决得到巩固。所以，一些先前 比较不明确或比较含糊的方式加以阐述的法律规则，最终也成为了法律的一部分。因此，博登海默先生对宣告说提出了质疑， 因为宣告说认为先例 并不是一种法律渊源，而只有在先例中得到确当陈述的法律原则才

18、可 被视为法律渊源。但是博登海默先生认为，对司法意见中表达模糊的 原则的承认，同有关业经具体阐述的规则、原则会在日后的案件中被 认为具有权威性这一事实结合起来才能将先例纳入正式渊源的根据然而，大陆法系国家通常不把先例视为法律渊源。但是实际上， 法院判决尤其是终审法院的判决具有很高的权威性，随着这些判例中阐述的原则被后来的判例不断重新承认，其重要性也日益增加。这里, 有一种居间观点认为司法行为方式可以表现为习惯法规范，并因此获得充分的强制力，当然该司法行为方式必须持续了一定时间并在法律 界内外得到了相当充分的承认。当然，博登海默先生没有采纳此种居 间观点，但必须承认，该观点有其存在的合理性，即都

19、得到了大众某 种程度上的一定时间内的承认。至此，结束了博登海默先生关于法律的正式渊源的讨论，博登 海默先生提出立法、委托立法和自主立法、条约与其他经双方同意的 协议和先例都是法律的正式渊源，又在下一章论述了法律的非正式渊导言部分他指出法律实证主义的基本错误之一在于，它将有关法 律渊源的理论完全局限于正式渊源的范围之中。 法律实证主义将法律 视为国家命令。实证主义法学家和分析法学家确信， 实在法制度是全 面、详尽、逻辑自恰规范体系，该体系为法院解决一切法律问题都提 供了答案。但依然存在一个问题：当实在法的正式渊源未提供给法官 解决问题的方法时，司法审判者将采用何种手段解决法律制度的缺陷 呢？奥斯

20、丁认为，当实在法不能提供指导意见时，法官能做的就是象 立法者一样行事，可以诉诸各种渊源如国际法准则、公认的习惯和法 官个人关于法律的观点，且溯及既往。凯尔森认为立法者对某种诉因 是否成立的问题未做规定，则这种情况必须被解释为对这一要求或主 张的地瓜。当法律规范可作三种以上的解释是，则法官在规范范围内 可作任意解释。但博登海默不可以奥斯丁和凯尔森关于法律正式渊源 没有规定时法官的做法的观点，他认为二者的理论未能反映社会现 实，而且极易产生危险，具有误导性，应当加以否定。正确的做法是， 在法律的正式渊源没有明文规定时，法官应借助于非正式渊源。因为 非正式渊源尽管与实在法相比较为抽象，但却比法官的任

21、意自由裁量 权要好。那么，法律的非正式渊源有哪些呢？关于正义因素和正义原则是否以及在何种程度上对司法和法律 适用有直接作用的问题，必须把两个独立但有一定关联的问题区分 开。第一个问题是正义是否能被视为除成文法之外的一个法律渊源，第二个问题是：是否会发生那种法官有正当理由运用与成文法相对的 正义原则的情形，即当适用实在法规范会导致根本的非正义时， 法官 是否有权以此为理由拒绝适用该规范。第一个问题在司法过程中比较 常见，大量的判例法都可以用来说明该问题； 而第二个问题则较为罕 见，而且实证主义学派的法学家认为该问题不值一提。关于第一个例子，比如当一个法律诉讼的原告提出要求， 其本人 也不能通过引

22、证完全恰当的法规或先例予以支持的时候，就会产生第一个问题。在各个法系中，尤其是英美法系中存在很多这样的判例一 一实在法未授权法院根据衡平法裁判”未规定案件”时，法院却以“自 然正义和理性”为由对新情况予以救济。在英美、德国、古罗马法中， 都存在法律没有规定，而法官根据正义、理性裁判案件的情形。在不 涉及对新情况给予救济的案件中，法官就更加依赖正义观念了。在冲 突法领域，正义和公平的一般考虑在该部门法的发展过程中起到了特 别重大的作用一一有时一国法院发现本国法对有关问题未作规定，而另一国的法律却符合理性和正义时，该国法院便会在根据本国法应该 受理的案件中适用该外国的法律规则。其次，考虑正义要求的

23、领域远不止于此。当指向不同方向并导致 不同结果的两个实在法原则或两个司法先例从逻辑的角度看都可以 适用于某个案件时，有关正义的考虑也可以起到决定性的权衡作用； 当法律规范文件有模糊条款时，亦要借助于正义的考虑；正义得到司 法机关广泛适用，在审判争议有显著作用，特别是当双方利益严重失 衡或明显需要救济时，法院可以诉诸公平正义，以维护弱者和受害者之权益； 法律确定性的要求与正义要求发生冲突时， 法官必须在两种对立的价值间作出明确的选择。 当一个案件的事实超出正式原则的范畴，个人不能为该原则调整，这时应当考虑让正义发挥更大作用，同时正义在个案中是不同的， 伸张正义不能以教条方式实现， 而必须在具体语

24、境中予以确定。另外， 正义只考虑还应当经常同那些以其他的非正式法律渊源为基础的支持性论辩相配合， 这些非正式渊源有： 公共政策、 社会取向、习惯和公认的道德标准。现在， 我们转向第二个问题。 法官能否以实在法非正义而拒绝适用之？可否适用于成文法相背之正义考虑？其实在前文的第 58 节，博登海默先生就已经对有关不正义的法律的有效性问题进行了分析。对此，博登海默先生给出的回答是：存在一些罕见的、极端的和异常的情形， 在这些情形中， 即使成文宪法没有规定立法行为所必须遵守的标准， 法院也可以对某一实在法的合法性提出质疑。 这些具体情形如：程序不正义、未给被告以辩护机会、种族灭绝、私刑、滥杀无辜儿童等

25、情况。 但有时有些成文法的规定并未完全违背最高正义， 而只是不合理，如过高的税法、 改变民族习惯的法律等，这类法律并不属于完全非正义的法律，因此不属于可以以违反正义而拒绝适用的情形。非正式渊源之理性与事物之性质。 理性是人类用智识理解和应对现实的有限能力。 有理性的人能够辨识一般性原则并能够把握实务内部、 人和事物间以及人与人之间的某种基本关系。 可以以客观的 和超然的方式看待世界和判断他人。 但仅仅靠理性，立法者或法官并 不总是能够在两个或两个以上可以用来解决某个问题的方法中作出 一个确然的和完全令人信服的选择。但是，在法律实施的过程中，解 决某个问题的特定方法会有一种令人非同意不可的和不可

26、辩驳的力 量，从而迫使法律决策者去接受它。这就是事物性质之本性。事物之性质分为以下几个范畴：一，源于固定、必然的人的自然 状况，如监护人制度；二，源于物理性质之必然结果，如根据地理自 然条件规定的某些法律；三，源于人类政治、社会生活制度的基本属 性之中，如回避制度；四，人们对构成某个特定社会形态之基础的基 本必要条件的认识。一些法律规范产生于社会政治、 法律等制度在生 成于发展的历史、社会中具有的某些基本功能特征的思考、观察。如 资本主义尊重个人自由，从而土地转让自由；封建主义则禁止土地转 让；社会之一则优先重视社会公益。因此，当实在法规范缺位、不完全、模糊不清时，可诉诸于“事 物之性质”。我

27、们在前文已指出正义观念乃是实施法律的指导原则之一，而且其意义并不只局限于要求把法律规则和规范性标准公正地适用于所 有属于他们调整范围之内的案件。在个别案件中，有时会出现一系列 具有奇特特点的事实，而这些事实既不适于按先存规则加以裁判， 也 无法同早期的已决判例相比较。在这种情况下，正义之考虑会在狭小 严格限定的范围内要求背离某条业已确定的规范或对该规范作扩大 解释，以达到公正满意地裁判该案件。 而且当我们在讨论那些在裁判法律争议时可以为法院合法诉诸的法律非正式渊源的时候，我们的首要重点必须放在法官于裁判法律诉讼案时运用衡平原则的权力上面。这就是我们将要讨论的法律的非正式渊源之一的个别衡平。在某

28、些案件中有必要摒弃法律中的词语，有必要遵循理性和正义所要求的 东西，并实现衡平，有必要软化和缓解法律的刚性。否则刚性法律会 导致对当事人的非正义。许多法律制度在处理衡平方式纠正法律刚性 问题时，都发展了各自的机制，如罗马的民众大会可以使某项法律不 适于某个人。但是我们在肯定赋予法官在个案中以有限的权力去实施 个别衡平时，要注意以下几个问题：行使个别衡平的权力不应侵损规 范性制度；应该受上诉审的限制；仅仅在适用规则会背离大多数理性 人的意愿时适用；当适用衡平的个案在以后还可能重新出现， 法官根 据个案衡平所作的判决可能成为衡平原则。 我们还必须要注意这里所 说的个别衡平时不同于英美法上的衡平法的

29、， 衡平法是一个补充普通 法的法律规则体系。公共政策、道德信念和社会倾向也是重要的非正式法律渊源。公 共政策是指尚未被整合进法律中的政府政策和惯例。 这里的公共政策 不同于一般意义上的公共政策一一存在于制定法中的重要规范性声 明。公共政策主要包括某些政治或社会紧急措施的准则，紧急措施在法律秩序的价值等级中表现为低于法律安全和正义的价值。关乎道德，先前已经有过专门论述。道德是指整个社会接受的行 为规范，而且非基于不实宣传和不理智的感情而产生。 社会道德观念 并不等同于一般社会取向。二者的区别在于：前者的基础是理性，后 者基于错误认识和非理性宣传。可以用作判决的社会取向必须是确定、有力、支配性的趋

30、势。如果冲突的社会取向构成均势，或者社会 取向中的社会原则出于变动和不稳定的状态， 则需要谨慎处理，可以 不适用社会取向。最后，习惯法作为重要的非正式法律渊源， 我们大家都对此不陌 生了。法律和社会习惯的分界线并不易确定，惯例可能被纳入法律体 系，其地位提升到法律规则的地位。那么习惯转变为法律的条件如何 呢？对于这个问题，奥斯丁认为习惯转变为法律需要人们的心理确信 和主权者确认。但存在未经主权者确认的习惯也可以具有效力的情 形，如非政府仲裁中作为判断权利义务的基础的习惯就是未经主权者 确认的，当然也有不同观点认为这是属于主权者默认的情形。在立法机关或法院赋予习惯以法律效力之前， 习惯是否具有法

31、律 实效往往是不确定的。罗马法系中，法律上承认习惯也存在不确定性， 因为习惯需要社会成员的心理确信。 普通法系中，法院有理由以习惯 不合理而拒绝赋予该习惯以法律效力。在讨论完相关学者和不同法系的观点之后， 博登海默先生指出法 律的产生是一个不断演变的过程， 而不是主权者的命令。那么就应该 赋予习惯以法律性质，只要改习惯的实践是以创设明确的、有限制的 而且是重要到足以产生强制性权利和义务的关系为目的的。 同时，习 惯的确立不得用来对抗制定大的实在规则， 不得违反普通法的基本原 则，必须存在很长时间，得到公众的不断实施，公众视其为强制性的 习惯，必须合理。法院有理由无视违反正义的习惯。习惯在现在不

32、大 可能作为直接的法律渊源，但习惯仍然常以间接的方式渗入法律领 域。法律与习惯在案件的关系表现为一一古老过时的法规让位于在 社会习惯中表现出来的新的活法。法律失效原则并不是一般性原则， 不具有普遍性。丧失立法理由的法规仍可能继续存在。 如果某一法律 赖以存在的政策理由没有变化，只是多年未用，那么就不应当要求立 法机关重新颁布法律，只要通知民众以后将恢复实施该法律就可以 了。至此结束了博登海默先生关于法律的非正式渊源的讨论，可以说他在非正式渊源中批判了分析法学。纵观正式法律渊源和非正式法律 渊源的论述，从非正式法律渊源对正式法律渊源的限制、 解释甚至废 弃的阐述中，我们可以发现博登海默先生并不认

33、为立法权具有至上 性。在司法过程中，法官对法律解释是必然的和必需的，并且解释法 律的权力实际上是某种特殊的立法权力。张文显教授首先也介绍了法的渊源的含义。法的渊源简称法源， 意为“源泉”之义。张文显教授参照牛津法律大辞典的例举，介 绍了法律的渊源主要有法的理论渊源、法的历史渊源、法的文献渊源、 法的文化渊源、法的本质渊源和法的效力渊源。在他的论述中，赞同 法的效力渊源这一说法。法的效力渊源又称法的形式渊源或直接渊 源，专指具有法律效力的表现形式。张文显教授吸收博登海默的观点，也批判了以凯尔森为代表的分析法学派的观点和以庞德为代表的社会法学派的观点凯尔森把“法的渊源”说的毫无用处，认为法的渊源一

34、词模糊不清，应该用一个有 明确含义的词去替代它。庞德则在此基础上直接用“法的形式”取代“法的渊源”。我国法学界也曾深受此观点影响，长期接受“法的形 式”这一说法。但“法的形式”无法充分揭示“法的渊源”这一概念 的内涵，“形式” 一词也难以与“法的效力”直接联系在一起。因为法的渊源包括两个不可分割的要素： 一是其与法的效力的直 接联系，二是现行的法律文件须有一定的法律表现形式。 二者缺一不 可。首先，法的渊源必须与法的效力相联系。即只有产生法的效力的 法律文本或条款，才有可能成为法的渊源。这实际上也是立法或司法 的必然要求。没有法律效力的法律规范只有两种情况： 一种是被废除 或修改，另一种是业已

35、失效而成为法律历史文献。当然，产生法的效 力的最关键的必然是国家强制力，没有国家强制力为后盾，法是很难 适用和执行的。但是我们必须承认而且也是毫无疑问的， 对法律的信 仰是根本的因素，人们自觉遵守是法的适用和执行的最佳选择。但是对法的信仰是一个长期的过程，包括法律素质、法律思维的培养。张 文显教授呼吁，在当今中国社会，引导人们树立法律信仰非常必要且 紧迫。其次就是要求任何具有法律效力的规范性文件或非规范性文 件，都必须具有一定的法律表现形式。 法律文件的内容和形式是统一 的，凡是有法律文本的法，都有一定的表现形式。这是法的渊源不可 或缺的要件。另外，我们必须认识到法的渊源的重大意义。 法的渊源

36、对国家立法、司法和执法均有重大意义：第一，法的渊源表明法律的外部结构 是否合理，有利于该国法律体系的完善；第二，法的渊源反映国家权 力配置的状况和立法的特点；第三，有利于维护法制的统一；第四， 有利于维护法治秩序。在了解了法的渊源的含义、内容及其意义后，那么法的渊源到底 有哪些呢？根据法的渊源与法的效力相联系的法的形式， 可以把法的 渊源分为两大类：成文法和不成文法。成文法即制定法，包括规范性法律文件、非规范性法律文件和国 际法；不成文法即非制定法，包括习惯法、判例法和惯例。规范性法律文件是一种总称，专指一定的国家机关按照法定权力 范围，依据法定程序制定出来的、以权利义务为主要内容的、有约束 力的、要求人们普遍遵守的行为规则的总称。 它是一个国家法律体系 的包括宪法、法律、法规和规章，具有规范性、强制性、公开性和一 般性；非规范性法律文件其是针对特定主体、特殊事件并在特定时间而 制定的法律文件，多数没有规范性，有一部分不属于一国的法律渊源。 主要包括第一类立法机关通过的决议、行政机关的命令和行政措施、 司法机关在适用法律时对具体案件所作的司法解释等，是法的渊源之