浅论我国商法发展现状及立法趋势

1、浅论我国商法发展现状及立法趋势商法是民事法律或私法中的重要板块，它调整的是在国民经济运行 中极为重要的商事贸易关系。我国自建立社会主义制度以来，历经了计划经济、商品经济直至建立初步的社会主义市场经济这三大基本经济制度。高度的计划经济时期，真正的商事贸易极度匮乏，因此，我国商法中的单行法大多数是在改革开 放以后逐步颁布实施或完善的。在现阶段，我国商法的发展现状存在关于民商合 一的争议、商法“泛公法”化以及“商法典”的颁布争议。民法与商法在我国现阶段基本上属于调整民事关系的“基本法”与“重要补充”的关系 ；而商法在有 宏观调控的市场经济中的重要作用又使得其呈现出“泛公法”化的重要特征 ；商 法典是

2、否颁布也在我国目前模糊的商法界限中争议颇多。由于商法在国民经济中的作用，商法典的颁布在我国社会主义法制 建设中就显得异常重要，我国商法正在向着法典化、独立化的方向发展。我国商 法的未来发展，并不取决于民法和商法的关系问题。我国商法现存的法典化形式 足以确保我国商法的独立发展。我国商法的未来发展应当关注以下两个问题的解 决：即商法观念的独立化问题和商法制度的整合问题。 毋庸置疑，商法在未来我国 的社会主义建设中将发挥愈来愈重要的作用 ，可以预见的是，我国商法将伴随着 社会主义市场经济的发展而逐步完善、成熟。商法在世界法制史上发展成为一种全新的法律体系，出现在中世纪 的欧洲。中世纪末期，资本主义生

3、产关系在封建社会内部日益壮大。16、17世纪, 随着欧洲中央集权国家的强大，欧洲诸国将在各国商人之间普遍适用的、具有国 际性的各种商事习惯、商事规范纳入本国的国内法 ，从而开始了近代商事立法。 法国路易十四时期颁布的商事条例（1673）和海事条例（1681）就是世界上 近代最早的两部商事法令。在我国，至今没有颁布民法典，因此也就更谈不上商法典。1949年新 中国成立以后，我国逐步实行了私有财产的社会主义改造 ，建立了国家所有和集 体所有的社会主义公有制，并以此为基础，实行高度集中的计划经济体制。在我国 长达近半个世纪的社会主义建设期间，不仅没有适用商法的需要，而且连商法的 观念都被社会遗忘了。

4、如今我们所能够感觉到和谈论的“商法”，则是随着我国的市场经 济体制建设过程逐步发展起来的一种法律现象，它只是涉及规范商事活动的诸多商业活动法的综合体，而我国实际上并不存在名为“商法”的法律。在现阶段，我国商法中呈现“民商合一”、商法的“泛公法”化、商法各单行法的“法典 化”、“修正式进步”等发展现状，随着社会主义市场经济逐步发展完善的需要， 中国商法体系的发展呈现独立化、内部整合的趋势，相信商法典的颁布也将变为 现实。一、我国商法发展现状（一）我国法律制度中的民商合一自上个世纪70年代末改革开放以后，经济活动中商业行为的急剧增 多、个人合法权益得到保护，促使我国的“商法”步入快速发展进程。由于

5、涉及 “商法”的法制建设处于长期的停滞状态，从理论和实务上讲，在我国，法学界常 说的“商法”只能在“民商合一”的体制范围内进行思考。但也有学者持不同观点,认为我国民商法制度采取的是民商分立的模式 ，无论是立法形式上还是运行 机制上，均采民商分立。实际上,笔者认为，民商分立还是民商合一，是关于民法典 与商法典的关系问题的论点；民商分立是指在民法典之外另行制定商法典的模式 民商合一是指就民商事关系仅制定一部统一的法典 ，对于不能合并到民法典中的 有关商事的规定，另行制定单行法规。大部分法律界人士认为，我国实行民商合一的制度。因为在我国的立 法史上，立法者一般不分商事和民事，通过颁布法律建立保护民事

6、权利和维护私 权利秩序的统一的私法制度，民商法构成我国统一的社会主义市场经济法律制度 的组成部分；而在我国的司法实务上，民法是规范社会生活、经济秩序的基本法，而商法则是对民法的有效补充。在逐步完善民法体系、促进社会主义法制建设的过程中，我国不仅颁 布有民法通则、继承法和合同法，而且先后颁布了海商法、公司法、票据法、保 险法、证券法等具有提高效率和维护交易安全特点的单行法 ，这是我国民商法获 得发展的重要事实，它们在我国的社会主义市场经济建设中也起到了非常重要的 作用。由于没有民法典，我国的民法和商法均是以单行法的形式出现的，但民法的 理念、原则和基本制度则已经渗透到我国的社会生活的各个领域。而

7、我国所谓的“商法”除了单行法的表现形式外，由于基础薄弱，其理念、原则和基本制度并没 有被社会普遍接受，尤其是商法理论的研究则更是捉襟见肘。在20世纪80年代推行改革开放后十余年，即开始建立私法制度之时 我国法学界法律体系中民法和商法的界限就不是清楚的，而这个时期又有长期存 在的民法和经济法之争，商法似乎已经被人们所忽视。其实，我国自20世纪80 年代初就开始了所谓的商事交易规则的创制，只不过这个法制进程并没有让人们真正认识到商法在我国的存在。我国在改革开放初期颁布的经济合同法规定 有买卖、仓储、保险等多种交易制度，若视其为商事交易的法律，一点也不过分； 特别是该法所规定的“买卖”、“保险”，更

8、属传统意义上的“商行为”。为了 满足国际经济交往的商业需求，在1985年，我国颁布了涉外经济合同法，其所 包含的法律内容也应当是名副其实的“商行为法”。然而，在长期的法学研究中，我们却很少称那个时期所颁布的经济合同法和涉外经济合同法（甚至后来颁布的合同法）为“商法”，因为从当时的法学理论上来讲，它们太不像“商 法”而更像“民法”。实际上，我国在改革开放后的相当长的时期内，立法者将许 多原本应当属于商法规范的交易制度，诸如货物买卖、保险等，通过以民法通则为 核心的民事立法来调整，民法的影响力颇为巨大；只是在后来，我国颁布的有关商 事活动的法律多了，人们才习惯性地将海商法、公司法、票据法、保险法、

9、证券 法、信托法等称为“商法”。由此可见，在新中国数十年的法制建设过程中，民法固有的理念、精 神、原则和制度几乎影响甚至包容了我国民商事立法的所有内容。现阶段 ，我国 社会经济活动方面基本上是在实行民商合一的法律体制 ，可以预见，独立的商法 制度在短期内较难形成。（二）我国法制进程中商法的“法典化”尽管存在“民商合一”的现状，但不可否认的是，在中国的法制化的 进程中，“商法”也以国家立法部门所颁布的有关商事活动的单行法“法典化” 的独特形式展现在人们面前。笔者认为，虽然现阶段中国社会经济活动中施行 “民商合一”的法制体制，但相对独立的商法还是在逐渐脱离民法领地的过程中 获得了相对自由的发展。自

10、“商法”在我国的法律体系中形态逐渐清晰以来，买卖、票据、行纪、承揽、运送、保险、海商等即被作为主要的商行为规定在商法 之中，由此构成了我国商法初级形态中的商业活动法。在改革开放以后，由于建立社会主义市场经济的需要，我国加快了商 事领域的立法步伐，立法机构先后颁布了海商法（1992年）、公司法（1993年）、 票据法（1995年）、保险法（1995年）、证券法（1998年）、合同法（1999年）、信托 法（20XX年）和投资基金法（20XX年）等。另外，在逐步完善社会主义法制进程中， 我国在1986年还颁布了体现法治下的市场经济的“破产法”，该法适用于国有（从事商事交易的国有）法人的条款规定被称

11、作具有里程碑意义。事实表明，在改革开放后的数十年经济建设中 ，我国颁布的有关海 商、公司、票据、保险、证券、信托和投资基金等内容的法律，为我国建立起商事主体、交易和秩序的法律制度，起了十分重要的作用。这些法律所包含的原则、 已经建立或者试图建立的制度，具有明显不同于民法的原则和制度的特点，甚至 有些制度的差异导致民法原则和制度在商事活动领域的“不适用”。例如 ，保险 法所称“保险合同”已经完全实现了格式化，附加合同成为保险法上的合同制度 的普遍现象，民法上的合同自由原则几乎被抛弃。甚至，保险法上的诚实信用原则 有其自身的特有内涵，利用“民法”上的原则和制度是难以解释的。 事实上，这些 被称之为

12、“商法”的法律和民法之间存在着很大的差异，而这些法律似乎等同于 大陆法系国家所称的“商法”，它们的客观存在基本上能够成为我国存在“商 法”的理论上的事实依据。但由于大陆法系的商法是因为历史的原因而形成的，而在我国法学界，因为欠缺商法传统以及商法历史，更因为学术上无相应理论基础甚至仍然争论商 法和民法的关系，致使人们无法真正看清楚我国“商法”的边界。我国商法的范 围或者外延到底在哪里，仍然是存在疑问的。尽管如此，不可否认的是，我国商法 正处在一个快速的发展阶段，不断涌现的商法“法典化”的单行法即是例证。（三）我国商法的“泛公法”化关于公法的概念，目前在法学界还没有统一的解释。有学者认为凡是 规定

13、私人之间事情的就是私法，反之则为公法。商法从根本上来讲，应该是属于私 法的范畴，然而，随着市场经济活动的深入发展，商法也逐渐呈现“泛公法”化的 发展现象。相对于“私法味”较浓的民法来讲 ，商主体承担较民事主体更高的注 意义务，商事行为的外部约束对于交易的安全更有意义，而这些都需要借助国家公权力来得到更好地落实和贯彻。在我国，为了保证经济健康发展、社会稳定,商事立法中越来越多地体现政府经济职权色彩和干预意志、调节个人与政府 和社会间经济关系、维护社会公共利益的内容，这些内容在一定程度上体现了公 法的明显属性。例如商业登记制度、商业帐簿制度 ，公司法中的公司组织形态、 公司章程的法定记载事项、公司

14、股份转让与公司合并的条件与程序等规定；海商法中的船舶登记、运输单证、海事赔偿责任限制、船舶抵押权等规定；保险法中的责任准备金、再保险、保险代理人与保险经纪人、保险业的监督管理等规定；破产法中的和解整顿、债权人会议、破产财产范围、债务清偿顺序等规定，均属公法性质的规定。笔者认为，商法的公法化，在性质上主要还是限于国家公权力对 商事活动的消极干预，即设定商主体必须遵循的强行法制度，以限制商主体的意 思组织和加重商主体的法律责任。从建立公平有序的市场经济环境的角度来讲，商法的公法化不应当倡导国家公权力对商事活动的积极干预。由于我国商法在建构其制度的过程中吸收了更多的、 不规则的国家公权力积极干预商事

15、活动 的公法内容，所以从我国商法的单彳T法内容可以看到，国家公权力介入商事活动更加积极和主动，呈现出泛公法化的特点。例如，我国保险法规定有保险业的监管 机构一一保监会及其监管权限，并详细规定有保险业监管机构的监管内容和方式 以法律的形式授权保险监督管理委员会对保险业进行全面的监管；证券法规定有证券交易的监管，以法律的形式授权证券监督管理委员会对证券交易进行全面的 监管。这些都是我国“商法”单行法中所体现的“泛公法”化。经济基础决定上层建筑。我国的经济制度所建立的是具有中国特色的社会主义市场经济，在这种经济制度中，存在“宏观调控、经济调整”等许多特有的经济现象，这就是支持 我国商法呈现“泛公法”

16、的经济基础。这种商法的“泛公法”化也必将在今后的 法制进程中进一步得到体现。（四）我国商法的“修正”式发展由于我国的商法（或者说是商法单行法）脱胎于我国的市场经济体制 最初的构建过程中，因此我国已经颁布的“商法”存在或者遗留着诸多计划经济 的痕迹或者不尽合理。而经济的发展、社会的进步使得其中的很多条款急需整改 甚至废除。例如，我国1995年颁布的保险法规定，商业保险的主要险种的基本保 险条款和保险费率，由金融监督管理部门制定。这是国家公权力积极干预自主经 营的典型事例。而且，我国建设市场经济法制的经验不足，更加缺乏“商法”的原 则和制度设计的经验。除个别的“商法”如海商法，因为吸收国际经验的缘

17、故， 其不足相对较少外，涉及公司、证券、票据、保险、信托等法律都存在这样那样 的问题。对这些法律、法规进行深刻的修正，然后进行“具有中国特色”的创新， 将成为我国的商法发展的特有现象。我国商法的“修正”式发展，本身意味着我国商法的发展过程存在曲折，修正商法的目的显然是要完善欠缺妥当性的法 律规范。修改法律，无非是法律规范的价值再发现的结果，是立法者对法律规范的 价值判断的优化选择。我国已经修正过的“商法”，有公司法和保险法等。通过 修正,公司法和保险法都体现了市场经济不断发展、社会观念变迁的需要，同时也 在很大程度上使得其更加成熟。&nb sp; 二、我国商法的立法趋势及其原因、阻碍因素由于我

18、国社会主义市场经济的不断发展 ，经济逐步向世界经济的融 入,我国的商法应当在现有的单行法法典化形式基础上获得更大发展。笔者甚至 认为，中国商法的未来发展趋势，将由目前单行法“法典化”向商法体系“法典 化”的方向发展。这是因为：第一，从法律统治的基础上来讲，商法统治的社会基础实 质上是市场经济。但是我们也说，民法是市场经济的基本法，民法是市场经济的 “宪法”。这个观点也存在，甚至说某种程度上也是成立的。但是，现在存在的这 种商事交易活动，商业经济，无论是国内的，还是国外的，它已经发展脱离了一般 传统的民事关系、民事权利义务关系的程度和格局。 现在这种商事化、国际化的 经济，这种证券化、快速化的交

19、易方式越来越快速，越来越复杂。这种商事交易、 商事关系，市场经济的这种推进，它是产生商法典的一个背景。第二，有利于社会秩序维持和权利保障，它是商法典制定的一个立法 动因。尽管商法存在“泛公法”化，但其本质是私法，是私的权利的问题。民法的 很多规则，甚至包括理念，更关注一些人权，一些和谐、祥和的一种关系状态，更关 注一种安全、平等、公平，而商法更关注一种对经济发展的一种意义，更关注对投 资者的利益回报。反过来这种回报将给人们带来一种享受，这种满足就更丰富了 ， 所以说没有对商法的这种营利性的法制上的首肯，市场经济就无从发展的。如果 在商事交易关系当中来保持秩序的安定和权利的保障 ，这必须有一种单

20、行的规则 而完全依靠民法的规则，确实是难以做到的。第三，商法与民法，就立法技术而言，商法更直接取决于市场形态，而 不象民法那样还与经济形态、传统文化、法律理念息息相关，所以商事立法包括商法典的超前较之民法更为现实和可能。欧陆各国及其他制定有法典的国家不少 就是先有商法典而后有民法典，或在制定民法典的同时制定商法典。我国已经制 定了诸如公司法、票据法、海商法、保险法、破产法 （正在修订），己为统一商法 典的制定奠定了基础，我国应当制定自己的商法典。我国商法的未来发展，也并不取决于民法和商法的关系问题。我国商 法现存的法典化形式足以确保我国商法的独立发展。笔者认为，我国商法的未来发展应当关注以下两

21、个问题的解决：即商法观念的独立化问题和商法制度的整合 问题。首先说商法观念的独立化。我国的商法理论研究，都在推动商法观念的独 立化。商法相对于民法，尤其是各个商事单行法的颁布，均建立了自成体系的制度 已经日益具有独立的地位。商法观念的独立化意味着我国的学术界不再以民法的 理念、原则和制度来评价商法了 ，商法应当有其自成体系的理念、原则和制度 ； 商法的解释和适用应当独立于民法的解释和适用，商事交易优先受到商法的规范。“随着市场经济向全球化、科技化、复杂化方向发展，市场对商法将提出更高、更迫切的要求。在这种情势下，我们再不能凭着简陋的商事制度、用民法的 基本意识甚至是传统的伦理道德观念来解决商事问题。”商法观念的独立化，有助于对商法现象的准确判断，以制定出更加符合商事交易规则的法律。实际上, 我国已经颁布的海商法、公司法、票据法、保险法、证券法、信托法都具有自成 体系的理念、原则和制度；但我国商法的解释和适用因为受到民法的解释和适用的影响而仍然具有一定的局限性。其次是商法