平行贸易介绍

1、平行进口（ PARALLELMPORTS是指本国的商标权人将自己生产的商品出售给国外经销商或 者将自己的商标许可给国外生产企业后， 这些国外的经销商或者生产企业将其与商标权人在 国内生产的相同的商品，重新进口到国内的做法。平行进口由于市场营销策略（如扩大市场份额和占有率）的需要，商标权人出售给国外经 销商或者国外被许可使用商标的生产企业生产的商品的价格都比较低，这些产品平行 进口后，通常都会对商标权人的国内市场造成一定的冲击。故为了保护正常的国内市 场秩序，许多国家都采用不同的方法阻止商品的平行进口。是由商标所有人投放海外市场的合法产品，但由他人在未经商标所有人同意的情 况下进口到本国市场的行

2、为。由于这种未经许可的进口往往与正式许可的进品平行， 故被称为平行进口。什么是平行进口平行进口（ Parallel Imports ） 一般是指未经相关知识产权权利人授权的进口商， 将由权利人自己或经其同意在其他国家或地区投放市场的产品，向知识产权人或独占 被许可人所在国或地区的进口。平行进口的典型特点其一，被进口的产品与特定的知识产权相关；其二，被进口的产品有着合法的来源，即系由权利人或经其同意之人投放于出口国或地区的市场，因此，这类商品又被称为“真品”；其三，被平行进口的产品以低价与进口国或地区市场上原有的同一知识产权产品 展开竞争；其四，在进口国或地区存在反对平行进口的相关权利人。“平行

3、进口”所涉及的相关权利人有以下几种类型：1.在进口国或地区与出口国或地区由同一人享有知识产权，并由知识产权人自己（或者由被许可人）同时在进口 国或地区与出口国或地区两个市场或其中的一个市场经销有关产品。这是一种严格意 义上的形态，所涉及的权利人包括知识产权人和被许可人。2.进口国或地区与出口国或地区的相关的知识产权分别由通过某种公司纽带形式相联系的不同企业（如母公司与子公司，或不同的子公司）根据合同享有。所涉及的权利人包括进口国或地区与出 口国或地区的知识产权人。平行进口可以有多种表现形态，对此有着不同的描述方式。 本文在此对平行进口的实质性的形式予以介绍，其他许多形式均从这几种形式中衍化。

4、编辑本段平行进口的表现形式形式一：“重新进口”或“返销”。这被认为是一种最初始的形式。例如，知识产权人甲在 A国以60元的成本制造商品，并在同一国家以100元的价格出售；甲在 B国也享有受 B国法律保护的同类知识产权，由于B国属于低价国，甲以 70元的价格在B国销售同一商品；第三人在B国以70元合法购得该商品，并将其返销至A国而以90元的价格出售。这样，在 A国，第三人以明显的价格优势与权利人甲展开竞争。在美 国，所谓的“灰色市场产品”主要指通过这种方式进口的产品，由于美国属于高价国， 这一类平行进口为数众多。形式二：为第一种形式的“变体”，即知识产权人甲利用B国低廉的劳动力成本（假设与 A国

5、相比，在 B国的制造成本仅为 30元），通过其在 B国的子公司或被许可人在B国制造供应 B国市场的商品。若第三人在 B国市场上以70元的价格合法购得商 品后，进口至权利人所在的 A国，则可以以 90元的价格与权利人以 100元销售的同样 的商品竞争。形式三：这一种为上述两种形式的结合，即知识产权人甲通过其在B国的子公司或被许可人在 B国制造低成本的商品同时供应B国市场及A国市场，假设由权利人或由其授权的经销商进口A国的商品定价仍为 100元，而供应 B国市场的同类商品的定价为70元，则平行进口商即可以70元在B国购得商品后进口至A国，并以90元在A国销售，从而与权利人甲或其被授权人竞争。在上述

6、三种形态中，只有第三种属于严格意义上的“平行”进口，而第一种属于 返销，第二种只存在一种未经授权的进口。尽管如此，平行进口一词并不局限于物理 意义上的“平行”；判断是否构成平行进口的关键性要素为：被进口的产品有着合法 的来源，即系由权利人或经其同意之人投放于出口国或地区市场。而上述返销和未经 授权的进口两种情形均具备了构成平行进口的关键性要素。据此，这两种情形也被归 入平行进口的主要表现形态之列。编辑本段其他这里所描述的三种情形均以知识产权人作为进口国的权利人，平行进口直接影响 的是知识产权人的利益。因此，在这种情形下，一旦发生纠纷，则主张权利者为知识 产权人，即由知识产权人提出禁止平行进口的

7、请求。这只是为了说明问题的方便而描 述的一种模式，实际上，在进口国或地区的相关权利人除了知识产权人以外，许多情 况下是知识产权人的被授权人，尤其是独占被许可人。从实践中所发生的案件来看， 大部分也是属于平行进口影响了进口国或地区的独占被许可人的利益。如前所述，平 行进口可能涉及众多的权利人，许可证制度和跨国公司的发展使得分布在进出口国家 或地区的相关的权利人之间呈现出多样化的关系，而表现出纷繁的形态。不过，万变 不离其宗，实际的平行进口形态都是在这里所讨论的三种基本的平行进口形式的基础 上衍生出来的。专利产品平行进口的法律释义摘 要专利产品的平行进口问题，在国际贸易中日益显著，对于平行进口的态

8、度，世界各 国依据自己经济和法律制度 ，不尽相同。但是，一般绝大多数国家都认为专利产品平行进口是 侵权行为，也有一些地域承认专利产品平行进口的合法性。在理论上也存在争议，有说平行进口是合法的，有说其是彳！权行为，应该予以禁止。之所以产生争议，主要原因在于，对知识产权 的“权利用尽原则”和“地域性原则”的理解和态度不一样，认为“权利用尽原则”具有国际性，则主张平行进口合法，相反，认为“权利用尽”只在一国内受“地域原则”限制 ，则认为 专利产品平行进口是侵权行为。后一种理论得到普遍认同。 关键词专利产品；平行进口 ；法律分析；立法态度 随着经济发展世界一体化进程的加速，国际贸易自由化要求消除贸易壁

9、垒，于是关于商品的平行进口问题日益受到各国的关注。特别是在商品平行进口中会涉及知识产权的保护问题，然而知识产权的基本属性与国际贸易的目的发生冲突，于是关于知识产权商品的平行进口是否适法引起了很大争议。当然，专利产品的平行进口问题也不例外 ，下文就专利产品平行进口 问题的适法性展开分析。一、专利平行进口的适法性分析对于平行进口是否合法, 在国际贸易领域和知识产权保护中长期争论不休 , 未有结果。 在理论界也观点不一, 有认为平行进口是符合市场经济商品自由流通的原则 , 是合法的 ; 有认为平行进口侵犯了专利权人的权利 , 违反了知识产权法的保护知识产权人权利的精神, 是一种侵权行为。这两种结论的

10、不同都与知识产权法的基本原则和精神的理解有关, 只是根据不同的理论作为依据而得出截然不同的结论。得出平行进口合法的依据是“权利用尽原则” , 认为平行进口是一种侵权行为的依据是知识产权的 “地域性原则” 。 那么谁是谁非呢 , 对这两种理论进行分析后自然会得出结论。“权利用尽原则”理论权利用尽原则是支持平行进口的理论基础, 权利用尽原则 , 又称权利穷竭原则 , 其是世界绝大多数国家知识产权立法所承认的原则 , 其基本含义是经知识产权人及其授权的人许可而生产的知识产权产品 , 在第一次投放市场后, 权利人即丧失了对它的控制权 , 其权利被认为用尽。凡合法地取得该产品的人只要不将其用于侵犯知识产

11、权人的专用权 , 即可以自由地使用、转卖、 处置该知识产权产品。 权利用尽原则是为了平衡知识产权人专有权所产生的负面效应而设置的 , 其主旨是对知识产权人的权利加以必要的限制 , 以免产生过度垄断, 阻碍产品的自由流通。它在商标权和专利权领域得到广泛认可, 在版权领域也有体现。按照这一原则 , 只要商品的首次销售得到了专利权人的许可, 以后的任何转售均不再构成对其专利权的侵犯, 由此推论出专利产品平行进口不构成对专利权的侵犯。 正像我国 专利法第 63 条所规定的那样, 专利权人制造、许可制造的专利产品售出之后 , 其他人无需再经过许可就有权使用或者再销售该产品。但是 ，无论外国法，还是中国法

12、，在承认“权利穷竭”的原则时 , 都有一个不可缺少的前提: 即须经过权利人许可。未经权利人许可的任何使用 , 决不会导致权利穷竭。否则 , 知识产权保护制度就失去了意义。以未经研究” 、 “讨论”权利穷竭问题 , 其结论均只能离题越来越远。 就是说 : “权利穷竭” 原则在任何国家均仅仅适用于合法制作的制品或复制品。至于非法制作的制品 （ 如盗版制品冒牌产品等）, 不存在“权利穷竭”问题 , 权利人有权追究任何一个环节的复制、制作人1 。“地域性原则”理论所谓属地原则 , 指同一知识产权人依各国法律规定, 分别于各国取得该项知识产权 , 其适用和效力仅在制定该法律的领域内得到承认, 具有严格的

13、地域性。 按照这种理论, 专利产品平行进口显然是对国内有关专利权人所享有依国内法取得的专利权的侵犯, 因而 , 专利产品平行进口应是一种侵权行为 , 应予禁止。 “权利用尽原则”和 “地域性原则” 两种理论看来似乎都各有道理 , 在诉讼中 , 双方当事人往往各据一种理论进行抗辩, 各国立法与司法实践也根据个案的具体情况, 结合本国主权、利益进行取舍。那么究竟那种理论符合知识产权的立法目的和精神呢?这应该从知识产权本身的特性着手进行分析。知识产权最基本的特性: “三性” 即时间性、地域性、专有性。由于平行进口是关于知识产权产品从一国进入到另一国的问题 , 涉及两个地域, 因而带有国际性的特点 ,

14、 所以我们在探讨这一问题时应把握知识产权的地域性特征。按照知识产权的地域性原则 , 知识产权的成立、转移、保护均依赋予其权利的国家的法律规定 , 而且只限于该领域内 , 不及于其领域之外 , 也就是说各国取得的知识产权都是独立的。 迄今为止 , 除知识产权一体化进程极快的地区 （ 如欧盟、 法语非洲国家 ） 外 , 专利权、 商标权、 版权这些传统的知识产权, 均只能依一定国家的法律而产生, 又只在依其而产生的地域内有效 2 。在知识产权国际保护的有关国际公约中 , 独立性原则是作为基本原则明确提出的2, 而独立性原则又是以属地主义为基础的。 相对而言 “权利穷竭” 原则不是知识产权的特性之一

15、 , 往往只表现在国内法当中。 大多数国家专利法都承认专利权的权利穷竭, 但“权利穷竭” 终究是国内法上采用的原则 , 以 “权利穷竭” 作为平行进口的合法性依据, 在理论上值得探讨。 首先 , 知识产权不同于物权。 所有权人对合法取得的物有完全的支配权 ; 知识产权人除了对有形的物化了的智力成果拥有权利外, 还享有无形的专有权 , 他人合法取得的产品也可能会侵害此物的知识产权。 其次 , 基于 “地域性” 这一基本原则 , 一国法律规定的知识产权人的权利因销售而穷竭的效力仅发生在本国 , 不能施及全球。因为经某一知识产权人许可销售其享有知识产权的商品 , 就导致其有关的权利在另一国或世界其他

16、国家穷竭, 这有违 “地域性”原则。再次, 从竞争角度看, 知识产权人授权他人在一定地域、时间内行使专有权利 , 被授权方必然支付了对价, 并为商品的制造或销售投入了人力、物力、财力。第三人的平行进口行为显然对被授权方不利 , 违反了公平竞争秩序。 因此 , 那些规定有 “权利穷竭” 原则的国家 , 其法律会以“进口权” 条款对该原则进行限制 , 从而在立法上排斥 “权利穷竭”在国际贸易中的适用。如上述我国 专利法 第 11 条规定的 “发明和实用新型专利权被授予后, 除本法另有规定的以外, 任何单位和个人未经专利权人的许可, 都不得实施其专利 , 即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销

17、售、进口其专利产品或使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后 , 任何单位或者个人未经专利权人的许可, 都不得实施其专利 , 即不得为生产经营目的制造、 销售、 进口其外观设计专利产品。 ” 从上面的分析可知 , 在知识产权保护中 , 两种理论并非相互对抗的 , 而属于两个不同的范畴, “地域性”是知识产权在跨国交易中表现的特征, 而“权利穷竭” 只是知识产权在国内商品流通中的表现。立法实践中绝大多数国家以严格的属地原则为基础, 并以进口权条款体现 “权利穷竭受地域性限制” 这一特性。 我们不能以国际化的权利用尽原则 ( 国际穷竭 ) 来

18、否认知识产权的最基本属性。因此, 基于知识产权的地域性原则 , 专利产品平行进口原则上构成专利侵权 , 应予禁止。二、国际上关于专利平行进口的立法态度如上所述 , 在国际上 , 专利产品平行进口的性质是法律界长期讨论且颇有争议的问题 , 各国的立法和实践由于受本国法律传统、经济政策的影响, 对专利产品的平行进口问题立场不尽统一 , 因此采取了不同的态度, 解决现实中越来越多的专利产品平行进口问题。美国 美国于1994年12月8日通过的关于执行GATT有关的知识产权法其专利法第154 条又增加了新的专利保护内容。 据此 , 未经专利人许可, 提供出售专利产品属于侵权行为进口专利产品属于侵权行为;

19、 提供出售由专利方法所制造的产品属于侵权行为。但以专利权阻止平行进口的前提条件是: 产品受到美国专利的保护并且在专利许可证或产品销售协议中已经明确并合法地规定了进口的销售区域范围。 美国的司法判例对专利产品的平行进口也持否定的态度。 但是在美国法院判例中也存在过例外: 就 atheson 一案中。 法院认为 , 如果美国专利权人将专利产品出售给英国一方 , 则美国专利权人不能禁止该产品在美国的再度销售。即当专利的所有人就是产品的销售人时, 即使第一次销售在外国发生的 , 权利穷竭原则依然适用 2 。欧盟 欧盟的目标之一就是通过取消成员国之间一切有形和无形的经济边界, 建立商品以及其他生产要素人

20、员、 资本和服务不受任何限制地在共同体内部自由流通的统一大市场。 这要求在成员国之间取消关税、 货物进出口数量限制以及一切具有相同作用的措施。 导致的结果是在平行进口问题上, 欧共体逐渐达成一致见解承认平行进口的合法性。根据罗马公约第 30 条和第 36 条的规定 , 欧共体内部应保证商品的自由流通。因此一件受知识产权保护的商品由知识产权的所有人或其指定的销售商投入到欧共体市场后 , 知识产权人即丧失了对该产品的控制权 , 无论商品在欧共体市场内怎样转卖 , 权利人均无权干涉。 欧共体内部的知识产权法正处在逐步统一的过程中。关于权利穷竭问题 , 几乎所有的欧共体国家法律都规定了知识产权持有者无

21、权使用自己的权利对抗自己或自己同意投入欧共体市场商品的进一步转卖。 欧共体专利公约 (Community PatentTreaty) 规定 , 欧洲专利在每一成员国内均受同样的保护。它打破了共同体范围内各国专利权的地域性界限, 专利权人可将专利产品投入到欧共体的任何一个市场中去, 同样他人也可持有专利使用许可证将产品投入任何一成员国市场3 。因此 , 在欧共体内专利的权利用尽原则得到域外效力 , 即专利权的域内用尽原则。日本 日本在专利产品的平行进口问题上持否定的态度, 在日本的海关常规和法院的判例中体现得很明显。但是, 在日本也存在判例上的例外,1997 年日本东京高等法院审理的 BBS诉J

22、ap-Auto products判决案中，法院做了允许平行进口的判决。此案中 BBS公司拥有铝制汽车毂盖的德国及日本专利权 , 该公司在德国及日本均出售专利授权制造的毂盖。由于该汽车零件在日本的销售价高于德国的卖价，因此Jap-A uto在德国贝买依BBS许可生产的毂盖,然后输入日本, 以低于 BBS 的价格在日本市场上销售。BBS为保护其利益，以违反专利法为由起诉Jap-Auto公司。东京地方法院认为日本专利法包括了“权利用尽”原则 , 但该原则只适用于在日本的第一次销售而不是适用于在日本之外的第一次销售。 东京高等法院则推翻了此判决, 转而支持平行进口商。 其理由是 Jap-Auto 并非

23、侵犯BB%E日本的专利权，专利权人与受让人在德国的第一次销售已将销售权利用尽。除非专利权人与受让人对该产品的销售或使用地域做明确表示, 否则不允许对该产品行使专利权。国际公约 在已经签订的保护知识产权的国际公约中 , 对专利权平行进口领域取得基本一致的看法。TRIPS协议(与贸易有关的知识产权协议)第28条明确授予专利权人以下权利: “(1) 对产品专利 , 专利权人有权禁止第三方未经其许可从事下列行为 : 制造、 使用、 推销或为这些目的进口专利产品 ,(2) 对方法专利 , 专利权人有权禁止第三方未经其允许而使用该方法 , 以及使用、 推销、 销售或为这些目的进口至少由专利方法所直接获得的

24、产品。 ” 以上规定明确了未经权利人许可而进行的平行进口行为 , 权利人有权加以制止。 第 26 条规定 “受保护的工业外观设计所有人应有权制止第三方未经许可而为商业目的的制造、 销售或进口带有体现受保护的复制品或实质性复制品之物品” 4 。联合国国际货物销售合同公约 ( 以下简称公约 ) 则从卖方的权利担保义务这一角度出发,来保护专利权人的权利。根据公约第 42 条的规定 , 卖方所交付的货物 , 必须是第三人不能根据工业产权或其他知识产权提出任何权利或请求的货物。因此, 一旦出现平行进口侵犯第三人专利权的情况, 买方可依据条款请求卖方承担责任。但有权提出专利侵权的第三人只有两类:(1) 该

25、第三人的专利权是依据买卖合同的货物所运往转售的国家或地区的法律取得的。 在这种情况下, 卖方只有当其在订立合同时已经知道或不可能不知道该第三人的权利存在时,才对买方承担责任 ;(2) 该第三人的专利权是依据买方营业地法取得的。在这种情况下, 无论该批货物转售到哪个国家或地区, 也无论卖方是否知悉 , 卖方均要为侵犯第三人依据买方营业所在地法律取得的专利权承担责任。三、我国关于专利产品平行进口问题的法律规制及法律救济措施为保护专利权人及有关专利被许可人的权利 , 我国法律就专利产品平行进口问题及其法律救济措施做了明确的规定:(一) 我国对专利产品平行进口问题的法律规制中华人民共和国专利法的有关规

26、定。我国专利法在 1984 年制定时没有专利权人进口权的规定 , 专利权人只享有制造、使用、销售其专利产品及使用其专利方法的权利。原专利法的这一规定不利于保护专利权人的合法权益, 而且与许多发达国家的规定不一致, 不利于国际技术合作与交流。因此, 我国修改加了进口权条款。 2000 年修改的中华人民共和国专利法 第 11 条规定:“发明和实用新型专利权被授予后, 除本法另有规定的以外, 任何单位和个人未经专利权人的许可, 都不得实施其专利 , 即不得为生产经营目的制造、 使用、 许诺销售、销售、 进口其专利产品或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、 销售、 进口依照该专利方法直接获得的产品。

27、外观设计专利权被授予后 , 任何单位或者个人未经专利权人的许可, 都不得实施其专利 , 即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品” 。因此 , 专利 权人有权阻止他人未经其许可, 为生产经营目的进口其专利产品或者进口依照其专利方法直接获得的产品。这是与保护工业产权巴黎公约中有关专利部分条款和 TRIPS 的规定相协调的。中华人民共和国技术引进合同管理条例 的有关规定。 为了保障第三国有关专利被许可人的权利 , 主要是进口权 , 条例第 9 条规定 , 技术供方不得不合理地限制受方的销售渠道或出口市场 , 但将国外技术提供方 (专利权人 ) 的下列行为排除在限制性条款之外:(1)

28、供方已签订独占许可合同的国家和地区 ;(2) 供方已签订独家代理合同的国家和地区。 这样就从立法上避免了我国技术受方对第三国独占被许可人或独家被许可人造成平行进口专利侵权的可能性。(二)被侵权人的法律救济措施根据 TRIPS 的有关条款和我国法律的规定 , 有资格提起平行进口专利侵权之诉的当事人 , 可 以采取的救济措施有:司法救济。 (1) 民事程序保护, 对于平行进口造成的专利侵权, 专利权人和有关的专利被许可人可以直接向人民法院提起民事诉讼, 也可以在请求专利管理机关的行政救济后 , 于收到其对之不服的处理通知之日起15 日内向人民法院起诉。 人民法院依照民事诉讼程序, 对专利侵权人采取

29、以下制裁措施:(A) 责令侵权人停止侵权行为 , 特别是在 2000 年修改的专利法中 , 第 61 条新增加了诉前行为保全和财产保全措施 ; (B) 责令侵权人赔偿损失;(C) 责令侵权人向原告道歉。 (2) 刑事程序保护。 如果平行进口所导致的专利侵权达到相当严重的程度,司法机关可以通过刑事程序对侵权人予以刑事制裁。行政救济。 (1) 海关当局的救济措施。专利权人及有关专利被许可人有权向进出口地海关举报。要求海关阻止平行进口的商品进入流通领域。TRIPS第52条规定，权利持有人应提供适当证据足以向主管当局证明 , 依照进口国法律对其专利权的侵权 , 已不言而喻地存在; 同时还应提供使海关当

30、局可以及时识别侵权商品的有关该商品的足够详细的说明。依据TRIPS 的规定 ;海关可以采取如下措施:(A) 中止进口放行;(B) 扣留商品并予以检查以确认是否构成侵权;(C)在案件确系侵权已有定论, 海关可将发货人、进口人及收货人的姓名、地址以及有关商品数量等信息提供给权利持有人, 以便权利持有人提起侵权诉讼;(D) 海关可主动中止放行并有权随时向权利持有人索取可能有助其行使权利的信息 ;(E) 有权责令销毁或处置侵权商品 10 。专利管理机关的救济措施。专利权人和有关专利被许可人可以请求专利管理机关保护其专利权。在我国 , 专利管理机关是指国务院有关主管部门或者地方人民政府设立的专利管理机关

31、。依据我国专利法第 57 条规定 , 对于平行进口专利侵权纠纷, 专利管理机关有权责令侵权人停止侵权行为 , 并赔偿损失, 当事人在收到处理通知之日起15 日内未起诉又不停止侵权行为的 , 专利管理机关可以请求人民法院强制执行。综上所述 , 由于专利产品平行进口问题关系到世界经济一体化 , 涉及国际贸易自由化 , 同时又涉及专利权的保护问题 , 因而 , 在国际上对其适法性产生争议。不同见解者各持己见, 或否定它 , 或承认它。在实践中各国根据自己的经济、法律制度来确定其适法与否。一、知识产权平行进口的基本问题(一) 知识产权平行进口的定义及特征1.平行进口的定义平行进口， 在实践中是以国际贸

32、易的方式表现出来的， 并通常会给进口国的经济和贸易造成巨大影响，因此，从表面上看，平行进口似乎属于国际贸易的范畴，是一个国际贸易问题。但另一方面， 平行进口问题争议的焦点在于是否侵犯了进口国知识产权所有人的专有权， 其实质又是一个知识产权问题。所以， 有人认为， 平行进口是国际贸易中的知识产权问题， 也有人认为它是涉及到知识产权的国际贸易问题。 其实， 这两种说法都有道理。 平行进口正是处于国际贸易和知识产权的交叉点上。郑成思先生认为 : “平行进口是指知识产权的权利人或独占许可人有无权利禁止合法生产的产品从国外进口的问题。 ” 北京大学的邵景春教授认为 : “所谓平行进口， 是指没有有效知识

33、产权或其许可权的进口商， 将在此一知识产权保护区域内的知识产权产品进口到该种产品的彼一知识产权保护区域。”美国乔治华盛顿大学知识产权研究中心的WEGNER授认为：“平行进口是指一国未被授权的进口商从外国的知识产权所有者手中购得商品并未经批准输入本国， 而改知识产权以前已受到本国的法律保护。 ” 还有学者认为 : “平行进口是指灰色进口商选择国际汇率波动等有利时机，为赚取不同国家或地区零售价与批发价之间的差价， 未经任何知识产权权利人的授权， 即将一国或地区的知识产权商品批销到该知识产权受保护的另一国或地区并与另一国或地区的知识产权权利人形成竞业关系的进口行为。 ”笔者认为， 为了给知识产权平行

34、进口下一个定义， 需要从分析它的各个部分入手。 首先需要明确“知识产品” 、 “知识产权”和“知识产权产品”这三个概念。“知识产品”是在经济意义上使用的，也就是是我们所讲的智力成果，如作品、商标、发明等等 ; 关于知识产权的定义， 目前多采用范围说或列举说， 这种方法源于 世界知识产权组织公约 第 2 条第 8 款， 又被对世界经贸影响力更大世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议 ( 简称 TRIPS) 的第一部分第一条所重复。上述两个国际公约对知识产权划定的范围，是当今世界各国知识产权法律制度的通例。按照世界知识产权组织公约第 2条第 8 款规定的知识产权的定义，知识产权包括下列权利 :文学

35、、艺术及科学作品有关的权利，即版权或著作权与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的权利，即邻接权。与人类创造性活动的一切领域的发明有关的权利， 即专利权 ( 包括发明专利、 实用新型和非专利发明的权利 ) 。科学发现有关的权利。工业品外观设计有关的权利。与商品商标、服务商标、商号及其他商业标一记有关的权利。与防止不正当竞争有关的权利。一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。TRIPS协议第一部分第1条2规定：本协议知识产权是指本协议第二部分第1至7节中所包括所有权利，即版权与邻接权 ; TOC o 1-5 h z 商标权;地理标志权 ;工业品外观设计权;专利权;集

36、成电路布图设计( 拓扑图) 权 ;(7)未披露过的信息专有权。而“知识产权产品”是权利人将其对知识产品拥有的知识产权用于商业领域后的物化产品，如书籍、 专利设备、 贴附商标的产品等。关于 “平行进口”中 “平行”的含义，有两种理解。既可以理解为 “知识产权的行个权家并某个产权在个国家受到相应的法律保护， 从而形成了数项平行的知识产权， 这些权利的具体内容可能因为各国法律之间的差异而有所不同， 但其所指向的客体却是一致的。也有学者将其理解为“进口渠道”的“平行” ，即在进口国内，有一个合法的货源渠道，合法企业在该国国内合法的在先销售，其货源既可以是在本国国内自行生产的，也可能是从别国经授权合法进

37、口的，另有一个与之平行的货源渠道，即灰色渠道，是未经授权的进口商从该知识产权产品受保护的另一国进口到该国国内销售的。 平行进口从表面上看， 是进口渠道的平行， 但究其根本原因， 乃是由于知识产权的平行，如果剔除两个平行进口渠道的商品中所含有的知识产权因素（ 实际上这是不可能的 ） ， 平行进口就根本不会发生。至于“进口一则可以依通常的理解，指商品由一国 （或地区）境外经过通关而进入该国 （ 或地区 ） 境内的货物流动。通过以上分析，笔者将知识产权平行进口定义为 :在国际贸易中， 一国进口商在某项知识产权己受进口国法律保护的情况下， 从国外的知识产权所有者手中合法购得该种知识产权产品，并未经授权

38、输入该国的行为。平行进口的特征平行进口是发生在国际贸易领域的知识产权问题。 因而它既与国际贸易密切相关， 同时又与知识产权密切相关。平行进口的商品是“真品” ，是合法生产、合法销售的知识产权产品。也有学者用“灰色市场” 这一名称来指平行进口， 可见，平行进口商品与黑市交易的货物不同，黑市交易上交易的货物多是假货， 或盗窃走私的货物。 而平行进口商品的生产和销售至少在其出口国能受到保护， 只不过在出口后有可能损害进口国知识产权人的生产或销售利益。 如果进口的商品是假冒伪劣商品或盗窃走私的货物， 则这些非法行为将会受到其他法律的相应制裁， 并不在本文所探讨的平行进口问题之列。存在平行的知识产权，即

39、同一智力成果同时在进口国和出口国受到知识产权法的保护。平行进口是发生在国际贸易领域的知识产权问题， 同一国家或地区内部不可能存在平行进口问题。 前面已经分析过， 平行进口的实质在于商品中所包含的知识产权之平行。 有学者认为平行进口所涉及的知识产权只需在进口国受到法律保护即可。其理由是: 最终判断平行进口是否法，是以进口国的法律为依据的，与是否在出口国得到保护无关。笔者不敢苟同。事实上， 如果平行进口的商品在出口国不享有知识产权， 即成了假冒伪劣商品， 不属于平行进口的范围，根本不在本文的讨论之列。平行进口的进口商未经知识产权权利人的授权。这里的舞I 识产权权利人，应当包括知识产权的所有人及其独

40、占被许可人， 而不应当包括非独占的被许可人。 因为非独占的被许可人在取得知识产权许可的同时， 并不能在其受许可的领域内享有独占、 排他的权利， 因此非独占的被许可人无权提出异议。 另外， 经过授权的进口商通常对其进货渠道和范围有所规定，因此， 倘若出现经过授权的进口人从其他渠道或者超越其被授权的范围而进口的情形， 也应该视为平行进口。（二）平行进口的分类.按照平行进口所涉及的知识产权种类的不同， 可将知识产权平行进口分为 :专利平行进口，商标平行进口、版权平行进口及其他知识产权的平行进口。作这种划分的意义在于: 各国的知识产权法是处理平行进口问题的重要依据。而目前各国对不同类型的知识产权产.

41、玩当平行进口的态度并不相同。例如 : 德国允许商标商品的平行进口但禁止专利产品的平行进口在这种情况下， 如果一件商品中同时包含了多种知识产权， 权利人就可以有选择地适用法律，以期获得最有力的法律保护。另外， 目前， 大量的平行进口案例发生于商标和专利领域， 而少见于版权、 集成电路及其他知识产权领域， 因此， 这样的分类也有利于我们更有针对性地研究平行进口现象。. 按照平行进口商品流动轨迹的不同分为 : 直向平行进口、反向平行进口和迂回平行进口。做这种划分有利于我们了解平行进口商品的流向。直向平行进口， 指甲国的知识产权所有人许可乙国的厂商独家生产 （ 或授权乙国的代理商独家销售 ） 其知一识

42、产权产品，而知识产权所有人自己直接向乙国进口，或者第三人从甲国市场上合法购得该产品未经授权而在乙国销售。（2）反向平行进口，指甲国知识产权人将其知识产权许可给乙国的厂商（或将其知识产权产品销售到乙国），乙国的知识产权被许可方将产品进口到甲国或者由第三人在乙国市场上合 法购得知识产权产品后进口到甲国。（3）迂回平行进口，至少涉及三个国家，指甲国知识产权人将其知识产权许可给两个以上国家的厂商使用，（或者将其知识产权产品销往两个以上的国家，例如 ：乙国和丙国），乙国和丙国的被许可人向对方国家生产投放产品，或者第三人从乙、丙其中之一的市场合法购买知识产权产品后进口到另一国。卜 r MTE E E， C

43、W L，B F-I n T m I乙国丙国（其中表示正常的进口渠道， 表示平行进口渠道）（三）平行进口现象产生的原因分析济原因同其他经济行为一样， 平行进口产生的决定性因素也是出于经济利益的驱动。经济和贸易全球化的发展，使得整个世界成为一个统一的大市场，供求关系可以在这个统一的大市场中得到协调。根据大卫李嘉图的比较利益原则， 通过自由贸易，资源可以在全球得到有效配置。因此，在很大程度上，平行进口是自由贸易和比较利益下的产物，当知识产权产品在进口国和出口国之间的价格差， 大到可以弥补了关税， 运费及其他费用之后仍有利可图时，平行进口就自然而然地产生了。产生知识产权产品国际价格差异的因素很多，主要

44、有以下几点：（1）产品成本的差异。首先，不同国家的生产要素成本不同，较低的原材料价格和劳动力价格必然生产出低成本的产品， 从而造成产品价格的差异。第二，进口国的知识产权权利人为 了销售自己的产品，扩大自己的市场份额，往往会利用广告宣传等手段开展各种促销活动，并提供良好的售后服务以提高产品本身的知名度。 这些都会增加产品的成本， 并最终体现为较高的市场售价， 而平行进口商无需对产品进行广告宣传和提供售后服务， 反而会利用进口国知识产权权利人的宣传和信誉来销售产品， 从而成本和价格较低。 第三， 进口国的知识产权权利人可能是因为授权而取得独家生产或销售的被许可人， 因此， 他为所被许可的知识产权付

45、出了相当可观的许可使用费， 这样， 其生产成本就相应地提高了， 而平行进口未经合法授权，也就无需支付许可使用费，因而成本和价格都相对低廉。跨国公司的差别定价策略。在国际经济一体化的大潮中，跨国公司一直是经济全球化的直接推动者和主角。 目前， 全球跨国公司的数量已达约 7 万家， 拥有 50 万的国外分支机构。它们掌握着国际技术贸易的60%90%，国际货物贸易的50%60%，占全球生产总值的40%。它们更是知识产权领域的绝对领导者。 它们拥有世界上大部分的顶尖人才， 对研究和开发的投入占民间投入的80% 90%，是世界知识产品的最大供应者。1990 年，世界范围内申请专利 27 万件，其中80%

46、 90%是由跨国公司申请的，同时，跨国公司也是世界上大多数驰名商标的所有者。 这样， 就使得跨国公司处于了国际贸易特别是技术贸易的垄断地位。 反过来，跨国公司又可以借助这种垄断地位制定 “游戏规则” ， 使得交易向着有利于它们的方向发展，从而不断地加强自己的实力。 追求利润最大化是企业的目标， 跨国公司也不例外。 它们可以利用自身的资金、技术、营销等优势，较为容易地分割世界市场，施行差异定价策略，人为地造成价格差。例如，跨国公司可以在竞争激烈的市场上为产 . 昂制定较低的竞争性价格，在竞争不很激烈的市场上维持较高的价格水平， 而不同国家同样商品之间存在价格差正是形成平行进口的直接原因。 大量的平行进口案例中的知识产权产品是由跨国公司生产的， 这就 是最好的证明。汇率的波动。国际汇率变化是引起平