最新开放教育法学本科律师实务典型案例

1、开放教育法学本科律师实务典型案例“开放教育法学(本科)?律师实务?典型案例 “开放教育法学本科?律师实务?典型案例渭南电大 丁 鹏一、律师的资格与执业案情之一张某(男,35岁)某大学法律系副教授。1997年10月其弟在一次宅基地纠纷 中将对方打成重伤,因张某的成功辩护,其弟的行为被法院认定为正当防卫,不负刑事责任。因此,张某在当地声望大增,一些刑事案件的当事人及其法定代理人、近亲属开始委托张某为 诉讼辩护人或诉讼代理人,张某认为从事刑事辩护无利可图,遂一一拒绝。张某认为办理经济纠纷案件可获得高收入，但因没有通过律师资格考试和获得律师资格,在接案、办案中受到 很大限制,于是张某通过其同学(一律师

2、事务所主任)向他的住所地司法行政机关报送了有关张某申请考核授予律师资格的材料,住所地司法行政机关在收到报送申请材料的15日内提出 了审查意见,同意上报省司法厅。省司法厅在收到申请材料的第二个月内对材料进行了审查, 并组织有关专家、学者组成的考核小组对张某进行了有关法律专业知识、律师职业道德和执 业纪律方面的考核,经考核同意报司法部审批。问题1.张某作为一名没有律师资格的副教授能否作为其弟的刑事辩护人?2.张某是否有资格通过考核方法获得律师资格?授予其律师资格的程序是否合法?3.张某在司法部审批期间能否承揽代理和诉讼业务?4.张某调人行政机关工作后,能否兼任执行律师?分析作为近亲属,且不是正在被

3、执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人,张某有资格作 为其弟的刑事辩护人。我国?律师法?第7条规定:“具有高等院校法学本科以上学历,从事法律研究、教学专 业工作并具有高级职称或者有同等专业水平的人员,申请律师执业的,经国务院司法行政部门按照规定的条件考核批准,授予律师资格。司法部关于?律师资格考核授予方法?第4条进 一步明确规定:“拥护宪法,品行良好,年龄在65岁以下,具有高等院校法学本科以上学历、被授予律师资格后能够专职从事律师工作的中华人民共和国公民,符合以下条件之一的,可以 申请考核授予律师资格:在高等法律院校(系)或法学研究机构从事法学教育或研究工作,已取得高级职称的;具有法学专业硕

4、士以上学位,有3年以上法律工作经历或者在律师事务所 工作一年以上的;其他具有高级职称或者同等专业水平,可以考核授予律师资格的。从上述规定可以看出,张某只要被授予律师资格后能够专职从事律师工作,就可以申请考核授予律师 资格。在本案例中,张某虽有得到律师资格证书及执业证书的愿望而没有从事专业律师的打 算。但根据律师资格考核授予方法?第7条的规定,张某通过律 师事务所主任向住所地司法行政机关报送申请材料,申请通过考核授予律师资格,可视为拟调人的律师事务所报送的申请 材料,因此其申请是合法的。司法行政机关对其考核授予的程序符合该方法第7条、第8条和第9条的规定,因此,审批程序是合法的。我国?律师法?第

5、5条规定,律师执业,应当取得 律师资格和执业证书;第14条规定,没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。由上述规定可知,张某虽作为一名法学副教授,但因其没有取得律师资格和执业证书除了 为其亲友进行辩护或代理外,不得从事诉讼代理或者辩护业务。根据我国?律师法?第13条规定,国家机关的现职人员不得兼任执业律师。张某调人市行政机关工作后,就属国家机关的 现职工作人员,因此,张某不能从事律师工作。但根据我国现行法律规定实行资格和执业分隔的制度,其资格可予以保存,但不得执业。此后,张某认为自己有法学副教授的职称,通过考核, 省司法厅又已将同意授予其律师

6、资格的意见报司法部审批,自己成了一名名副其实的律师,从此开始公开承揽律师代理和诉讼业务,并出庭辩护。19977年12月10日张某调人某市行政 机关工作,次年3月14日其律师资格被司法部正式批准。张某及时申请律师资格证书。由此, 张某认为凭着自己的社会地位和较高的信誉,可以在工作之余作为兼职律师大显身手。案情之二杨某,男,原是某大学法律系法学专业二年级学生,因在校期间盗窃学校机房 的计算机,被判有期徒刑两年,刑满释放后回乡。杨某回乡后,表现较好,用自己学到的法律知识义务为众乡亲提供法律咨询,受到众乡亲的好评。后来杨某又通过自学考试获得了法学专 科文凭,1995年参加律师资格考试并取得律师资格。杨

7、某认为自己具有了律师资格,可以为人代理诉讼和辩护了。从此杨某经常以律师的身份代理本乡镇群众参加诉讼,并收取代理费。 1蜘年8月,县人民政府司法行政部门得知此事后责令其停止非法执业,并没收其非法所得。后杨某为取得合法的律师执业资格,便在县一律师事务所实习一年后,于1998年3月向其所 在的省人民政府司法行政部门申请律师执业证书。问题1.为什么说杨某的代理行为是违法的?2.审核机关应否批准杨某的申请?为什么?业证书或律师事务所执业证书不服的,可以依照第一款规定的程序申请复议或者提起诉讼。因此,杨某虽然不具备颁发律师 执业证书的条件,但是仍享有当申请不被批准时的申请复议权和诉讼权,可以依照?律师法?

8、第48条的规定申请复议或提起诉讼。结论杨某在未取得律师执业证书的情况下,以律师身份为人代理或诉讼并收取费用违 反了?律师法?第14条。杨某因具有?律师法?第9条规定的不予颁发律师执业证书的情形,审核机关不应批准其申请。但杨某可以依照本法第48条的规定,在收到审核部门不予批 准的书面通知之日起十五日内向上一级司法行政部门申请复议,对申请复议不服的,可以自收到复议决定之日起十五日内向人民法院提起诉讼;也可直接向人民法院提起诉讼。二、律师的权利与义务案情之一李某,女,35岁,系某大学教师,10年前与任某结婚,因感情不和于1996年8月18日经某 市某区人民法院判决离婚。李某当即领取了判决书,任某不同

9、意离婚,拒收判决书。1996年12 月19日,李某和王某登记结婚,任某得知后控告李某犯重婚罪。区人民法院于1997年3月24 日以重婚罪判处李某有期徒刑1年,缓刑2年,并解除了李某和王某的婚姻关系。李王不服, 向市中级人民法院提起上诉,李某委托了范律师为其辩护。范律师在接受委托时发现,任某向 人民法院所控诉的罪行与被告人所表达的案件事实出人较大。谁是谁非,哪方正确,被告人是 否有罪等一系列问题还难以分清。为搞清案情,范律师首先到人民法院查阅了全部卷宗。通 过仔细阅卷,根本上了解了案件的来龙去脉。为慎重起见,又进行了必要的调查研究,会见了 被告人李某,使案情得到了进一步核实。范律师认为,被告人所

10、陈述的事实情节根本上是准确 的,任某提供的情况与事实不符,一审法院对案件的定性不准确,被告人不构成重婚罪。为此, 在法庭上范 律师提出了如下的辩护意见:第一,本案中,李某与任某的离婚判决宣告以后,李某 表示同意,任某虽不同意离婚,但在上诉期限内并没有提出上诉。任某尽管拒收了判决书,也 不能认为他提出了上诉。我国的民事诉讼法明确规定,人民法院依法作出的第一审民事判决, 如果当事人在上诉期限内不上诉,上诉期满,判决就发生法律效力,对当事人具有法律约束 力。也就是说根据已生效的判决,李、任的婚姻关系已解除。第二,根据控告人任某的陈述, 在离婚判决宣告.的当天,该案承办人给李某发函称:“你不能按你所领

11、判决生效期限与他人 结婚。对这一情节被告人李某成认确有其事,为此,李某屡次到法院,原承办人容许做任某的 工作,但因任某提出过高的离婚条件,此案被搁置起来。法律文书生效以后,就具有权威性,人 民法院没有特殊原因,不能随意撤销或变更巳生效的法律文书。如果当事人对已生效的法律 文书不服,可以申诉,但不应影响已生效法律文书的执行。在本案中,任某虽然不同意离婚,拒 收判决书,但判决生效后并没有提出再审,因此,承办人给李某发函称“你不能按你所领判决 生效期限与他人结婚,是没有法律依据的。第三,刑法规定,有配偶又与他人结婚的,或明知 他人有配偶而与之结婚的行为,构成重婚罪。本案中,李某与任某离婚的判决已经生

12、效,所以 李某与王某结婚,其主观上没有过错,更没有重婚的成心,李与王结婚的行为是合法的正当行 为,不构成重婚罪。市中级人民法院经审理,采纳了辩护律师的意见,改判李某无罪。问题1.本案中,范律师在刑事诉讼中是否尽到了自己的职责?2.范律师在本案诉讼中依法事有什么权利?分析1.我国?刑事诉讼法?第35条明确规定:“辩护人的责任是根据事实和法律,提出证明 犯罪嫌疑人、被告人无罪、轻罪或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、 被告人的合法权益。律护人其理所当然地具有这种职责。在本案中,范律师接受被告人李某 的委托后,法向当事人了解情况,查阅卷宗,进行了必要的调查(七)私自接受委托,私自向

13、委托 人收取费用,收受研究。在此根底上,根据事实和法律,提出了证明本委托人财物,.。 第45条规定:“律师有以下行案被告人无罪和免除刑事责任的辩护意见。其正确的为之一的, 由省、自治区、直辖市人民政府司法行政辩护意见被二审人民法院采纳,改判李某无罪。本 案部门撤消律师执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事中范律师尽到了自己应尽的职责。责 任;(一).(二)向法官、检察官、仲裁员以2.为了保证辩护律师依法充分行使这种职责, 及其他有关工作人员行贿或者指使诱 导当事人行贿我国?律师法?授予律师一系列权利。 的:.。律师因成心犯罪受刑事处分的,应当撤消?律师法?第30条规定:“律师参加诉 讼活动,其律师

14、执业证书。对本案中刘某的违法行为依照本依照诉讼法律的规定,可以收集、 查阅与本案有关的法第44、45条规定予以处分。材料,同被限制人身自由的人会见和通信, 出席法结论庭,参与诉讼,以及事有诉讼法律规定的其他权利。本案中刘某私自接受委托 并收取费用和向法院有第31条规定:“律师承方法律事务,经有关单位或者关办案人员行贿 的违反执业纪律的行为,应根据?律个人同意,可以向他们调查情况。第29条规定:师法? 第44、45条规定,由有关司法行政部门撤消“律师接受委托后无正当理由的,不得拒绝辩护 或者其执业证书,并没收违法所得。代理,但委托事项违法,委托人利用律师提供的效劳节严 重的,给予停止执业三个月以

15、上一年以下的处分;有违法所得的,没收违法所得;.(六)泄 露当事人的商业秘密或者个人隐私的;(七).私自向委托人收取费用,收受委托人财 物.。结论本案中律师王某私自向当事人收取费用、泄露当事人个人隐私的违纪行为,根据?律师法? 第44条的规定,给予停止执业三个月以上一年以下的处分,并没收违法所得。案情之二中学生白某,现年16岁,因强奸幼女黄某(11岁)被检察院依法提起公诉。律师王某受律 师事务所的指派担任白某的辩护律师。王某为使本案胜诉,便诱使白的父亲到户籍管理部门 找关系篡改白的年龄,改为现年14岁。白的父亲遂托人去办了此事。然后王借会见被告人之 机,告诉白不要紧张,他们已为他改了年龄,上庭

16、时只要一口咬定自己刚满14岁,和黄发生性 关系是双方自愿,是恋爱中的“越轨行为。后来,审判员发现了白某年龄被篡改的事实,依法 作出了公正的判决。问题本案律师王某有哪些违法和违纪行为?应分别给予什么处分?分析1.?律师法?第35条规定:“律师在执业活动中不得有以下行为:.(五)提供虚假 证据,隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据,隐瞒事实以及阻碍对方当事人合法取得证 据:.。?律师职业道德与执业纪律标准?第20条规定:“律师不得伪造证据,不得威 胁、利诱他人提供虚假证据。第22条规定:“律师不得利用职务之便违反规定为被告人传 递信件、钱物或与案情有关的信息。本案中王某诱使自某之父托关系为白改年

17、龄,又使自作 虚假陈述提供伪证;王某利用自己会见在押被告人的权利之便,传递与案情有关的信息,指使 被告人作虚假陈述,这些都违反了上述的法律规定和纪律标准。2.依照?律师法?第45条 规定:“提供虚假证据,隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提 供虚假证据,隐瞒重要事实的,应由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门撤消律师执业 证书,构成犯罪的,依法追究刑事责任。对本案律师王某的违纪行为应依照?律师法?第45 条规定予以处分。另外,律师王某触犯了?刑法?第306条的规定,应迫究其辩护人伪造证据 的刑事责任。结论应依据?律师法?第45条的规定由有关司法行政部门撤消其律师执业证书;并由司法机 关追究其辩护

18、人伪造证据罪的刑事责任。三、律师的执业纪律 案情之一律师A某由于收案较少,就到各个法院找法官恳求介绍案子,并对认识的法官悄悄许诺: “介绍来的案子以代理费的20%给介绍费,大案子还可高于这个比例。于是A某案子接连不 断。A某按原来许下的比例付给法官介绍费,大案高于这个比例,标的100万元以上的案子分 给法官30%的介绍费。由于案子过多,A某经常几个案子时间冲突,阅卷开庭经常不去,当事人 不满意,责问A,A便自吹:“我在底下已做好工作,审判长、院长我都认识,关系很好,我不出 庭也没有啥大问题,请放心。但A代理的不少案子败诉,出现了11个当事人找律师事务所要 求退还代理费的情况。当事人并反映A某曾

19、向委托人索要报酬外钱财共“阴元,还反映A某 向委托人要钱向审判人员行贿的事实,都有证据。问题A某的行为违反了?律师法?和?律师职业道德和执业纪律标准?的哪些规定?应承当 怎样的法律责任?分析1.A某许诺将案件代理费的20%作为案件介绍费付给法官,违反了?律师法?第24条规 定,EP:“.律师不得以支付介绍费等不正当手段争揽业务。2.A某自吹自己与审判长、院长都认识关系很好,并利用关系承揽业务,违反了?律师职业道德和执业纪律标准?第19条规定即:“律师办案之前和办案过程中不得宣传自己与执法 机关及执法人员有亲朋关系,也不能利用这种关系。3.A某无正当理由不按时出庭参加诉讼违反了?标准?第21条规

20、定:“.。应当遵 守出庭时间、提交法律文书期限及其他履行职务有关的程序规定。4.?律师法?第35条规定:“律师在执业活动中不得有以下行为:(一)私自接受委托,私 自向委托人收取费用、收受委托人的财物;.,A某向委托人索要代理费以外的钱财“朋 元,违背了上述规定。5.?律师法?第35条第4款规定:“律师在执业活动中不得向法宫、检察官、仲裁员以 及其他有关工作人员请客送礼或者行贿.6.对A某所犯的上述1-4项错误,应根据律师法第44条规定,承当以下法律责任: 给予警告或者停止执业三个月以上一年以下的处分;没收违法所得。假设A的行贿 行为属实, 应依据?律师法?第45条规定,给予A撤消律师执业证书的

21、处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。案情之二丁某接受其所在律师事务所的指派,担任A公司和B公司经济纠纷案中A公司的委托代理 人。丁某接受委托后,随意在饭店请客,要求A公司报销花费,但遭到拒绝,于是丁某心怀不 满。这时B公司趁丁某儿子结婚送来礼金和礼物,价值2刷元。丁某对B公司的行为心领神 会。到了开庭那天,丁某借口“心脏病发作,拒绝出庭代理。结果,A公司败诉。问题丁某的行为有哪些违纪之处?对其行为该如何处分?分析1.?律师法?第35条规定:“律师在执业活动中不得有以下行为:.(一)利用提供法 律效劳的便利牟取当事人争议的权益,或者接受对方当事人的财物;.。?律师职业道 德和执业纪律标准?第30

22、条规定:“律师不得从对方当事人处接受利益或向其要求或约定利 益。本案律师丁某明知B公司是其委托人A公司诉讼中对方当事人,仍接受B公司的财物, 其行为违反了上述规定,属违纪行为,军阀元财物属违法所得。2.?标准?第21条规定:“.律师应当遵守出庭时间,提交法律文书期限及其他与 履行职务有关的程序规定。第26条规定:“律师接受委托后无正当理由,不得拒绝辩护或代 理。丁某因接受对方当事人财物和非法要求遭拒绝于是假装有病,拒绝出庭,违反了上述执 业纪律。3.对上述丁某的违纪行为,应依据?律师法?第44条予以处分。?律师法?第44条 规定:“律师有以下行为之一的,由省、自治区、直辖市以及设区的市的人民政

23、府司法行政部 门给予警告,情节严重的,给予停止执业三个月以上一年以下的处分;有违法所得的,没收违法 所得;.(五)元正当理由,不按时出庭参加诉讼或者仲裁的;.(七).,或者接受 对方当事人财物的;?结论本案律师丁某具有收取对方当事人的财物、无正当理由拒不按时出庭参加诉讼的违纪行 为,应根据?律师法?第44条规定,由有关政府司法行政部门给予警告或者停止执业三个月 以上一年以下的处分;其违法所得的立那么元财物,予以没收。四、律师的法律责任案情1997年12月10日,A公司聘请某合伙律师事务所的合伙律师程某为法律参谋,双方签订 了聘用协议。协议规定:甲方(A)公司向乙方(程某)支付本年度法律参谋费5

24、万元人民币,在 本年度中,乙方负责甲方的合同审查,为甲方出具法律意见书等业务,且不得收费。假设因乙方 的过错导致甲方的损失,乙方应全部赔偿。法律参谋费在合同签署之日起7日内付清,合同自 法律参谋费缴清之日起生效。17年12月12日,甲方A公司向程某支付了5万元。1998年 1月8日,甲方递交一份合 同给程某审查,并要求程某调查合同当事人的资信情况。由于程某 当时正忙于一名人案件无暇顾及,未经调查,便不负责任地写了一份对方当事人资信很好的法 律意见书,与合同一并交回A公司。A公司根据程某的法律意见书于1998年2月10日与对 方签订了价值30万元的合同。合同签订后,A公司如期交款后,迟迟不见对方

25、发货,于是到对 方住所查明,结果对方早已人去楼空,A公司遭受了巨大的经济损失。问题1.程某的哪些行为有过错?为什么?2.A公司如何追究程某的责任?其损失能否得到赔偿?条的规定要求程某所在的律师事务 所赔偿自己的损失或依法提起诉讼。分析1.我国?律师法?第26条规定“担任法律参谋的律师,应当为聘请人就有关法律问题提 供意见,草拟、审查法律文书,代理参加诉讼、调解或者仲裁活动,办理聘请人委托的其他法 律事务,维护聘请人的合法权益。?律师职业道德和执业纪律标准?第8条胀E:“律师应当 老实信用、严密审慎、尽职尽责地为当事人提供法律帮助。本案中,程某受聘于A公司的协 议已经成立,由于他的草率处理,给A

26、公司带来了严重的损失,违反了上述规定和律师的执业 纪律。2.我国?律师法?第49条规定:“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的,由其所 在的律师事务所承当赔偿责任。律师事务所赔偿后,可以向有成心或者重大过失行为的律师 追偿。律师和律师事务所不得免除或者限制因违法执业或者因过错给当事人造成损失所应承 担的民事责任。因此A公司可以要求程某所在的律师事务所赔偿自己的损失。假设得不到赔 偿,A公司可以依法向法院提起诉讼。结论本案中,由于律师程某的不负责任草率处理,给A公司造成经济损失,A公司可依照?律 师法?第49条要求赔偿。五、律师事务所案情某律师事务所为扩大自身的影响,提高本律师事务所的知名度和竞争力,在某报刊上做了 如下的宣传和承诺:本律师事务所是本市规模最大、人数最多、声誉和效益最好的事务所。 本所既有年轻有为的大学毕业生、研究生,也有一批退休的司法行政干部,他们不仅办案经验 丰富而且与司法界关系密切。我所律师在同案对阵中胜诉率也是较高的。另外为了更好地为 人民、为社会效劳,我所决定实行法律援助制度和败诉赔偿制度。凡当事人无力支付律师费 用的,我们予以减费或者免费;保证在同行业中实行最低收费标准。本律师事务所竭诚为社会 各界效劳,凡为我所提供有价值的信息及案源的,我所将按案件受理的费用支付一定比例的信 息费。问题本案中律师事务所的哪些说法