论监护规章制度

1、论监护制度摘 要人人生而平等，生而有权利能力。每个人有其在社会中从事活动的权利，但每个人又差不多上不同的个体，由于生理条件、自然条件和社会因素的限制，人在其一生的进展过程中有不同的状态，在不同的人生状态中会存在某些方面的缺陷而使其不能享尽其权利。因此，为弥补这些方面的缺陷，使社会每个人都能平等地行使自己应有的权利，享尽自己应得的利益，政治国家需要某种手段来增加其权利或利益这在某种程度上也是给予那个群体的一种特权，但这种特权却恰恰是为实现实质上的平等。监护是民法理论和实务中的一项重要的法律制度。各国在理论上对监护的界定不一致，同时，各国民法典中对监护的规定也不尽相同。通常我们认为，监护确实是指民

2、法上所规定的关于无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督、爱护的一项制度。监护从其本质上讲确实是对缺乏行为能力人的监督和照顾制度。监护设立的目的要紧是为了爱护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益，从而维护社会秩序的稳定。监护制度是一项重要的民事法律制度，是婚姻家庭法的重要内容。而我国仅在民法通则作了简单概括的规定，其所暴露出的不足和缺陷是众学者批驳的对象，特不是对其类似于英美法不划分亲权和监护的“大监护” 制度。笔者也试对我国监护制度在亲权和监护制度的模式选择、监护的性质、监护人、受监护对象、监护的法律责任和监护的内容等方面略陈管见，以期利于我国监护立法

3、的完善。关键词： 监护 亲权 民法通则一、 性质定位1、罗马时期的监护状况监护是一种古老的制度，早在古希腊罗马时期就差不多存在，是罗马家庭法的一个重要的组成部分。古罗马时期“本义上的罗马家庭是单纯的权力联合在一起的人的团体，在这一团体中，一人对其他人行使权力，以实现比维护家庭秩序更高的宗旨。”在这一时期，家长权是至高无上的，家庭的利益高于其成员的利益。家长对其子有生死之权，有几乎不受限制的肉体惩处权，可替他们娶妻，将女许嫁，也可令子女离婚等。同时在财产方面是其全部家庭财产的唯一所有权代表。在整个真正的罗马时代，罗马私法确实是家父或家长法。在这种情况下，整个家庭成员不论成年未成年，成熟未成熟全部

4、处于家长的直接支配或奴役之下，也确实是讲在存在一个正常家长的情况下，全然没有设立监护这种制度的必要，监护被淹没在家长权之中。“惟家长本人为幼弱残疾不堪治理家政时，始须为其辅佐或代表，开始监护。”这向我们展示，只有“家长”或“家父”能力不足时，监护产生，以弥补家父之能力。这种监护在最初时是一种权力，是市民法所给予和同意的对自由人所行使的权威和权力，以爱护由于年幼而不能护卫自身的人。只是后来由于情势的变更，它变成了一种纯粹的爱护制度，逐渐进展为一种义务性职责，同时由于国家干预这一职务的授予同时监督它的行使而成为了公共职务。因此，从古罗马法上监护的产生及其性质定位的过程来看，其宗旨是弥补社会中真正主

5、体的能力的不足，性质倾向于义务性和公共性，强调义务性职责，那个地点暗含着“公力”的渗透。 这是他们历史的选择。当今社会中每个自然人都因其出生而居于权力主体的地位，也确实是讲在法律上是真正的独立的主体。因此，对今天的监护制度而言，目的也即在于补足这些主体的能力（当处于能力欠缺时）。 这是我们今天在构建和完善我们的监护制度时不可不予以重视的。2、我国对监护制度的定位从我国民法通则第十八条及最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）（以下简称意见）第十条、第十五条的规定来看，是强调了监护人职责的履行和权利的限制。因此讲，监护在我国法律中应是义务性的。应该讲这一点从各国立法趋

6、势看是共性，但从我国实践来看，监护制度并未起到应有的作用（这一点从近年来我国青青年犯罪率上升，家庭暴力增加就可证明）。这表明监护的义务部分或完全未得到履行。缘故何在，我们不能不反思这一制度的价值。从历史上看，我国从古代宗法家族制度中产生的“父权”或“尊长权”与古罗马的“家长权”专门类似，拥有对家子一定程度的支配权，“父要子亡，子不敢不亡”。这种宗法观念在人们头脑中的根深蒂固使人们往往忽视在家庭中或家族中出现的不正常的现象。这是我们思想观念上的阻碍。同时，与此相联系的是民法通则规定的制度保障上的欠缺，没有完备的监督机制，责任制度也不健全，造成制度目的的落空。因此，我们依旧要汲取古希腊罗马法律实践

7、为我们留下的经验，在承认监护私法性的基础上，加大公共权力在监护中的渗透，强调监护义务的强制性。笔者以为这在我国当前是必要的。因此这不意味着要在更大强度上限制监护人权利，相反在某些方面还要扩大其权利。二、监护与亲权的立法模式选择1、我国的立法模式我国民法通则第十六条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人”，这也确实是讲，我国在这方面相关于大陆法系来讲是一个创新，将大陆法系国家认为属于亲权的范围纳入了监护，实行类似于英美法国家的“大监护”制度。这同时也是我国有的学者重加批驳之处。如有的学者认为：“人为地消灭亲权制度，将父母由权利自由的亲权人降为受限制的监护人地位，是对基于亲子关系生而享有的亲权的

8、立法剥夺”。但我们不要不记得不管是亲权制度依旧监护制度，其目的差不多上为了爱护无行为能力人或限制行为能力人的利益，而不是亲权人或监护人的利益，因此只要有利于无行为能力人或限制行为能力人，至因此否“是对基于亲子关系，生而享有亲权的立法剥夺”，对制度模式的选择阻碍不大。因此，基于我国对“父权”观念的路径依靠， “将父母由权利自由的亲权人降为受限制的监护人”，把父母视为监护人加以监督，在某种程度上却恰恰会更加有利于未成年人的成长。2、监护与亲权的模式比较强调亲权与监护制度分立的学者常常基于以下理由：（1）、亲权的基础是建立于血缘纽带之上的亲子关系，以深厚的情感因素为特色，而监护并不强调须以血缘关系为

9、基础，监护人与被监护人之间的关系理性多于情感。（2）、亲权立法采取放任主义，而监护立法采取限制主义。诸如：亲权人对子女财产有无条件的用益权，而监护人则非为受监护人利益不得使用其财产；亲权人将患有精神病的子女送进精神病院不须得到主管机关许可，而监护人将受监护人送入则须经许可；对亲权不须设监督机构，而对监护则须设监督机构等。（3）、亲权人行使亲权不仅不得索取酬劳，同时还负有对子女的抚养义务，而监护则不负抚养义务，能够就自己付出的劳动获得酬劳。（4）、亲权是一种权利，具有权利义务双重性；而监护讲到底是一种义务。（5）、大陆法系国家都采纳亲权与监护分立的模式。我们承认这些在某种程度上确是二者的区不，但

10、研究问题不能把目光仅仅限于事物的区不，当然看到了事物之间的区不，能够更清晰地认识事物，但却也更加会令人们忽视事物之间的联系。辩证唯物主义认为，事物是普遍联系的，重视是事物之间的联系更有利于事物的协调进展。历史上，包括当前世界上多数大陆法国家，亲权和监护是两种制度，二者各有特色，但这并不意味着我们也必须把二者分不立法，也许换一个角度，换一种方式会更好。况且我国自民法通则施行以来确实是大监护，司法实践中没有亲权的概念，“亲权”只出现在学者们的研究之中。再者，以上所列举的亲权和监护的区不，也许并不是二者分立的充分理由。首先，血缘和情感并不能成为二者区分的标准。血缘近，情感深并不意味着就更有利无行为能

11、力人和限制行为能力人。通常讲法律制度是理性产物，制度设计是技术性的东西，其价值趋向能够倾向于血缘和情感，但其自身却不能重于血缘和情感，因为理性本身是排斥情感的。同时，由于我国几千年的传统观念，在家庭关系中家长是拥有权威的，甚至有的情况下，法律在其间也无存在空间，这就容易造成权利滥用的滋生。正如黑格尔所言“家庭是具有法的意义的伦理性的爱。而爱是能够在未认真权衡与比较他人和自己需要的情况下满足邻人的需要”。在那个地点对人（或法律）的侵害极易被爱所淹没。基于此，上述第二个理由也不成其为理由。因为亲权同样需要监督,亲权同样需要限制。权力不受限制就会导致滥用，这是千古的名言。因此对亲权的宽容，往往能够幸

12、免的人间悲剧却不可幸免的发生了，这是对法律和伦理的践踏！其次，从现实生活来看，随着文明程度和法律意识的提高，家庭确实发生了专门大变化，但不管如何变，正如史尚宽教授讲的，“家庭是一个团体，是一个人们基于共同需要和感情共同生活的团体。在那个地点，家庭的利益大于成员的利益，团体的利益高于个人的利益，为了团体的利益而牺牲个人的有限利益是必要的。”因此，只有从团体本位的角度，而不是从抽象个人人格的平等，才能理解什么缘故平等主体之间能够有体罚权，什么缘故能够不为了子女的利益而用益子女财产。亲权相关于监护是居于那个团体之内的，而监护则是居于其外的。与此相连，也可推知什么缘故亲权能够不要酬劳，因为在其他方面已

13、获得了利益。再次也不能简单的讲监护就不负有对未成年人的抚养义务，区不仅在于监护与亲权产生这种义务的途径不同。监护一旦确定，它也就同样负有这种义务，也就专门难将对未成年人身心上的育养教化、奖惩、财产治理等权利或称之为义务归于亲权或监护。一般认为这些权利或义务对亲权是适用的，但我们也不能否认它对监护的适用，否则的话，未成年人的利益就不能得到爱护，那么这种制度也就虚有其形了。从以上的分析看，不仅亲权具有权利义务双重性，监护也同样具有双重性。因为这是制度设计所必需的，只只是我们更加强调监护的义务性罢了。而且从今天的立法上看，如德国民法典中关于父母对子女的关系，不再使用亲权的概念而使用了“父母照顾权”，

14、这在某种程度上也体现了亲权向强调义务方向倾斜。至于其他大陆法系国家都采纳亲权和监护分立的模式，这全然就不能成为我国也采纳这一模式的理由。因为各国有各国的具体情况，特不是在亲属法这一块，其地域性更强，不能仅仅因为其他国家都采纳这种模式，我们就一定也得采纳。但我们在立法时借鉴他们在二者关系上的处理方法是可取的。因此，能够讲监护和亲权的区不并非实质性的，换句话讲，二者在本质上是统一的。三、监护人1、关于监护人的种类监护制度在一开始的古罗马法中，有关监护人的规定确实是多元化的。它可分为遗嘱监护、法定监护、官选监护。一直连续到今天大多数大陆法系国家，依旧要紧是这几种，只只是有时称遗嘱监护为指定监护，称官

15、选监护为选任监护，或是基于专门情况规定了托付监护。而在我国民法通则中是没有遗嘱监护的，而其所谓的指定监护实为通常所指的选任监护。但我们强调公共权力在监护中的渗透，只是加强监护的义务性，保障制度功能，而并不是否定监护的私法性。监护在本质上仍然属于私法的范畴，崇尚的是私法自治。基于未成年子女父母对其子女情况和亲属家庭情况的熟知，法律没有理由也没有必要不尊重其意思。因此，承认遗嘱监护的有效性是理所应当的。只是为防止意外，法律能够在形式要件上加以限制。同时,笔者认为也应该承认指定监护的存在，因为遗嘱监护是对父母已死亡的未成年人而言的。若父母尚在但不能接着履行监护义务的，由其指定的监护人法律也是应予承认

16、的。而托付监护是在情势变更，父母临时无法履行监护义务时出现的，但对托付监护应注意责任的分配问题。 关于选任问题关键在于谁对选任有决定权。各国大致有两种立法例：（1）、规定专门拥有决定权的机构。如，瑞士的监护官厅、日本的家庭法院、法国的亲属会议、德国的监护法院等。日本民法典第814条规定：“无前二条规定的（指定监护和法定监护）家庭法院因被监护人或其他利害关系人的请求，选任监护人。监护人欠缺时，亦同。”（2）、被监护人近亲属及被监护人所在地政府拥有决定权。如越南民法典第72条规定选任监护人的顺序是：没有第70条规定的法定监护人时，从其近亲属中推举一人担任监护人；患有精神病或其他疾病不能辨不、操纵自

17、己行为的人所在乡、坊、镇人民政府有责任会同有关基层社会组织推举监护人或建议慈善机构行使监护职责。我国民法通则第16条、第17条规定，对担任监护人有争议的，由未成年人父母、精神病人所在单位或未成年人、精神病人住宅地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定，对指定不服的由人民法院裁决。可见我国对选任监护人有决定权的有单位、居民委员会、村民委员会和法院，但最终决定权在法院。在出现需要选任监护人的情况时，到底由单位决定依旧由居民委员会、村民委员会决定往往存在职权划分不清的问题，容易造成互相推诿的局面，而且即使选任后还有一个“不服指定”的问题，最终需由法院裁决。这意味着选任监护人历时长、环节多、程序杂，这

18、对被监护人利益的爱护是不利的。固笔者认为拥有决定权的机构最好是单元的，如此利于缩短时刻、减少成本。因此，建议今后进行监护立法时借鉴瑞士、日本的做法，规定一个单独的拥有决定权的机构，以爱护被监护人的利益。2、民法通则规定的几种监护人的合理性探讨（1）、单位作为监护人。关于这一点，学者们的理由是充分的。当前我国的企业单位已不是往常打算体制下的企业单位，而是一个自负盈亏的主体。把本质上属于社会的义务硬推给作为经济人的企业单位是不公平的和没有效率的，因为抽象的企业单位是不适合作监护人的，监护怎么讲依旧要有具体的个人来负责。同时这也是没有效益的，事实证明，在这种情形下被监护人往往处于无人监护的境地。（2

19、）、居民委员会、村民委员会作为监护人。正如有的学者所指出的，二者是自治性组织，本身无资金也无专职人员，不适合作监护人。我们讲这种讲法是有道理的，但最重要的缘故在于，在社会基层，特不是在宽敞农村，那是一位老先生所讲的“熟人社会”，人们之间都怀有一颗仁慈的怜悯的心，村中的“鳏寡孤独者”往往由大伙儿共同“出资”而由个不人来履行那个义务的。在这种情况下，居民委员会、村民委员会只是处于中间人或者讲监护人的地位。因此，其作为监护人的地位完全是空设的（特不是对精神病人）。（3）、民政部门作为监护人。我们讲民政部门作为社会公共机关（为社会服务，解决社会问题），她有义务担负起那个责任，但其具体由其本身作为监护人

20、的做法，值得探讨。笔者认为，在没有其他人作监护人的情况下，应当设立专门机构作监护人，那个专门机构可由民政部门出面聚拢社会力量设立专项基金或由财政拨款构成（以中国没有财力作理由只是回避问题的借口）。3、关于监护人的资格出于维护被监护人利益的目的，一方面，要规定开放性的多元的关于监护人资格的条件，使每一个利于被监护人而本身不受监护的人都有可能成为监护人。另一方面，又要对作为监护人的资格加以限制，要从监护人的躯体状况、经济条件、道德品行、文化程度、与被监护人的联系等方面作全面的考虑。同时对消极条件要加以规定，诸如被判刑罚者、道德败坏者不得担任监护人等。四、受监护对象受监护对象要紧是依照其年龄和精神状

21、况而定的。在古罗马法中，除未成年人，精神病人、还包括妇女监护。妇女监护是那个时代的产物，随着那个时代的过去，这种制度也不复存在。在现代各国中，受监护人一般分为未成年人、精神病人、老年痴呆者、躯体障碍者等，如瑞士民法典规定的受监护人有未成年人、成年无能力人，其中后者又包括（1）、精神病及精神损耗；（2）、酗酒、生活放当即不善经营；（3）、被判刑；（4）、自己申请（指年老体衰、有疾病、无经验不能处理自己事务的人，能够申请受监护）。我国民法通则规定的被监护人只有两种即未成年人和精神病人，相比较而言我国关于被监护人规定的范围较狭窄，除未成年人外，成年人的监护只涉及精神病人。因此，我国在对受监护人爱护的

22、范围方面有待扩大方面，特不是对成年人，以达到对不同种类、不同层次的行为或精神障碍者进行不同层次的爱护，进一步完善我国的监护制度。五、监护的保障制度1、监督机构我国民法通则没有规定监护监督人，这也正是我国监护制度不能得到贯彻执行，受监护人利益不能得到保障的要紧缘故之一。任何好的制度设计都不能没有监督机制，缺少监督的制度是不能正常运行长久的。监护制度尽管是私法领域的制度，但它一样离不开监督，甚至是公权利的监督。世界各国关于监护监督的方式各不相同，有的不仅规定了监护监督人而且由监护事务决定机构（如法院）负责监督监护人和监护监督人，从而构成双重监督如德国；有的则规定由国家机关和监护监督人共同监督监护人

23、的双重监督机制如越南；还有的规定了专门的监护机构，如瑞士的监护官署，日本的家庭裁判所，法国、德国在确定监护人时任命一名监护监督人专门负责监督事务。各个国家规定的监督机构以及监督的方式是不同的，我国应依照自己的实际情况构建自己的监护监督机构。监护监督与其他的监督不一样，它不能完全独立于被监督对象之外，它需要一个联系的中介。家庭是一个团体，只有内部人员才更清晰内部的情况，这就决定了监督机构不能单纯的由公权力机关构成，他们不可能掌握监护当事人双方的一举一动。但也不能单单地由亲属构成，因为在我国传统观念下，监护需要国家公权力的渗入。基于这种情况，我们能够借鉴澳门民法典关于监护监督人的规定，采纳政府机关

24、和亲属的双重监督机制，完善我国的监护制度。2、监护的法律责任责任与义务是相伴而生的，没有无责任的义务，也没有无义务的责任。监护作为义务性专门强的制度，假如没有责任的保障，制度目的的实现便无从谈起。监护的法律责任可分三个方面：（1）、监护人为自己本身的行为所承担的责任，即监护人不履行义务或履行义务不当给被监护人造成损失时的责任。监护人确定后，其便负有法定的义务，应以善良治理人或对待自己事务的同等注意程度爱护被监护人的利益。当由于其不履行义务或履行义务行为不当给被监护人造成损失时，理应赔偿损失。因此，在确定监护人后监护主管机关可视情况责令其提供担保，以确保责任的实现。若监护人有不适合接着担任监护人

25、的情况，主管机关可将其解任。但解任并不意味着责任的免除，可对其课以一定的处罚以弥补被监护人的损失。（2）、监护人为被监护人的行为承担的责任，即监护人致他人人身或财产损害时的责任。由于监护人的疏忽致使被监护人致他人损害时，监护人应为其疏忽付出代价，托付他人代为监护时，代为监护人一同其责任。（3）、监护机关的责任。监护机关负有法定职责，其违反职责或怠于行使职责时如未及时选任监护人致使被监护人损失的，应承担责任。但这些责任也并不具有绝对性，在监护人确已尽了最大注意并没有过错的情况下仍造成了损失，可免除其全部或部分责任。甚至在特定情况下，即使监护人有一定的过错，也能够适用衡平责任原则，平衡双方利益。六

26、、 监护的内容监护的内容即监护的权利和义务，这关系到监护人和被监护人双方的切身利益。法律一贯的规定是强调监护的义务性，而忽视其权利。笔者也在本文开篇给监护定性：要强调监护的强制性义务，但这并不代表监护就只有义务而不享有权利。我们强调监护的强制性义务也只是要加强义务履行的强制力，是制度功能得以体现。也是为了同样的目的，我们在某些方面还要加强监护人的权利，以促使其积极履行义务。监护的内容从各国来看,包括人身和财产两个方面的内容。大体上同亲权内容相同。监护人所负的义务要紧有：（1）、治理、教化被监护人的义务。这项义务要紧在于关怀照顾被监护人，保障被监护人安全健康的生活和成长。（2）、代理被监护人进行

27、民事活动的义务。（3）、治理被监护人财产的义务。这两项义务要紧在于弥补被监护人行为能力的不足，维护被监护人的合法权益。监护人所享有的权利要紧有：（4）、对被监护人财产的使用权。（5）、法定代理权。（6）、费用支付求偿权。假如从权利本质上讲，这三项权利对监护人全然不能算作权利，前两项是基于维护被监护人利益而设，第三项只只是是把原本属于自己的东西拿回来而已。但笔者认为，相关于监护人的诸多义务，放开其对被监护人财产的使用权也是未尝不可的，只要我们做好其他方面相配套的制度保障如加强监督、责令提供担保等。固守传统的使用范围无异于画地为牢，束缚手脚，这从长远来看是不可取的。况且放开了也不一定意味着天崩地裂

28、，如人们想象的那么糟糕。诺贝尔奖金投资的案例确实是一个专门好的例证。（7）、酬劳请求权。这项对监护人来讲才能算得上是实质性的权利，这同时也是权利义务对等性的体现。我国民法通则第18条规定：“监护人应当履行职责，爱护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院能够依照有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”这是明显倾向于义务性的规定，但这也暗含了权利的内容，即为了被监护人的利益，监护人能够处理被监护人的财产。这对父母为监护人是同样是适用的，因为，从一般意义上讲父母为了家庭的利益确实是为了被监护人的利益（个人利益位家庭利益的组成部分）。意见第10条在规定监护人职责的同时，也是对监