已讲已讲陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、中建三

1、.：.；陕西西岳山庄与中建三局建发工程、中建三局第三建立工程有限责任公司建立工程施工合同纠纷案【裁判摘要】根据第 HYPERLINK javascript:SLC(21651,79) 七十九条的规定，债务人可以将合同的权益全部或者部分转让给第三人，但根据合同性质不得转让的、按照当事人商定不得转让的和按照法律规定不得转让的除外。法律、法规并不制止建立工程施工合同项下的债务转让，只需建立工程施工合同的当事人没有商定合同项下的债务不得转让，债务人向第三人转让债务并通知债务人的，债务转让合法有效，债务人无须就债务转让事项征得债务人赞同。最高人民法院民事判决书(2007)民一终字第10号上诉人：(原审被

2、告、反诉原告)陕西西岳山庄。法定代表人：张黎阳，该公司董事长。委托代理人：徐邦炜，北京市竞天公诚律师事务所律师。委托代理人：董纯钢，北京市竞天公诚律师事务所实习律师。被上诉人：(原审原告、反诉被告)中建三局建发工程。法定代表人：李全立，该公司董事长。委托代理人：张晓飞，陕西仁和万国律师事务所律师。委托代理人：肖坚，北京市中瑞律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：中建三局第三建立工程有限责任公司。法定代表人：李全立，该公司董事长。委托代理人：陈常凯。委托代理人：田莉莉。上诉人陕西西岳山庄(以下简称西岳山庄)为与被上诉人中建三局建发工程(原武汉中建三局建发工程，以下简称建发公司)、中建三局第三建

3、立工程有限责任公司(原中国建筑第三工程局第三建筑安装工程公司，以下简称三公司)建立工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院(2005)陕民一初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2007年2月 12日对本案进展了开庭审理。上诉人西岳山庄的委托代理人徐邦炜、董纯钢，被上诉人建发公司的委托代理人张晓飞、肖坚，被上诉人三公司的委托代理人陈常凯、田莉莉到庭参与了诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：西岳山庄(甲方)就其所属的华山假日酒店工程，于 2001年11月30日与三公司(乙方)签署(以下简称施工合同)，商定工程开、开工日期为2001年12月26日至2002年10月

4、31日。合同价款：以最终结算价为准；工程为包工包料，根据 1999年、(2001版)及配套运用的(1999版)及省、市有关造价文件的规定计算；本工程按二类工程取费，并对四项费率下浮20计算。工期奖罚：在合同工期上每提早或延误一天，按乙方承包工程总造价01对等奖罚。合同价款支付及合同价款的调整：桩基施工由甲方支付乙方300万元工程预付款；本工程按笼统进度付款，根底施工完，甲方支付乙方300万元工程进度款；主体施工完，甲方另支付乙方500万元装饰工程预付款；装饰工程完成50T作量，甲方再支付乙方 1300万元工程进度款；工程完工交付甲方前，甲方再支付乙方1000万元工程款；工程验收合格后甲方支付乙

5、方800万元；工程开工验收后，除留5质保金外，剩余工程款甲方在两年内分期支付给乙方；5质保金在保修期满后，甲方一次性返还乙方。合同价款调整：合同价款在合同商定后，任何一方不得擅自改动，但发生以下情况之一的可作调整：甲方代表确认的工程量增减；甲方代表确认的设计变卦或工程洽商；工程造价管理部门公布的价风格整；一周内非乙方缘由呵斥停水、停电、停气影响停工累计超越8小时，且呵斥经济损失的；合同商定的其他添加或调整；乙方应在上述情况发生10日内将调整缘由、金额以书面方式通知甲方代表，甲方代表同意后通知经办银行和乙方，甲方代表收到乙方通知后10日内不作回答，即视为曾经同意；乙方未按上述要求及时办理而呵斥工

6、程延误，由乙方担任；甲方未按上述要求及时办理审核签字和付款时，乙方可向甲方发出要求付款通知，甲方在收到乙方通知5日内仍不能按要求支付时，应承当违约责任。开工与结算：甲方代表在收到乙方送交的开工验收报告后10日内无正当理由不组织验收，或验收后5天内不予同意且不能提出修正意见，可视为开工验收已被同意，即可办理结算手续。甲方无正当理由在同意开工报告后30日内不办理结算，从第 31天起按施工企业向银行方案外贷款的利率支付拖欠工程款利息，并承当违约责任。违约责任：甲方代表不能及时给出必要指令、确认、同意，不按合同商定履行本人的各项义务、支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承当违约责任(包括支付因其

7、违约导致乙方添加的经济支出和从应支付之日起计算的应支付款项的利息等)，相应顺延工期；按协议条款商定支付违约金和赔偿因其违约给乙方呵斥的窝工等损失。乙方不能按合同工期开工，施工质量达不到设计和规范的要求，或发生其他使合同无法履行的行为，甲方代表可通知乙方，按协议条款商定支付违约金，赔偿因其违约给甲方呵斥的损失。除非双方协议将合同终止，或因一方违约使合同无法履行，违约方承当上述违约责任后仍应继续履行合同；因一方违约使合同不能履行，另一方欲中止或解除合同，应提早10天通知违约方后，方可中止或解除合同，由违约方承当违约责任。本合同履行过程中根据合同发生的会议纪要、签证、各种通知文件、委托、证书等书面资

8、料均应作为合同条款以补充内容，与合同条款具有同等效能。增订条款：本工程所需资料由乙方自行采购、保管，其中钢材、水泥由乙方采购，甲方提供资金担保；任何资料的选购，其价钱和质量、数量需经甲方赞同验证方可采购；工程欠款不计贷款利息。2002年4月23日，西岳山庄将其与陕西林华工程监理公司(以下简称监理公司)签署的送交三公司，并要求其接受监视和管理。2002年7月30日，一、二区根底分部工程验收合格。2002年9月20日，西岳山庄与三公司签署的商定：华山假日酒店一区素土回填完，二区素土回填一半，由西岳山庄一周内付款100万元；砌体队伍进场后一周内由西岳山庄付款50万元；后期工程施工的主要资料由西岳山庄

9、供应或代付款；一区10月10日主体封顶，三区10月15日主体封顶，一区回填素土25天完，二区素土回填至第40天完，四区土方开挖10月15日开场，员工宿舍9月25日开工，西岳山庄保证一周内一次性付款不少于300万元；三区保证地下室及时施工，终了后及时回填，甲方张总认可后付款50万元。2003年3月11日三区根底分部工程验收合格。2003年4月11日，主体分部工程验收合格。2003年3月17日，西岳山庄与中建三局三公司安装分公司签署了安装工程补充协议。2003年7月，三公司获得渭南市城乡建立局颁发的平安文明工地奖牌。2004年4月14日，三公司向西岳山庄发出债务转移通知书称，“贵方与公司于 200

10、2年签署了建立工程施工合同，如今我公司因改制重组的需求，欲将我公司对贵方所享有的上述债务转让给武汉中建三局建发实业开展公司。西岳山庄予以签收。2004年9月29日，西岳山庄与江苏环建建立投资(以下简称环建公司)签署(关于给水、排水、强弱电、暖通工程)；2004年10月1日，西岳山庄与华阴市永泰建筑公司签署(关于华山假日酒店未完的土建工程)。2005年10月10日，三公司向西岳山庄发出。2006年1月19日，一审法院根据双方当事人的恳求，委托陕西三秦工程造价咨询有限责任公司(以下简称三秦造价公司)，就三公司已完成的涉案工程造价、西岳山庄已支付的工程款及欠付的工程款数额进展鉴定。2006年6月20

11、日，三秦造价公司做出的鉴定结论为：1根据双方认可的中国轻工西安设计院设计的华山假日酒店构造施工图纸扣除未做部分签认量加现场签证，计算出三公司已完成的华山假日酒店(含员工宿舍)土建工程量工程造价为 23 121 87105元(不含劳保统筹和平安文明工地费)。2根据双方认可的中国轻工西安设计院设计施工图纸、现场签证及双方提供的三公司完成工程量记录等资料，计算出三公司已完成的华山假日酒店 (含员工宿舍)安装工程量工程造价为 1 607 35951元(不含劳保统筹和平安文明工地费)。3确认西岳山庄已付工程款、资料款合计为15 199 16376元。鉴定报告另对当事人有争议的工程量造价、有争议的付款工程

12、详细列明。2006年6月27日，鉴定报告送达给三方当事人，当事人在限定期限内对鉴定报告提出了书面异议。 2006年7月26日，一审法院对鉴定报告进展庭审质证，并由三秦造价公司出庭接受当事人的质询。三秦造价公司在庭后就当事人质询作了书面回答。2006年8月2日，该回答意见送达给三方当事人。另查明：2002年12月27日，中国建筑第三工程局第三建筑安装工程公司变卦登记为中建三局第三建立工程有限责任公司。2004年11月17日，武汉中建三局建发工程变卦登记为中建三局建发工程。2002年7月至2003年4月间，三公司数次向西岳山庄催要工程进度款；2004年10月29日，三公司向西岳山庄以特快专递方式送

13、达、，恳求西岳山庄确认工期顺延、窝工费及机械停滞费。西岳山庄亦提供了大量的监理例会纪要、工程联络单等证据，用以证明三公司施工不规范，工程质量不合格，管理不严，拖延工期等问题。2002年7月，三公司与陕西省荣誉军人康复医院签署供水协议。2006年4月12日陕西省荣誉军人康复医院出具证明，三公司从2003年6月24日至2005年12月 21日共欠水费13 30768元至今未交。西岳山庄代付工地2002年8月至2003年5月电费 93297元双方无争议(鉴定报告已作为西岳山庄已付款计入)，对西岳山庄主张代付2003年7月至2004年9月电费63 51352元，三公司、建发公司不予认可。建发公司以为西

14、岳山庄违反合同商定，拖欠工程款并呵斥窝工损失，遂向一审法院提起诉讼，恳求：(1)依法判令西岳山庄依约支付拖欠建发公司工程款及窝工损失合计23 213 450元；(2)由西岳山庄承当本案的诉讼费、保全费及律师费用等全部诉讼费用；(3)建发公司对所承接的工程依法享有优先受偿权。西岳山庄提起反诉，以为三公司违反合同商定，迟延交付涉案工程，给西岳山庄呵斥了经济损失，恳求依法判令建发公司与三公司：(1)向西岳山庄赔偿拖延工期罚金1 552 460元；(2)赔偿西岳山庄额外支出的工程款1 472 921元；(3)赔偿西岳山庄因工程拖延交付运用呵斥的不能营业的经济损失8 558 237元；(4)承当本案全部

15、诉讼费用。一审法院以为：西岳山庄与三公司所签署的，系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强迫性规定，应为有效合同。三公司将合同债务转让给建发公司，并向西岳山庄送达了债务转让通知书，符合相关法律规定。该转让行为系转让人与受让人真实意思表示，并不损害债务人的利益，依法认定有效。建发公司因此获得三公司应享有的合同债务。由于华山假日酒店工程正在施工之中，西岳山庄 与三公司并未就工程款最后决算，建发公司所享有的合同债务数额并未确定；对于西岳山庄已支付的工程款数额，三公司与西岳山庄也说法不一，一审法院根据双方当事人恳求，委托三秦造价公司对涉案工程造价及西岳山庄已付工程款进展鉴定，该鉴定结论曾经双方当

16、事人庭审质证，依法应予确认。对于鉴定报告单列有争议工程量工程造价部分，经一审法院审核，应作如下认定：1关于有争议的工程量工程造价部分，对于三公司所报而西岳山庄不予认可部分的工程量，仅凭三公司所报工程量，没有西岳山庄及监理公司签证，无法认定该工程量，对该部分所涉及的土建、安装工程造价不予确认。2关于应否计取平安文明工地费。经核算土建工程造价的平安文明工地费221 29907元，安装工程量工程造价的平安文明工地费15 50462元，因该工地已被渭南市城乡建立局授予平安文明工地，故该部分费用应按规定计取，并随工程造价的调整而增减。3关于有争议的已付工程款部分。有争议的2003年6月24日至 2005

17、年12月21日水费13 30768元(其中2003年6月24日至8月21日400396元；2003年9月21日至11月24日 169260元；2003年11月24日至2005年 12月21日761112元)，鉴于票据无法详细区分，因2004年9月29日西岳山庄已与环建公司签署了施工合同，故对水费 13 30768元中2003年11月24日前的 569656元水费由三公司承当，2003年11月24日至2005年12月21日的水费 761112元由西岳山庄与三公司各半负担。西岳山庄已购石渣、沙子、配电箱、线管、管件等费用合计407 07871元，因未见三公司收料单，该笔费用未计入工程造价，亦不应计

18、入已付工程款。侯宏伟借款1万元，属另一法律关系，本案不予涉及。供电局劳动效力公司收取西岳山庄2万元，因系线路维修所产生之费用，亦不应计入已付工程款。西岳山庄代付2003年7月至2004年 9月电费63 51352元，理应由三公司承当，并从应结算的工程款中扣付。综上，双方虽有争议，但应计入已付工程款合计为 73 01564元。综上，西岳山庄应支付工程款合计 24 992 87513元，扣减西岳山庄已付工程款、资料款及代付的水电费合计 15 273 30940元后，西岳山庄应支付建发公司剩余工程款9 719 56573元。按照第 HYPERLINK javascript:SLC(21651,286

19、) 二百八十六条的规定，建发公司就该工程在西岳山庄应付的工程款范围内享有优先受偿的权益。由于华山假日酒店工程至今尚未完工，双方均有一定责任。因西岳山庄付款不到位，三公司施工不规范、施工管理不严、返工等情况，共同呵斥工期延误。据此，对建发公司主张的窝工损失以及西岳山庄反诉恳求三公司、建发公司支付拖延工期的罚金，一审法院均不予支持。关于西岳山庄诉请的额外支出，因环建公司等单位施工的相关费用并未计入本次鉴定的工程造价内，西岳山庄并不存在额外支出，一审法院亦不予支持。关于西岳山庄恳求的逾期营业损失，因其提供的证据并不能证明其逾期开业的损失数额，且三公司对洲际集团等公司的管理合同没法预见，故依法对该证据

20、不予采信，对其恳求不予支持。一审法院按照第 HYPERLINK javascript:SLC(21651,7) 七条、第 HYPERLINK javascript:SLC(21651,8) 八条、第 HYPERLINK javascript:SLC(21651,60) 六十条、第 HYPERLINK javascript:SLC(21651,80) 八十条、第 HYPERLINK javascript:SLC(21651,286) 二百八十六条的规定，判决：(一)自该判决生效之日起30日内，西岳山庄支付建发公司工程款9 719 56573元；(二)建发公司在西岳山庄欠付的工程款范围内，对该工程

21、享有优先受偿权；(三)驳回建发公司的其他诉讼恳求；(四)驳回西岳山庄的反诉恳求。一审案件受理费126 07725元，鉴定费165万元，合计291 07725元由建发公司承当174 64635元，西岳山庄承当 116 43090元；反诉费67 92808元，由西岳山庄公司承当；诉讼保全费109 738元，由建发公司承当。西岳山庄不服一审问决，向本院提起上诉称：原判认定现实和适用法律均有错误。(1)原审问决判令三公司将其涉案合同债务转让给建发公司有效。根据合同性质，涉案合同债务依法不得转让，转让时涉案工程工程根本不具备结算条件，三公司与西岳山庄之间的债务债务关系无法确定，西岳山庄仅在回执上注明收到

22、该通知并未赞同其转让行为；(2)西岳山庄已超额支付工程款，并不存在付款不到位的现实；(3)三公司成认在施工中存在不按施工方案开工、窝工、施工质量不合格及不文明施工等现实。三公司依约应向西岳山庄支付违约金。三公司在拒不完成主体部分施工的情况下，于2004年2月后逐渐全部撤场，导致合同无法继续履行。由于三公司恶意违约，致使华山假日酒店迟迟不能完工，应承当逾期开工呵斥的营业损失。西岳山庄的反诉恳求依法应予支持；(4)原判将鉴定报告中关于土建及安装工程所对应税金、平安文明工地费、文明补贴等费用计入工程造价，超出合同商定，应以合同商定为准； (5)三公司一方提出解除合同，西岳山庄并未表示赞同，仍应履行；

23、(6)建发公司作为以外的第三人，既不是合同商定的施工方，也不是该建立工程的承包人，因此建发公司对涉案工程行使优先受偿权于法无据。鉴此，西岳山庄恳求：(1)撤销一审问决，驳回被上诉人的全部诉讼恳求；(2)支持上诉人的全部反诉恳求；(3)被上诉人承当全部诉讼费用。被上诉人建发公司、三公司辩称：(1)关于债务转让问题。三公司与建发公司就本案债务转让达成了合意，并将这一合意通知了债务人，转让合法有效；(2)关于拖欠工程款问题。西岳山庄并未按照合同商定支付工程款。截至2003年4月14日，有关催要工程款的签证单、监理睬议纪要多达16份之多，证明西岳山庄严重拖欠工程款。2004年10月29日，三公司以公证

24、送达的方式向西岳山庄进展了付款催告，西岳山庄回绝履行付款义务。其行为已构成根本违约，三公司享有先履行抗辩权，未如期完成工程施工不构成违约；(3)关于解除的问题。西岳山庄的违约行为，特别是违法反复发包行为致使合同目的无法实现，三公司依法获得合同解除权；(4)关于西岳山庄额外支付工程款的问题。本案未涉及环建公司完成的工程量，西岳山庄因工程施工支付的工程款不属于额外支出；(5)关于西岳山庄的预期收益损失问题。洲际酒店集团的损益表缺乏证据的根本要件，三公司没有实施违约行为，不承当违约责任。二审开庭后，西岳山庄向本院提交了三公司关于申报文明工地不向西岳山庄索取费用的等证据。本院以为：西岳山庄本应在一审举

25、证期限内提交这些证据，其在二审开庭后举证已超越举证期限，且未阐明延期举证的理由。根据本院第34条的规定，逾期举证的，视为放弃举证权益，西岳山庄在二审中提交的证据对本案不具有证明力。本院二审查明：西岳山庄于2001年4月10日经工商行政管理部门同意成立并获得企业法人营业执照。2002年3月7日，西岳山庄获得华阴市人民政府城市规划部门颁发的2002-3号和。翌日又获得华阴市建立局颁发的2002-24号，其中载明建立工程称号为华山假日酒店，建筑面积43 000平方米，工程造价6000万元，开工日期2002年 3月8日。2003年5月，西岳山庄分别获得华阴市人民政府颁发的阴国用(2003)字第 606

26、、607号。还商定，主体构造三层完，西岳山庄再向三公司支付300万元工程款；主体封顶，西岳山庄再向三公司支付 300万元工程款。2002年3月19日，西岳山庄尚未向三公司提供施工图和地质勘探资料，亦未处理施工所需的供水、供电问题。三公司开挖地基时遇到大石块，曾安排破碎机进展破石。2002年4月15日，三公司将其根据施工图制定的提交监理部门。同年6月5日，工程监理对提出了审查意见。同年6月13日，主体工程进入二层顶板施工，西岳山庄尚未提供三层以上安装图。建发公司、三公司均于2002年12月 27日经工商行政管理部门同意成立并获得企业法人营业执照，前者的运营范围包括各类建立工程总承包、施工、咨询等

27、，后者的运营范围包括建筑装饰装修工程、钢构造工程、房屋建筑工程总承包等。二审查明的本案其他现实与一审问决认定的现实一样。2007年9月27日，建发公司向本院提出，赞同在二审维持原判的前提下，在执行阶段放弃文明工地定额费用中的20万元，在提出执行恳求时予以扣除。本院以为：西岳山庄与三公司签署的和2002年9月20日签署的，是双方当事人的真实意思表示，该合同与纪要的内容不违反法律、法规的强迫性规定，应认定合法有效，双方对此均负有履行义务。涉案工程工期拖延是由于西岳山庄和三公司共同违约呵斥的，均应承当违约责任。本案涉及以下焦点问题： (1)三公司向建发公司转让债务能否合法有效；(2)西岳山庄能否按工

28、程进度向三公司足额支付了工程款；(3)能否该当解除；(4)一审认定的工程款工程和数额能否合理；(5)西岳山庄的反诉恳求能否成立；(6)建发公司对其完成的工程能否享有优先受偿权。现分述如下：(一)关于三公司向建发公司转让债务能否合法有效的问题。本案中，三公司履行了部分合同义务，获得了向西岳山庄恳求支付相应工程款的权益。转让行为发生时，三公司的此项债务曾经构成，债务数额后被本案鉴定结论所确认。西岳山庄接到三公司的后，并未对此提出异议，法律、法规亦不制止建立工程施工合同项下的债务转让，债务转让毋需征得债务人赞同。根据第 HYPERLINK javascript:SLC(21651,80) 八十条、

29、HYPERLINK javascript:SLC(21651,81) 八十一条的规定，本院确认涉案债务转让合法有效，建发公司因此受让三公司对西岳山庄的债务及从权益。西岳山庄虽然主张涉案债务依法不得转让，但并未提供相关法律根据，故对西岳山庄关于三公司转让债务的行为无效的主张，本院不予支持。建发公司基于受让三公司的债务获得本案诉讼主体资历。(二)关于西岳山庄能否按工程进度向三公司足额支付了工程款的问题。根据商定，涉案工程按笼统进度付款。这里的付款是指西岳山庄向三公司直接支付工程款，不包括西岳山庄对涉案工程的其他支出抵扣工程款的情形。按照工程进度，2003年4月11日，华山假日酒店主体分部工程验收合

30、格，三公司还完成楼面找平和部分内粉，按进度西岳山庄应支付工程款1700万元，而工程鉴定报告确认西岳山庄支付的工程款、资料款两项合计为15 273 3094元。西岳山庄拖欠工程款的行为已构成违约，应对工程迟延交付承当相应的违约责任。西岳山庄关于向三公司超额支付工程款的主张缺乏现实根据，本院不予支持。建发公司关于西岳山庄拖欠工程款的主张有理有据，本院予以支持。(三)关于涉案能否该当解除的问题。根据第18条18-1的商定，只需因一方违约导致合同不能继续履行，另一方即可解除合同并应提早10天通知对方，毋需征得对方赞同。三公司解除合同前已撤出施工现场，西岳山庄就同一工程与环建公司签署续建的施工合同，客观

31、上已不能继续履行，三公司行使合同解除权符合合同商定。对于西岳山庄关于未经其赞同，三公司无权一方解除合同的主张，本院不予支持。三公司应根据实践完成的工程量结算工程款。(四)关于一审认定的工程款工程和数额能否合理的问题。一审中，鉴定部门针对双方当事人就工程造价鉴定结论所提异议作了回答，并对异议合理的工程做了调整。本院以为，一审问决已在应付工程款中扣除了西岳山庄支付的1130元破石人工费，对西岳山庄所提工程其他工程的造价不作调整也是合理的。关于土建及安装所对应税金、平安文明工地费、文明补贴等费用能否应计入工程造价的问题。根据第4条的商定，合同价款计算的根据为1999年陕西省建筑工程相关定额，该定额包

32、括税金和平安、文明施工定额补贴费。因此，一审问决将这两项费用计入工程造价，符合合同商定，不存在额外添加计费工程。对西岳山庄关于相应税金、平安文明工地费、文明补贴等费用不应计入工程造价的主张，本院不予支持。(五)关于西岳山庄的反诉恳求能否成立的问题。首先，关于支付拖延工期罚金的恳求。涉案工程迟延交付的缘由，一是西岳山庄办理工程报建手续迟延，获得建立工程开工答应证的日期晚于合同商定的开工日期 4个多月，获得的日期晚于合同商定的工程开工日期。二是西岳山庄提供施工图纸迟延，并且未在开工前处理施工所需的供水、供电。按图施工是建立工程的客观要求，但时至2002年3月 19日，西岳山庄尚未向三公司交付施工图纸，水、电