专题一：劳动者权益保护

1、理性维权已成为弱势群体享受不起的“奢侈行为”？一个民主法治不断进步的时代，必定是一个权利高扬的时代。权利只有得到维护，才能显示其真正的 意义与价值。正如德国著名法学家耶林在为权利而斗争中指出，权利只有在持续不断地与否认、侵害 权利的力量进行斗争中才彰显其存在，为权利而斗争是每个人的神圣义务。观察中国当下之情形，在社会变革的猛烈冲击下，在市场经济大潮的裹挟中，公民的权利意识快速地 觉醒并茁壮地生长着。然而，在这一进程中，一系列非理性维权事件却给世人敲响了警钟。为了证明自己 身患尘肺职业病，河南新密市农民工张海超不惜“开胸验肺”；在上海打工的孙中界为证明自己不是“黑 车”司机，一怒之下自断手指以示

2、清白；成都市民唐福珍因抵制房屋拆迁而自焚身亡；宁夏农民工王斌余 找老板多次讨要工钱未果，还遭到打骂，在极度绝望和愤怒之下，连杀4人，重伤1人。类似的例子，太 多太多！一桩桩带有悲剧色彩的维权案件，牵涉对象无一不是这个社会的弱势群体。这些“小人物”的命运最 终引起全社会高度关注，无一不是由于舆论的介入，或者推动了问题的解决，或者引发了全社会的深思。 不过，如果将目光投向这些“小人物”因维权而付出的昂贵代价，难免让人感到苦涩和悲壮：他们有的已 经失去了宝贵的生命，有的以自残等极端的方式，让身体永远留下了难以弥合的伤痛和疤痕。维护权利的最好方式，是每一个人都能点点滴滴、持之以恒地对个人权利反复坚持。

3、作为一个受害者， 谁都有权维护自己的权利，但采取非理性的方式是不可取的，尤其不应该用暴力来反对不公正，不但问题 没有得到解决，自己也因此付出了极大代价。生命或已逝，权利何所归？ 一件件非理性维权的悲剧告诉我们，无论是个体性的暴力还是群体性的激 烈行为，都早已被证明不是最好的推动社会良性发展的方式，只有合法的、和平的理性维权行为，才更容 易得到更多的人理解、支持和响应，有理有利有节的维权更有利于推动问题的解决。当然，面对诸多的非理性维权导致的悲剧，有关政府部门必须深刻反思。事实告诉我们：在一些地方， 理性维权已成为弱势群体享受不起的“奢侈行为”，因此，理性维权，不仅是公民所要学习的，相关部门 更

4、要为其创造好的条件。公民理性维权的成本必须降低。毋庸讳言，当前过高的时间成本、经济成本、法律成本让许多维权者 在依法维权的道路上望而却步。以工伤维权为例，有专家计算过，将所有的程序走一遍大概需要3年9个 月左右，大多数受伤农民工无法及时得到赔偿，而且很多农民工因为自身法律知识欠缺，导致法律维权难 上加难。再比如民工讨薪，要经过多道程序，时间长还未必有效，因此，一些农民工干脆放弃通过正常渠 道讨薪，而采取跳桥、跳楼、绑架等极端手段来讨公道。当维权的成本超过了维权者可承受的能力时，一 些非理性甚至是暴力的自我救济的表达就在所难免。因此如何简化程序，降低维权门槛，降低维权成本， 是政府部门当下必须要

5、做的事情。必须建构弱势群体维权的“绿色通道”。现实生活中，不少地方官员常常把直接向上反映问题的群众 视为“刁民”。事实上，这在理念上已经堵死了普通民众的理性维权的通道。因此，如何让广大百姓更为 顺畅地表达自己的心声诉求，如何更为实在地让他们拥有平等的话语权利，如何避免制度救济通道的失灵， 这对于化解非理性维权将发挥至关重要的作用。这就要求，政府部门必须首先为维权群众提供一种行之有效的方式，一条明路，解决维权方式、维权 思路上的信息不对称；其次，要畅通理顺已有的公共维权的渠道和机制，加大监督问责力度，让相关责任 部门在面对群众维权时，不能也不敢推三阻四、冷漠无情；再次，从体制上找症结。时下，由非

6、法、暴力 拆迁所引发的暴力维权事件接二连三。野蛮拆迁方往往是拥有权力和资本的强大团体，遭受损失的一般是 普通百姓，而此过程中大多是“开发商在前”、“政府在后”，老百姓处于弱势。这一切与城市房屋拆迁 管理条例不完善有很大的关系。因此，从根本上修改或废除一些不合时宜的法律制度，对于化解非理性 维权现象将会起到重要功效。令我们欣喜的是，在民主法治进程中，政府依法行政正大踏步前进。越来越多的施政者明白了公权力 的运行规则一一“法无明文规定即禁止”，知悉了公权力是有边界的，而非“上管天，下管地，中间管空 气”式的为所欲为。同时，当为打造法治政府而制定的一系列法律制度开始运作，当“有权必有责、用权 受监督

7、、侵权要赔偿”成为头顶利剑时，政府的行为日渐变得规范，“决策前拍脑袋、决策中拍胸脯、出 了问题拍屁股”的“三拍决策”行为，正逐渐被集体决策制度、专家咨询论证和听取民意制度所取代。依法行政的基本目标是实现公权力和私权利的和谐。近年来，一些地方屡屡发生因污染项目引发的环 境维权事件，从2008年厦门？乂项目引发的“散步”，到2009年广东番禺垃圾焚烧发电项目在市民理性维 权前听取民意等等，都表现出公民对国家权力机构的信任，也表现出政府部门对民意的尊重。我们更愿意看到这样的场景：在理性维权面前，公民与政府实现双赢！（孙爱东）稿源：半月谈专题一：劳动者权益保护案例一：学生实习兼职难享劳动者待遇 法律空

8、白工伤维权艰难7月25日，是广东省高等学校学生实习见习条例征求意见的截止日期，由于现有法律法规对实习期间 的学生权益问题存在空白，这一条例从6月26日开始征求意见起就备受关注。因为学生不是法律意义上的“劳动者”，学生在实习或者兼职过程中受到伤害问题一直都备受关注。 条例征求意见稿规定：学校、实习单位和实习学生应当签订三方实习协议，对意外伤害保险与损害赔偿作 出约定。学生在实习或者兼职过程中受伤究竟该不该算工伤？专家又持怎样的看法？【手指断了都无法被认定工伤。】大二学生林峰就读于一家职业技术院校，为了减轻家里负担，他在一家公司找到了一份兼职工作，从 事机床操作。没想到在工作了几天后，林峰就出了事

9、故，他的左手手指被锯床夹断。林峰找到单位，希望能为他支付医疗费和后续治疗的费用，但单位说他是违规操作，单位没有责任。 后来他听工友说这种情况可以直接去劳动部门认定工伤，享受工伤保险待遇。但他从劳动部门得到的答复 却是：他还没有毕业，属于在校学生，与单位不属于劳动关系，无法认定其为工伤。林峰与单位之间既没有合同又没有协议，本想挣点钱的林峰一下子陷入了困境。大学生在实习期间因工受伤的情况同样屡见不鲜。与大学生兼职一样，实习期间的大学生同样不属于 “劳动者”。“学生打工和实习的时间一般都很短，很多单位都不愿意用，能找到单位就不错了。”同学们即使是 在实习过程中受了点小伤，一般都是自己去医院看看。如果

10、受伤非常严重，也先是找老板协商，协商不成 才会想到打官司。据了解，我国每年有数以百万计的大学生走上工作岗位，其中大部分为工科理科学生。在他们的实习 或者兼职的过程中，常存在安全隐患。将近30%的大学生在实习过程中会受到不同程度的伤害，其自身合 法权益难以得到保障。有调查显示，有67.62%的学生在兼职时没有任何劳动安全保障。一旦发生问题，大 学生就会面临赔偿责任不明、企业学校推诿、自身权益很难保障的困境。中国劳动关系学院法学系主任姜颖说，大学生在实习或者勤工俭学期间出了工伤情况会“很复杂”， 必须区分不同的情况划分责任，如果这份工作并不是由学校推荐的，学校可能就不会承担连带责任。另外 还要看学

11、生与用人单位有没有协议约定，以及约定的内容是否合法等等。【劳务关系得不到劳动法保护】1995年原劳动部颁发的关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第12条规定： “在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”这一条文明确 否认了学生的劳动者地位。“这对大学生维权非常不利。”人们通常认为，学生是以学习为主，不是以打工获取劳动报酬为生，因而不具备劳动法规定的独立劳 动者身份。因此，学生实习打工与用人单位就不能构成劳动关系，只构成劳务关系。【劳动关系和劳务关系只有一字之差，待遇却有天壤之别。】据北京义联劳动法援助与研究中心主任黄乐平介绍，劳动关系中的劳动者除

12、享有劳动报酬权以外，还享有社会保险和福利、休息、休假、获得劳动安全卫生保护、接受职业技能培训、提起劳动争议处理等法 定权利；而劳务关系中的自然人，一般只有获得劳动报酬的权利。大学生一旦在实习、兼职过程中发生纠 纷，往往因为只有口头约定没有书面合同，给维权、执法部门行使职责带来一定难度。而且，在人身损害赔偿数额上，劳动关系引起的工伤赔偿数额相对要高，无论劳动者有无过错，用人 单位都要全额赔偿。而在劳务关系、雇佣关系引起的人身损害赔偿中，学生就要对自己的过错承担责任， 且只能得到部分赔偿。“这就是说，林峰可以通过民事程序追究单位的侵权责任，要求用人单位赔偿医疗费、残疾赔偿金、 后续治疗费等项目。但

13、他还要面临着举证责任等一系列问题，在举证能力有限的情况下，其合法权益将无 法得到保障。”【应出台实习生工伤保险制度】大学生到单位实习或者兼职时签订合同或者协议，对意外伤害进行事先约定。如果用人单位实在不愿 签，大学生又很珍惜这个机会，也要注意保存曾经在这个单位工作过的证据，包括证人、工作服、工资条、 重要对话的录音等等，以更好地保护自己的权益。“大学生在兼职或实习过程中面临的多种问题，究其原因，主要在于我国现有的法律法规对劳动关系 的界定不清，范围过窄，规定过死。”原有的法律规定关于构成劳动关系的条件的约束比较严格，没有一 个弹性的空间，当新情况出现时不能够及时地对法律关系的性质进行认定和处理

14、。同时，我国在劳动关系 的认定上带有以身份定关系的不合理做法，社会的通常推断逻辑是，由于大学生的学生身份，所以无论从 事何种劳动，都不可能成立劳动关系。兼职大学生与单位的法律关系，符合劳动关系的构成要素，具备劳动关系的特点，应该受劳动法的调 整。当然，对于兼职大学生的权益保护，不仅仅是要解决劳动关系的确认问题，还需要对相应的配套性、 关联性法律法规进行修改，如涉及社会保险、工资福利等的法律法规。而对于大学生实习则要区分不同的情况，如果实习生所做的工作与正式职工无异，且技能单一，工作 辛苦，有使用廉价劳动力之嫌，黄乐平认为，这种情况下的大学生已成为事实上的劳动者，也应参照劳动 法来保护他们的权益

15、。中国劳动关系学院劳动法教研室主任王向前则建议，国家有关部门可以考虑出台强制性的实习生工伤 保险制度。所有开设实习课程的学校和参加实习的学生都必须依法参加这种保险。这样学生一旦出现工伤， 就由实习生工伤保险基金来支付，不管企业和学校有无主观过错。而投保费用，可以考虑学校、政府和学 生各自承担一部分。（记者 刘宏）稿源：法制日报案例二：试用期内辞职是否需支付违约金案例介绍Jack是2002年的应届毕业生，与富山公司签订了三年期的劳动合同，约定合同期为三年，从2002年 8月1日到2006年7月31日，其中前六个月为试用期。因富山公司考虑刚毕业的学生没有实践经验，于 2002年9月份出资送Jack

16、去参加就职培训，因此双方又签订了五年的服务期协议，起始时间与劳动合同 的起始时间相同，约定如Jack在服务期内解除合同，则需按约支付违约金1万元。2002年11月6日，富山公司在讨论年终奖问题时，认为新员工为单位创造的效益不明显，当年不发 给年终奖，第二年减半发放，从第三年起全额享受Jack认为奖金应该与员工的个人业绩挂钩，而不应由 工作年限决定，公司的规定不合理。11月11日Jack书面向富山公司提出解除合同，11月12日起未到公 司上班。11月13日，富山公司书面通知他公司已经同意他辞职，人事部会依法为他办理退工等手续，但他应 按约定交纳违约金1万元，被Jack拒绝。11月18日起富山公司

17、多次致电、致信给Jack，要求他支付违约 金，均遭拒绝。12月30日富山公司向劳动争议仲裁委员会申诉，要求Jack支付违约金1万元。Jack则认为他现在还在试用期内，解除合同无需支付违约金。仲裁委员会裁决劳动争议仲裁委员会认为，根据劳动法及上海市劳动合同条例的有关规定，劳动合同当事 人双方的劳动合同中关于试用期的约定、服务期协议均合法、有效。Jack在试用期内依法享有的随时解除合同的权利，这是劳动者的法定权利，不应被任意剥夺。根据劳 动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函的规定，用人单位出资对员工进行各类技术 培训，员工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求

18、员工支付该项培训费用。 富山公司要求Jack支付违约金的法律依据不足。最后裁决对富山公司的申诉请求不予支持。富山公司不 服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起了诉讼。人民法院判决法院经查明以上事实后，认为劳动合同当事人双方的试用期约定合法、有效。双方约定设立试用期的， 均享有在试用期内的法定权利。Jack在试用期内享有随时解除合同的权利是法定的权利，双方的服务期协 议并不能限制Jack在试用期内享有的合同解除权。而且Jack辞职已经被富山公司同意，因此富山公司不 应要求Jack支付违约金。最后判决驳回了富山公司的诉讼请求。律师评析Jack的试用期为六个月，但同时服务期五年中也包括这六个月。他前六个

19、月试用期和服务期相重合。 因为劳动者在试用期内享有对合同的任意解除权，这是劳动法赋予的特权，用人单位无权以合同、协议等 形式加以限制，所以当这两者重合时，应优先适用试用期的规定。故在试用期内Jack仍享有合同的任意解 除权而不需承担违约责任。另外，一旦进入合同期后，Jack只能享有提前三十天通知解除合同的权利。Jack与富山公司签订的劳 动合同期限为三年，而后签订的服务期协议为五年，这种情况下，一般视为服务期协议变更了原劳动合同 的期限，即Jack的劳动合同期限已变更为五年，Jack不能在原劳动合同期限届满时终止合同，而必须履行 服务期协议。因为服务期协议约定了解除合同的违约责任，所以Jack

20、解除合同仍应当承担违约责任。单位 要求Jack承担的违约责任应当与Jack享受的特殊待遇相适应，对于不合理的违约责任Jack也有权要求仲 裁机构或法院予以变更。案例三：未毕业不能签劳动合同【案例回放】小何是一名全日制高校应届毕业生，明年6月即将从大学毕业。由于如今的就业市场竞争激烈，学校 也允许应届生在最后一学年尽快找到工作。今年11月，通过大型招聘会，小何得到了一家大型外企的青 睐。可是公司的招聘负责人告诉小何，可能还不能签劳动合同要等他明年6月毕业后才能签。小何常听说 一些学长在求职时由于没有及时签订劳动合同权益受到侵害的例子，于是非常疑惑，如果公司不与自己签 订劳动合同，那明年6月前这段

21、时间的工作公司是否会给自己购买医疗保险等社会保险呢？【专家解析】我们国家现行的劳动用工制度和档案管理制度绝大多数是一一对应的模式，一个萝卜一个坑，每人都 有一处归属。所以，除了一些特殊情况，一人只能在一家单位工作或学习。小何今年还是全日制大学的在校学生。全日制学校学生入学时需要将档案转入学校，如果是外地学生， 甚至连户籍都需要转入就读学校。通俗地说，小何的“坑”就在学校了，他不能在读书期间校外又扎“坑”， 无法在外与其他用人单位建立劳动关系。诸如医疗保险、工伤保险等社会保险是基于劳动关系的，缺乏这 一基础，社会保险也无法缴纳。只有当小何从学校毕业之后，跳出了这个“坑,”才可以办理劳动手册 开始

22、与其他用人单位签订劳动合同，这样社会保险、公积金等也可以开户缴纳了。但是毕业生与用人单位确定就业意向后如何来维系呢，是否无法签订劳动合同就对双方缺乏保障呢？ 其实并非如此。高校毕业生就业办公室每年都会提供就业协议，供用人单位和应届毕业生确定用工意 向使用。这份协议并非劳动合同，但充分保障了应届毕业生和用人单位的权益。因此建议小何要求该单位 与自己签订就业协议（协议可以向学校的毕业生就业办公室索要），防止时间长了双方的意愿发生变故。无论是否签订就业协议，小何在7月离开学校后，应该与单位重新签订劳动合同，以明确双方的 劳动关系，不能以为就业协议可以替代劳动合同，以免给自己带来麻烦。案例四：员工辞职

23、，培训费应否由员工返还案情与问题1998年6月，某合资企业诉董某在合同期内接受厂方的培训后不辞而别，并带走技术资料，要求董某 赔偿培训费和给企业造成的经济损失，退还技术资料。经查，1997年10月，董某被该企业招聘，双方签 订了 4年的劳动合同。合同中约定：“试用期8个月;若乙方（劳动者）被甲方（用人单位）送外学习培训必须安 心在甲方工作，擅自违约应赔偿培训费，并不得出卖、转让甲方技术资料。”合同签订后，企业因生产需 要，送董某到广州学习技术，回厂后从事车间管理与技术工作。但合同履行7个月后，董某受某市同行厂 家高薪诱惑，不辞而别，并声称：试用期内有权解除合同；学习培训获得的技术资料是自己劳动

24、所得。企 业经多方努力无效，遂申诉到劳动争议仲裁委员会。分析与处理劳动争议仲裁委员会仲裁庭审理后认为，劳动法第21条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用 期最长不超过6个月。”董某与企业签订劳动合同约定8个月试用期已超出劳动法规定的最长试用期 限，因此，此约定无效，试用期应按6个月执行。劳动法第19条规定：“当事人可以协商约定其他内 容”。这就是说，双方在合同中约定的内容，如果未与法律法规相抵触，就应作为双方行为的规范。董某 与企业在合同中就学习培训和不得出卖转让技术资料作了约定，是有效条款，董某擅自违反，应承担赔偿 责任。同时，技术资料不是董某的发明创造，是通过企业出资在培训中获得，董某声称

25、是自己劳动所得也 是错误的。据此劳动争议仲裁委员会作出裁决：董某赔偿企业培训费及经济损失共计2万元，把技术资料 退还给企业，双方解除合同。案例五：规章制度能否变更劳动合同的约定？案情简介江某原是天蓝公司员工，双方于1998年4月签订劳动合同，合同期限为1998年4月7日-2002年4 月6日。合同中对双方的权利义务作了详细明确的约定。其中提到，一方解除合同不当应支付违约金1万 元或违约期限X前一年工资总额30%。合同签订后双方一直顺利履行。1999年3月天蓝公司发出文件， 规定提前解除劳动合同违约金计算办法为违约期限X前一年公司月人均收入的30%。2001年，由于天蓝 公司的产品市场竞争激烈，

26、天蓝公司效益大幅滑坡，于是天蓝公司决定解聘部分员工，以节省费用开支。 天蓝公司遂于2001年7月向江某发出通知，称“因公司生产经营需要，公司拟提前解除与你所签劳动合 同，现通知你办理离职手续，公司将根据有关规定支付合同违约金及经济补偿金”。江某收到通知书后， 即移交了部分工作，并准备办理离职手续。在办理离职手续的过程中，双方对经济补偿金不持异议，但对 违约金的给付标准意见不一，江某要求按劳动合同的规定支付违约金，天蓝公司却称公司已经颁布了文件， 统一了违约金的计算方法，因而坚持按公司规定支付违约金。由于两种计算方式所计算出的违约金差距甚 大，双方无法达成统一，江某遂向市劳动争议仲裁委员会申请仲

27、裁。仲裁结果市劳动争议仲裁委员会审理后认为，江某与天蓝公司签订的劳动合同合法有效，具有法律约束力， 双方当事人应当遵守。天蓝公司提前解除劳动合同构成违约，应按双方所签劳动合同的标准向江某支付违 约金，即人民币1万元整。天蓝公司不服仲裁裁决，诉至法院，法院审理后认为市劳动争议仲裁委员会所 作裁决正确，判定维持仲裁裁决。天蓝公司服从判决，按劳动合同的规定向江某支付了违约金。法理评析本案共涉及三个法律问题，一是江某和天蓝公司的劳动关系问题；另一个是天蓝公司单方解除与江某 的劳动关系而带来的赔偿问题；第三个是天蓝公司1999年颁布的文件能否作为向江某支付违约金的依据 的问题。我国劳动法规定，劳动合同是

28、劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的书面协议， 建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动法第17条规定，“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿 协商一致的原则”。劳动合同的变更实质上是当事人双方对尚未履行或尚未完全履行的劳动合同，依照法 律规定的条件和程序，对原劳动合同在达成一致意见的基础上，进行修改或增删的法律行为。劳动合同的 变更应当遵循平等自愿协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定，任何一方不得擅自变更，否则 要承担相应的法律责任。我国劳动法还规定了允许变更劳动合同的8种情形。劳动合同变更一般是协议变 更，必须依照法律规定的程序变更，双方当事人就变更的内容及形式进行协商

29、，达成一致意见，并签订协 议。提出变更劳动合同的一方，给对方造成经济损失的，应当承担赔偿责任。我国合同法也规定，合 同一经订立，除非导致合同无效的情形，当事人双方必须遵照执行，任何一方不得擅自变更，否则应承担 损害赔偿责任。本案中，江某和天蓝公司于1998年所订立的劳动合同是合法有效的，合同中对一方解除合同不当应 支付的违约金作了明确的约定，双方应该遵照执行。对违约金问题如需变 更，应由江某和蓝天公司双方 协商一致，并重新签订协议，方才产生变更的法律效力。而天蓝公司以公司于1999年颁布了重新计算违 约金的文件为由，决定不按与江某所签订的劳动合同为依据支付违约金，正是违反了劳动法和合同法的有

30、关规定，因而是不能成立的。天蓝公司1999年颁布的文件虽然重新规定了违约金的计算办法，但这只是 一种单方法律行为，并不能产生更改与江某先前所签订的劳动合同中关于违约金计算办法的条款的效力。 据此，法院做出了正确的判决。天蓝公司与江某在1998年签订劳动合同后，如果想重新确定违约金的计算标准，应当先拟定方案， 然后与江某进行商谈，达成一致意见后，双方重新签订协议，这样才能合法有效地达到目的。本案同时提 醒我们人力资源管理的从业人员也要提高自己法律意识，避免不必要的工作失误。案例六：职工下班途中车祸身亡单位不服工伤认定败诉【核心提示】挂靠职工在下班途中车祸身亡被认定工伤，单位不服劳动部门作出的工伤

31、认定，而诉至上海市南汇区 人民法院。8月13日，上海市南汇区人民法院一审判决维持上海市南汇区劳动和社会保障局对陈先生下班 途中遇交通事故而死亡，属于工伤的认定。【基本案情】2005年1月1日晚上，南汇区某工地安排职工聚餐，陈先生聚餐结束后，自行骑轻便摩托车回家，在 行驶途中，与一辆货运车相撞而发生交通事故。陈先生被撞后倒地受伤，经送医院救治无效而死亡。去年， 南汇区劳动和社会保障局作出工伤认定书，认定陈先生系上海梦迪建筑装饰工程公司职工，下班途中遇交 通事故而死亡，属于工伤。上海梦迪建筑装饰工程公司不服，向南汇区人民政府申请行政复议，区政府于 今年4月作出维持的复议决定。该公司仍不服而诉至法院

32、，请求撤销南汇区劳动和社会保障局所作的工伤 认定。在法庭上，上海梦迪建筑装饰工程公司诉称，陈先生系李先生、唐先生两自然人雇用的职工，与自己 无劳动关系；陈先生在事发当日，工地未安排工作，晚上聚餐只针对外地民工，陈先生非工作原因滞留工 地，劳动部门认定陈先生下午加班晚上聚餐后回家途中发生事故的事实错误；陈先生酒后驾车且违反交通 法规是发生事故的直接原因，依有关规定，违反治安管理伤亡的，不得认定为工伤或视同工伤。劳动部门 认定陈先生死亡为工伤适用法律错误，诉请撤销。南汇区劳动和社会保障局辩称，被诉工伤认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，请求 维持。法院审理后认为，被诉工伤认定陈某系该公

33、司职工，下班途中遭遇交通事故死亡，由南汇区劳动和社 会保障局提交的交通事故认定书、挂靠合同、付款凭条等证据证实，事实基本清楚。依照工伤保险条例 规定作出属于工伤的认定，适用法律正确，认定程序合法，依法可予维持。案外人李先生、唐先生挂靠该 公司承接工程，对外是以公司名义进行活动的，陈先生受雇至工地工作，与公司间形成事实劳动关系，故 公司认为其与陈先生无劳动关系的观点，法院不予采信。据此作出上述一审判决。案例七：工伤认定虽已过期用人单位仍需担责【核心提示】7月9日，浙江省海宁市人民法院对一起超过工伤申请期限的工伤损害赔偿案作出一审判决，判令被 告海宁市华佳印刷机械制造有限公司支付原告朱祥林工伤待遇

34、40163元。【基本案情】2005年4月24日，原告在工作时不慎被机器绞伤右臂，造成七级伤残。被告公司承担了原告治疗所 需的医疗费，并支付了原告2005年5月至今年3月的工资，但未支付其他工作待遇。今年3月、4月，原 告向劳动部门提出工伤认定和劳动争议仲裁申请，因超过申请期限未被受理。原告依法提起诉讼后，被告 认为，原告已超过工伤认定申请期限，请求法院驳回原告的诉讼请求。【法院判决】法院认为，劳动者享受工伤待遇是劳动法规定的基本权利，原告朱祥林超过规定期限提出工伤认定申 请，只是不再适用工伤认定的行政程序，并不能据此剥夺劳动者获得工伤赔偿的权利。故依照工伤保险条 例的规定，依法作出如上判决。以

35、案说法：案例解析劳动合同法实施条例旨在贯彻实施2008年1月1日起实施的劳动合同法的配套法规劳动合同法实施条例（以下简 称条例）9月18日正式公布施行。新条例对于劳动合同法中模糊的诸如事实劳动关系该怎么解除、劳动者不愿签劳动合同等问 题都给出答案，这些成为了这一条例的亮点。试用期工资标准怎么确定？经济补偿金和赔偿金怎么给？为此，特搜集了一些具有代表性的案例，对 出现的一些容易混淆的“盲点”问题进行剖析。案例八：【工程完工农民工可获补偿金】案例：市民李先生已经从事了十几年的建筑工作，多年来，他每次完成一个工程项目，领到的都是工 程期内工资。近日，李先生听说劳动合同法新的实施条例中，增加了对他这一

36、性质工作的增加经济补偿的 规定。到底有没有这样的规定？经济补偿的支付标准是什么？李先生向本报法治周刊提出了询问。解读：用人单位与劳动者可以签订以一定的工作任务为期限的劳动合同，如劳动密集型企业以一定的 订单任务为期限，建筑单位以施工进度为期限。实施条例中明确，以完成一定工作任务为期限的劳动 合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法的相关规定向劳动者支付经济补偿。这对于在工地上干活的农民工无疑是一个重大利好的消息，也就是说，他们在完成建筑任务之后，施 工单位不仅需要支付他们的工资，还要额外支付给他们一定的经济补偿金，如果他们在工地上工作一年时 间，那么需要支付一个月的工资作为补偿金，如

37、果工作六个月以内，则可以多拿半个月的工资。案例九：【补偿工资应是“全部工资”】案例：青岛某公司员工田某每月的工资总数是3000元，基本工资为1500元。因业务调整，公司将田 某辞退，并按照1500元的标准给予了经济补偿。因不满意补偿标准，李某与公司一直僵持不下，最后告 至劳动仲裁部门。解读：经济补偿月工资如何算，以前往往成了用人单位与员工的纠纷焦点。对此条例第二十七条 作出规定：经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补 贴等货币性收入。条例的明确规定，避免了以后的纠纷。经济补偿的月工资将按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补

38、贴等 货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地 最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。案例十：【重签合同工龄“归零”违法】案例：在青岛一大型商场的员工张女士投诉说，今年年初，公司通知要求和他们签合同，但合同却没 有提及前几年的工龄，只是说从今年才开始。她很担心这样的合同是否将她以前的工龄“归零”；在某公 司上班的杨先生反映，他原来在企业的科研部门上班，去年年底，公司将他派到下属的一家策划公司，而 新单位则不承认他以前的工龄。解读：在劳动合同法出台时，“华为事件”沸沸扬扬。去年年底出现了许多企业与员工重签合同， 或者强行将员工派遣到新用人单位，试图将员工以往的工龄归零。对此，新条例第九条：劳动合同 法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时