涉及对无照经营查处的两个问题

1、.文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 9ask 中顾法律网提供更多免费资料下载：.；涉及对无照运营查处的两个问题孙百昌一部分运营者按照政府规定的市场准入制度付出了进入市场的本钱，而另一部分无照运营的运营者却节省了这笔费用，这就呵斥了不同的运营本钱，而允许这种二元形状存在的市场环境就不能够是一个公平的竞争环境。涉及到两个艰苦且根本的问题，一个是无照运营的概念问题，另一个是法律、法规之间的转致问题。这两个问题与目前相当一个多数的一线执法同志的了解有一个大的间隔 。对前一个问题，该方法作出了规定，实践是一种尝试;对后一个问题，该方法对执法者提出了更高的要求。而这两个问题交错在一同，使得公布以后，

2、议论风起，观念各异。笔者借半月刊也谈谈本人的一些看法。关于无照运营的概念。无照运营的重要特点是进入市场的准入本钱(这是政府规定的)为零，以及运营者可以自在地进入和退出市场。从实际上说，它符合经济学对运营者进退市场的实际假设，是市场调理和供求平衡的假设前提，减少了运营者为政府交纳的市场准入费，有利于社会福利的添加，因此是一种实际上的高效率形状。但是在现实中，这种“实际形状存在两个问题。一个是在一种行业中，一部分运营者按照政府规定的市场准入制度付出了进入市场的本钱，而另一部分无照运营的运营者却节省了这笔费用，这就呵斥了不同的运营本钱，而允许这种二元形状存在的市场环境就不能够是一个公平的竞争环境。另

3、一个问题是，既然运营者可以在市场中“自在地进退，那么，在诚信制度不完备的社会中，就有能够被投机的运营者利用来损害他人的利益。因此这种二元形状并不公平。况且，绝对地追求效率或者绝对地追求公平的社会是不存在的。但是，这并不妨碍实际对实际的指点意义。“照的门槛高低及其有无是人为的制度规定，从进入市场的高门槛到低门槛，从部分行业的低门槛到部分行业的无门槛正是人们所追求的目的。当前正在进展的行政审批制度改革，就是走向这个目的的一个努力。那么，效率与公平如何平衡?在中，有两条法条反映了立法者对此问题的认识和处理的思索，这就是该方法的第一条“为了促进公平竞争，维护运营者和消费者的合法权益和第二条“任何单位和

4、个人不得违反法律、法规的规定，从事无照运营的表述。从中可以看出，该方法的第一条强调的是“公平，把“公平作为立法的动因。第二条照顾到了效率，把任何单位和个人不得从事无照运营的外延边境限定在现有法律、法规规定的范围内，而不是说任何单位和个人不得从事无照运营。为了明确起见，该方法同时对无照运营的内涵也作了详细表述。假设我们把“证解释为答应证，把“照解释为营业执照，那么无照运营的详细内涵可以归纳为：无证无照该当获得而未依法获得答应证或者其他同意文件和营业执照，擅自从事运营活动的无照运营行为;直接无照无须获得答应证或者其他同意文件即可获得营业执照而未依法获得营业执照，擅自从事运营活动的无照运营行为;有证

5、无照曾经依法获得答应证或者其他同意文件，但未依法获得营业执照，擅自从事运营活动的无照运营行为;照已失效曾经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事运营活动的无照运营行为;无证有照超出核准登记的运营范围、擅自从事该当获得答应证或者其他同意文件方可从事的运营活动的违法运营行为。按照第二条，在没有法律、法规规定的行业领域，是可以“无照运营的。实践上在我们国家，法律、法规没有规定的行业领域很多，这些领域的运营者不断都是在“无照运营。由于另一个更根本的问题，例如什么是“运营者都在争辩之中。当然这是另外一个话题，此处不去深谈。明确了无照运营的外延和内

6、涵，便于实践任务中操作，但这种对无照运营的外延和内涵给与明确规定具有两面性。例如，由于这种明确而产生的两个严重的问题，一个是按照第四条的规定，不具备企业法人条件的企业和运营单位，该当恳求营业登记。但是对此除了个别规定外对此并没有普通性规定。于是，假设不具备企业法人条件的企业和运营单位不登记而运营，是不是无照运营?第二个问题是“营业执照有效期届满后未按照规定重新办理登记手续运营的是无照运营。但是关于营业执照有效期届满问题非公司企业法人、运营单位就有问题了。请看下表：企业运营期限法定登记事项和执照上事项的对比表企业类别法定登记事项执照上的事项公司营业期限营业或运营期限非公司企业法人运营期限没有期限

7、运营单位没有期限运营期限合伙企业没有期限没有期限独资企业没有期限没有期限个体工商户没有期限运营期限运营单位、合伙企业、独资企业、个体工商户法定登记事项没有期限，因此就根本不存在“营业执照有效期届满的问题。那么，运营单位、个体工商户执照上的期限从何而来?有什么根据?假设当事人的执照过了期限他能不能罚?罚的根据是什么?严厉的说，所谓“营业执照有效期届满只能对公司和非公司的企业法人，非法人的都没有运营期限。但是，占企业大多数的非公司企业法人的执照上却令人奇异的没有运营期限，那么工商所属地管理的根据只能是企业的“经济户口上的记载。而企业却要牢牢的记住本人运营期限。对无照运营的外延和内涵作出明确规定是有

8、风险的，以上的两面性特点就是证明。在目前我国市场经济要素尚在开展成熟的阶段，在我国市场经济法制环境逐渐完备的时期，这种大胆的尝试，至少反映了我国当前法律之间缺乏调和的问题，为执法者带来了了解和执行的困难。由此引发的“转致问题就突出出来。法律、法规之间的转致问题。以前在工商行政管理系统运用“转致一词并不多。但是自从公布以后，这个词的运用频率渐渐的多起来。究其缘由，是由于该方法颇受执法者关注且该方法对无照运营的定性和处分进展了“转致。适用法律的转移称为“转致，该观念始于涉外法律。目前国内为了阐明类似问题也借用了这个词。在我们目前的执法中，许多同志还没有转致的概念。这是由于三、四十岁的执法骨干，构成

9、执法习惯的时间是在八十年代中后期。那时对市场行为执法主要根据之一就是1987年的。在该条例中，直接规定“投机倒把行为由工商行政管理机关按照本条例规定予以处分，并没有转致规定，实践上也少有其他法律可以去转。企业登记主要是根据1988年的，也少有其他法律可以转。但是，从1992年以后，许多法律出台，仅九届全国人大及其常委会五年来共经过一百一十三部法律，其中和工商行政管理相关的就有42件，法律、法规以及规章越来越多，调整的范围越来越复杂，相互转致的情况也越来越多。转致包括监视主体转致、处分主体转致、监视根据转致、处分根据转致等等。有些法律法规具有明确的转致指引，例如第六十二条规定药品监视管理部门对药

10、品广告进展监视，但对于违法广告，工商机关那么是处分主体。这种转致是最益处置的，但关键是执法者需求知道有这部法。第二种情况是法律法规有转致要求，但是没有明确的指引。例如第十四条第二款“对无照运营行为的处分，法律、法规另有规定的，从其规定的规定。这是当前我国大多数法律法规的立法技术。这种立法技术的优点是顺应性好、扩展性广，但也为执法者带来了要求有较高的法律素质和寻觅相关法律法规的困难。第三种情况是法律法规没有明确的转致要求，但从法理上看还是需求转致。例如第五十条规定当事人不服工商行政管理机关的处分，向人民法院起诉，并没有提到当事人的复议权。但是根据的规定，当事人依然有复议权，工商行政管理机关在下达行政处分决议书时，必需告知当事人复议权。这种情况对执法者提出了相当高的要求。还有第四种情况，就是根据一个法律需求转致出去，但根据一定的条件又需求转回本法，有的观念以为，对普通无照运营情况该当转致到其他法，例如，而严重的无照运营，又需求转回。我并不能完全赞同这个详细例子，但是这种情况一定存在。那么，为什么法律法规之间的关系如此复杂、重叠、相互包含，甚至相互隐含呢?我看，这和我们国家的法律体系的建立有关，法律法规之间还没有到达更好的调和，法典化是处理调和性的一条出路，例如目前正在搞的“民法典。但