公司内部承包经营的风险分析及其防范

1、.：.；公司内部承包运营的风险分析及其防备程洪【关键词】【点击次数】257一、内部承包运营风险存在的缘由 由于公司内部承包运营缺乏相应的法律制度，添加了发包公司与承包股东之间的运营风险，加之实际过程中操作不当，很容易使双方堕入长期的纠纷之中，抑制公司的长期开展。因此，我们首先要对公司内部承包运营中风险存在的缘由有一个清楚的认识。1公司营业权不能独立转让是内部承包运营风险存在的直接缘由。承包股东向发包公司交付一定数额的承包费后，发包公司将公司的运营权承包给承包股东，使承包股东在承包期间享有公司的运营权益。但并不是将发包公司的运营在一定期限内转让给了承包股东，而是承包股东在一定范围内有行使公司运营

2、、管理行为的权益，所以，承包股东并非真正享有运营、管理权。由于企业运营上活动包括企业构成部分、组织与顾客、商品、劳务，及与资金供应者的关系等，经常变动，其客体难以量化，欠缺权益所应具的社会典型公开性，尤其是归属及排他的功能。因此，在公司内部承包运营过程中，公司运营权中哪一部分完全由承包股东行使？哪一部分完全由发包公司行使？并不能做出明确的划分。那么，必然导致在运营权在行使过程中，“他中有我，我中有他。由于权益的行使人不明确，自然地，产生的相责任人也变得模糊不清，为此，大大添加了发包公司与承包股东之间利益风险。而且，一旦公司运营权在双方“犬牙交错的行使过程中发生“交战，利益风险将随时发生。2利益

3、之争是公司内部承包运营风险存在的根本缘由。公司作为公司各方参与人利益博弈的平台，追逐利益的最大化是公司各方参与人参与公司活动的本质愿望。然而，公司分配的公司利益是有限的，甚至还会“赔了夫人又折兵。因此，为防止公司参与人不当转嫁本人应承当的风险，法律设立了多种法律制度，使公司参与人公平分享利益，平等承当风险。但这些法律制度毕竟是一种制度上的安排，是人们的一种愉快愿望，并非公司的实然形状，其间还不能够杜绝品德风险。公司内部承包在不改动公司法人独立性的情况下，不但要面临公司股东之间、公司与代理人之间、公司内部人与外部人之间的利益冲突，还要面临承包股东与发包公司之间、承包股东与其他股东之间的利益冲突。

4、诚然，公司在发包给股东承包前，双方对各种风险和利益都作了一定的评价。但是，假设实践承包运营中所产生的风险或利益远远地超越先前的评价，完全突破了各方“心思底线时，由于此种运营方式缺乏制度上的保证，那么，利益之争的战斗随时都能够迸发。这就是为什么在运营效益超出寻常丰厚和业绩一败涂地的内部承包公司中，发包公司与承包股东之间最容易“交火的根本缘由。3潜在风险是公司内部承包运营风险中最为复杂的缘由。承包股东在按商定的发包公司交付一定的承包费后，承包运营管理期间公司发生的风险将由承包股东一人承当。在承包股东承包运营前，发包公司已进展了大量的消费运营活动和其他行为，因此，不可防止遗留下一些隐患。当这些隐患与

5、承包股东承包运营行为相结合而迸发时，责任将如何划分？承包股东在承包运营期间，掌握着公司的运营管理权，必然要利用一切可利用的权益，利用一切可利用的公司资源。如，人事变动；资产处置；技术资料的掌握等，虽然这些活动在外表上不会给承包公司呵斥直接的经济损失，但是，假设承包股东在承包运营期间采用“竭泽而渔、“杀鸡取卵的运营方式，本人牟取暴利后，将一个“皮囊交还给发包公司。然后用“脚投票的方式悄然离去，将因此而产生的风险全部留给发包公司。因此，由于公司对各种“潜在危险要素缺乏“自我免疫力，而承包运营又具有一定期限，使得公司在运营中的各种潜在的风险在发包公司与承包人之间“流动，极大地添加了公司内部承包的风险

6、。4公司内部承包运营合同的效能认定是引起法律风险的缘由。对公司内部承包合同的效能，目前主要存在三种不同的观念：一是无效说。该观念以为，将公司以承包合同发包给股东承包运营，本质上是以承包运营的方式替代董事会亲身运营管理公司，该行为违反了和公司章程关于董事会职责的详细规定，违反了关于公司治理机构设置及其职权的规定。因此，对承包合同应认定无效。二是有效说。该观念以为，公司承包运营合同符合鼓励公司自治的立法理念。尊重商人和公司的首创精神是培育公司竞争力的关键。根据公司法自治的思想，在法律没有明文制止的情况下，任何公司均可选择适宜本身情况的运营方式。只需发包公司与承包人达成了意思表示真实的承包运营合同，

7、而且内容不违反法律和行政法规中的强迫性规定，均属有效的契约行为。作为公司或者营业的一种运营方式，承包运营既适用于传统企业如全民一切制企业、集体一切制企业，也适用于现代公司。三是区别说。原那么上公司承包合同是有效的，由于公司承包属于企业承包的一种，法律允许企业实行承包运营，自然亦应允许公司承包运营，至少目前尚无任何法律法规明确制止。虽然承包运营不可防止地要将本来应由股东会、董事会行使的部分权益交给承包人行使，但在法律上可以视为股东会、董事会对承包人的概括性授权。因此，公司承包运营原那么上不应认定无效。虽然公司内部承包合同有效说已成为一种共识，但是，由于缺乏明确的法律根据，加上裁判程度的不一，为裁

8、判人员提供了宽广的自在空间，使承包合同极易产生法律风险。二、内部承包运营风险常见的表现方式公司内部承包运营在实际中存在着各种各样的风险，虽然产生的后果完全不一样，但这些风险不外乎公司内部和外部。对风险的“途径有了客观的分析，有利于将其“拒之门外。本文主要从实际中常见的几种风险进展讨论，但现实中也不仅仅限于这些风险。一公司内部的风险。1承包股东的品德风险。承包股东在承包运营期间，掌握着发包公司部分决策权、人事权、监视管理权。当这种权益失去必要监视，完全为承包股东的个人利益效力时，必然产生权益的滥用。将公司运营管理权概括地转移给另一股东，收取承包费是固然的，但为防止公司在承包运营期间给公司呵斥损害

9、或者违约，有必要让承包股东提供一定的担保。但是多大的数额才干起到担保作用呢？公司在运营中存在大量的、不确定的风险，但承包股东在承包运营期间掌持着超载公司董事会的实践控制权，为其转嫁这些风险大开方便之门，所以，承包股东的提供的担保并不一定起到担保作用。另外，公司在实践运营过程中严重资不抵债时，承包股东以其承当有限责任为由，回绝承当承包合同商定义务，那么是公司或其他股东经过什么方式要求承包公司承当违约责任或赔偿责任？2特殊股东主张股东权的风险。在公司内部承包期间，假设公司其他股东根据第34条的规定，要求查阅公司会计账簿，在承包股东不予配合的情况下，发包公司如何处置？假设该股东向人民法院起诉，要求查

10、阅公司账簿，在承包股东回绝提供的情况下，发包公司如何才干实现股东的账簿查阅权？由于承当股东账簿查阅的义务主体是公司，而不是承包股东，所以，股东勿须为此承当任何责任。假设在公司股东会对内部承包进展表决时，反对或弃权的股东，根据第35条规定，要求公司根据该条或章程规定的分配股利，发包公司是作如何处置？3监事会的干与风险。承包股东在交纳承包费后就享有一定自主运营管理的权益，监事会作为发包公司的监察机构，依然要信守发包公司与承包股东之间的商定。监事会的法定职权就被承包运营合同的商定所替代，那么，监事会现实上就起不到什么的制约作用。当监事会行使法定职权时，难免会干扰承包股东的运营管理活动，假设因此给承包

11、股东呵斥经济上损失，那么，承包股东必然要求发包公司承当违约赔偿责任。但是在发包公司承当赔偿责任之后，如何向监事会追偿？4董事会争夺权益的风险。董事会作为公司的意思决议机关，享有第47条、第109条第4款所规定的决策权、人事权、监视权。但是在公司承包给股东运营后，承包股东就享有了几乎与董事会的大部分职权。虽然公司的一部分运营管理活动交付给了承包股东，但发包公司作为独立法人，其本身依然要运转和开展，那么董事会就必需承当起其应有的职责。在如此权益交错之处，董事会享有比承包股东更有利的优势：一是其职权法定，可在法律规定的范围内自在活动；二是其由股东会选举产生，有强大的“后台支撑；三是其行使职务的后果由

12、公司承当，无后顾之忧；四是其不是承包合同的主体，不受该合同的约束。因此，在公司内部承包过程中，假设不对董事会的职权作出有效的限制，内部承包合同就好像一张一捅就破的白纸。5行为混同的责任风险。在公司承包运营期间，发包公司的法人独立行为，承包股东的运营管理行为，对内对外都是以发包公司的名义作出的，不然将会导致某些行为无效。责任自傲，是一个古老的公理性法理，但是在公司内部承包运营过程中，发包公司的法人独立行为与承包股东的运营管理行为交错在一同，任何一方都有能够将不利后果推向对方，因此，发、承包双方都存在为不明确的“公司行为承当风险的能够。二公司外部的风险有限责任公司是带有一定人合性的资合公司，对公司

13、内部的风险，可经过内部协商，相互妥协，将这些风险控制在最低限制。而发、承包双方都要面对的是公司外部的风险，而且，有的风险是任何一方都无法预料、无法控制的。1自愿债务人的风险。自有债务人作为公司参与人，对公司的运营方式有比较清楚的了解，普通情况下都遵守“游戏规那么，随时决议参与或退出“游戏。但是，当自愿债务人本身利益遭到一定影响时，他们就很能够突破这种“游戏规那么，利用公司内部承包不影响公司人格独立的特点，选择最有利的方式保证本人债务的实现，使发包公司和承包股东都得为“各自的债务承当“连带责任。更有甚者，以承包股东与发包公司“人格混同为由，要求承包股东为其债务承当真正的连带责任，将公司内部承包推

14、上风尖浪头。2非自愿债务人的风险。公司非自愿债务人，普通不顾及公司采用何种运营方式，一旦其权益遭到损害，锋芒就直指公司。但是公司在运营活动中，有些危害后果是渐进发生的，不是立刻就会显现。如，化工企业的环境污染侵权；矿山企业的地质灾祸侵权。赔偿责任能够是发生承包运营期间，也能够发生在承包运营期后，特别是在支付了巨额赔偿之后，发、承包双方如何分担？3侵权人的风险。进犯公司知识产权和者商业的行为，给公司呵斥的损害，往往难以做出准确的评价。因此，如何应对这种风险？也是公司在承包运营时，发、承包双方应留意的问题。三、公司内部承包运营风险的防备一内部风险的防备1正确对待内部承包。上世纪九十年代初兴起的国有

15、企业承包运营的阅历和教训通知我们，公司承包运营并非包治百病的“灵丹妙药。根据公司自治原那么，如何选择适宜本身的运营方式，是公司的自在。而承包运营确实又能使一些经济效益差，资金短缺的公司得以“疗养生息，为公司重整雄风提供了有利时机，所以，公司内部承包也有其存在的合理性。首先，公司承包运营有些类似于委任运营。在现代公司法实际中，公司股东会与董事会之间亦为委托运营关系，所以，公司承包运营本质是将原公司单独由董事会的履行职责委托给董事会和承包股东共同行使。只是对董事会职权进展了一定的限制，不用然违背公司法定主义原那么，不改动公司法人的治理构造，未动摇公司法人独立和股东责任有限两大基石。其次，公司承包运

16、营是将公司制度与合同制度巧妙地嫁接在一同，使商人充分利用各种有效资源，最大限制的发扬公司的经济功能，为社会发明财富。因此，只需选择了承包运营这种方式，发、承包双方都要置信本人的运营判别才干。2谨慎制定承包合同。内部承包合同是当事人之间的民事行为，具有私法效果。其合法、有效与否，直接影响到内部承包的成败。同时，承包合同也是发、承包双方最大限制降低各自风险的首选工具。因此，承包合同是公司内部承包的中心，双方均应仔细对待。首先，内容要合法。应符合、中的相关规定，并不得违反其他法律的强迫性规定，否那么将导致承包合同无效。其次，双方主体要适格。在与承包股东签署承包合同时，有的公司以股东会的名义，或以董事

17、会的名义，或以发包股东的名义。不论是公司股东会，还是董事会，都不具有独立从事民事行为的才干，自然不具有签署承包合同的资历。虽然股东是公司的投资者，但法律没赋予其享有如国有企业“投资者那样的发包权。因此，可参照第五条第一款的规定，由发包公司与承包股东之间签署承包运营合同，既可防止承包股东和发包股东之间签署的承包合同内容与股东权或股东会、董事会职权发生冲突而导致合同无效，也有利于双方发生争议时经过司法途径得以救援。其三，一致内部意见。因公司进展承包运营，是艰苦运营活动的调整。为防止今后发生争议，承包合同应提交除承包股东外的股东会一致赞同，防止法定股东权与“商定股东权发生冲突或反对股东提起撤销诉讼。

18、同时，董事会、监事会应在承包合同上附署相关意见，尽量减少合同的履行过程中各方的权益打架。其四，承包期限应适当。假设承包合同期限过短，不利于承包股东运营管理才干的发扬，不易实现内部承包的效果。假设承包期限过长，又增大了双方的风险。因此，在商定承包合同期限时，应尽量把承包期限控制在三年内，与中的“三年强迫性规范坚持一致。既有利于承包股东组织实施运营管理方案，也可防止因公司人事变化带来的负面影响。期限届满，假设双方继续采用承包运营方式，还可以总结先前的缺乏，重新签署承包合同。3合理分配担收益和亏损，减少公司内部利益斗争。虽然公司承包给股东运营，但并未改动公司的财务会计制度，从法律层面上讲，承包股东运

19、营管理期间的盈利和亏损都是归属于公司，所以，公司盈亏完全暴露在股东们的视野之内。虽然公司的未来的收益或亏损是无法确定的，但发、承包双方都可以根据公司的消费才干、市场要素等，作一个综合的评价。可在承包合同中商定：当承包期间公司的收益超越一定数额时，超越部分收益由发、承包双方按商定比例分享；当承包期间，非承包股东过错，公司亏损超越一定数额时，超越部分的亏损由发、承包双方按商定比例承当。这样，既防止了非承包股东“利益心思底线的突破，也可减少承包股东“品德风险的发生，不至于使承包运营严重超越股东的期望值和接受才干。4明确内部各方的权益，尽力防止内耗。对于和公司章程中规定的股东权，如账簿查阅权、股东直接

20、或派生诉权、股利分配权等，不宜在承包运营合同中加以限制。由于这些权益只是对公司的运营管理活动起到间接的制约作用，所以，对承包股东的直接影响较小。但是，在公司董事会、监事会“瘫痪的情况下，股东还可经过行使第152条规定的权益，维护发包公司的利益。股东会是公司的权益机关，即使在公司承包运营期间，原那么上股东会的职权依然专属于股东会。但是在公司年度预决算、利润分配、亏损弥补方案，以及短期运营方案、一定限额投资方案的审议上，应给予承包股东适度的自在空间，保证其运营才干的发扬。在公司承包运营期间，对董事会的职权必需作出一定的限制，否那么就会呈现“一山二虎的局面。在此期间，董事会的主要实施对承包股东运营管

21、理活动的监视，以及代表公司处置与公司承包运营不发生直接冲突的其他事务。监事会在此期间的主要职责是维护股东和职工的合法权益，在监视公司运营、财务情况方面应作一定的限制。如，未经股东会同意，不得随意行使第55条第二款规定的特别调查权。为保证各方权益的有效行使，承包股东应与发包公司其他股东、股东会、董事会、监事会作出特别的商定，让其承诺在承包运营期间放弃部分权益，并将这些权益委托给承包股东代为行使。这种承诺只对公司内部各方产生约束力，既不破坏公司法人治理构造，也不违反法律的强迫性规定，更没有损害第三人的利益，因此，这种承诺该当值得一定。5规范用印制度，维护各方利益。如何运用、管理公司印鉴，是正确区分

22、发包公司的独立行为和承包股东以公司名义实施行为的关键，而恰恰又是承包运营中较为容易忽略的问题。如，有的发包公司将公司的印鉴全部交给承包股东，任由承包股东自在运用；有的发包公司仍将公司印鉴牢牢地掌握在手中，承包股东事事都得经过审批。这些方法很能够导致责任不清，董事会与承包股东之间矛盾重重。因此，在承包运营期间，发、承包双方应共同委托公司行政和财务人员担任公司印鉴管理，完善公司用印审批、登记、备案制度。是发包公司独立行为，还是承包股东以公司名义作出的行为，或者是双方共同行为，就可作出明确的区分，减少责任的推诿。二外部风险的防备1公示承包合同。为了有利于公司内部承包的进展，假设原公司章程规定由公司董事长担任公司法定代表人，可以修正章程的方式将公司法定代表人变卦为公司经理。由承包股东或选任人员担任总经理兼法定代表人，不论在法律上，还是在实践运营活动中，都为承包股东行使公司运营管理权提供了便利条件。在对修正公司章程和变卦法定代表人时，可将公司内部承包合同作为股东会决议的附件，一并进展登记。既处理了对承包合同进展单独登记上的困难，也是承包合同具有公示性，产生对抗第三人的效能。同时，也可预防公司债务人提起否认公司法人格诉讼。对于承包股东与其他股东、股东会、董事会、监事会之间的承诺协议，印章运用管理制度等，是只对公司内部各方产生约束力商定，勿须进展公示。2完善担保制度，加