中国政法大学2008-2009,2009-2010,2010-2011试题及参考答案

1、2008-2009一、论述题（25分）对对“法官在疑难案件中运用道德原则进行审判”这一事实，排他性实证主义如何解释，才能排除法律效力领域的道德论证， 坚持“法律绝对道德无涉的积极的 分离命题”？德沃金认为法官在疑难案件中运用到的原则进行审判，似乎说明了道德因素作 为法律有了一定的约束力，从而推导出法律在效力上与道德存在联系。德沃金 也正是基于此将法律原则与政治道德连接在一起，使得法律与道德之间的界限 被打破。拉兹对比不以为然，根据社会来源命题以及其所衍生的排他性实证主义的观点。 试论证如下：首先，拉兹强调对于法官具有约束力的标准与具有法律效力的标准并非同一概 念。他例举了在国际私法中，外国法对

2、法官具有约束力，外国法本身在国内并 不具有法律效力。强调说明道德原则对于法官具有约束力，而道德原则本身并 不是法律。其次，既然道德有可能对法官产生约束力，但并非所有的道德原则均可以被法 官所援引。拉兹认为，法律原则同样是可以基于一个判断标准来评判其效力的， 即法律原则的来源。从而拉兹提出他的社会来源命题：社会来源命题的首先是社会命题，指出法律是什么和法律不是什么是一个社会 事实问题。其次的该命题是有关强社会命题和弱社会命题。它们二者是以某一 社会条件是形成某一规则的必要条件还是充分条件为区分标准的。因为弱的社 会命题会将某些法律的鉴别依赖于道德论证。因此，在拉兹看来，在弱的社会 命题之中需要加

3、入来源这个要素，使之成为强社会命题，并把它视为实证主义 的基本命题。社会来源命题认为，当某一法律的内容及其存在并不借助道德的论证时，这个 法律就有了一个来源，来源并非仅仅包括“形式来源”（例如立法或者法官作 出的判例），同时还包括所谓的解释性资料。当法官应用确定的法律规定来解 决纠纷时，此时法官的行为具有来源，而遇有疑难案件时法官的行为部分建立 在到的权衡的基础上，如果这种道德权衡拥有上述所说的“来源”，例如法律 中有规定的一些道德原则，那么这时的裁判即具有法律效力。但如果法官在法 律领域外进行了权衡，此时法官的行为就没有来源，也就不是具有法律效力的 论证。由于来源本身是一个社会事实，因此，拉

4、兹强调：法律的内容及其存在可以参 照社会事实得以决定，而无需依赖于道德上的权衡。最后，拉兹区分了两种不同的原则：属于法律组成部分的法律原则与不属于法律 组成部分的其他原则。拉兹通过“来源命题”证明 ，只有被形式化的承认规则赋 予效力的原则才是法律原则，因此原则的法律效力并非来自于它与政治道德的 沟通。总结，拉兹在来源命题中重新确立的，是形式化的承认规则，即承认规则并不包 含任何的价值判断，完全体现为立法、判例与习惯法这样的实质标准。他坚持积 极的分离命题，从而实现在法律领域驱除道德论证的可能性。二、分析题（25分）有的法律经济学学者主张：“法律的价值就是为了社会利益的最大化”。请运用法律价值的

5、理论分析这句话的含义及存在的问题。法律经济学以科斯定理为基础，以财富最大化为核心原则，运用经济学工具对 法律进行全面的分析。波斯纳即是该理论的主要代表人物。所有法律活动，包 括一切立法、司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用。 因此所有法律活动都要以资源的有效配置和合理利用，即效率最大化为目的。法律经济学作为法律现实主义的重要组成部分，同样反对法律形式主义的形式 逻辑至上观念，认可司法裁判中引入价值判断。而如何实现价值判断的客观化， 法律经济学提出以“社会利益最大化”或“效率最大化”等，从而给法官的司 法裁判指明方向。但是，这种主张并非完美。试论证如下：首先，这种主张仅仅关注了

6、法律的外在价值，即法律作为一种工具的价值。外 在价值的最大特点就是工具性，即如果有一种更好的工具加以替代的话，那么 原来的工具就显得没有价值。法律的价值也是这样。如果仅仅着眼于其外在价 值，那么可以说在一定程度上法律却显得并不是那么有价值。因此应当更加关 注法律的内在价值。内在价值包括构成性价值和固有价值。但是无论构成性价 值和固有价值，都指向了法律价值的不可替代行，而这才是法律真正价值之所 在。其次，单单从外在价值上来讲，法律经济学的分析也并不是十分理想。理性经 济人的家丁能否扩展到政治道德领域是一个问题，一些法律中的特定的问题， 如叛国罪，强奸罪的经济分析也不能令人信服。在价值论上，社会利

7、益的最大 化就是正义的说法也是值得推敲的。最后，在美国式的实用主义的寻求确定性的思维道路上，由于道德的无可避免 的地方性、主观性和不确定性，波斯纳版的法律经济学以效率的确定性为由， 选择法律的效率标准并进行了其理论体系的建构。然而，效率其实本身是不确 定的。法律经济学仍是一种主观主义的理想思维，因此“谁来判断社会效益” 这又是一个难解之谜，很难实现价值判断的客观化。三、比较题（25分）请比较法律的内在价值与外在价值这对概念， 并且说明它们各自在法律实践中的 意义？法律的价值包含两种类型：法律的外在价值和法律的内在价值。所谓法律的外 在价值，就是指与法律相关的那些制度化的道德准则，即法律作为一种

8、工具可 以实现的外在目标；相应地，法律的内在价值就是指法律自身拥有的、无法被 其他行为所取代的价值。法律的外在价值不能独立于其他价值而单独存在，只 有在特定条件下，才能将某种价值称为外在价值。而法律的内在价值不以其他 价值为条件或前提。法学方法论有两个重要的功能：一是落实现行法的拘束效果，二是实现价值判 断的客观化。当我们将法的价值和实现价值判断的客观化联系在一起的时候， 就走向了法的外在价值方向；法的内在价值很重要的显现在它的现行法拘束效 果，因为现行法的拘束效果当然只有法律才能提供。在法律实践中的实现价值判断的客观化是外在价值的讨论，在法的价值客观化 的讨论当中我们要注意原本外在价值和派生

9、外在价值的区别。派生外在价值从 其他的外在价值中衍生出来，原本外在价值从已有的法律规范中就可以推导出。 价值判断的客观化是因为价值判断本身容易主观，价值判断主观体现在，当我 们有一个价值的时候，我们把这个价值当作衍生的基础向外衍生，可以衍生出 很多的价值。在司法实践中，在进行法的价值的衍生的过程中，会是越来越抽象的过程。比 如合同可以衍生出意思自治，而意思自治继续衍生可以得出自由的观念。所以 在进行具体的裁判的时候，如果在实在法发现的规定有一个相对明确的价值非派生的价值，它与派生的价值冲突的时候，我们要以最简单最初的价值 为准，不能以过度引申的方式来把任何的法律规定与过分抽象价值发生关联。 我

10、们不能以过度引申的法律规定来和过度抽象的东西发生关联。因为这是一个 外在价值，而一个实务能产生的外在价值时可以无穷无尽地推导下去的，以至 于过分脱离最初的主体。由于外在价值有极强的衍生性，所以讨论实务时不能 只注意到外在价值或者以其为主。在法律实践中，我们遇到的案件往往与外在 价值有关，因为内在价值不会冲突，他们共同组成了这个事物。而外在价值会 冲突。我们在不同的关系中要选择非派生行的价值。而在同一等级中，我们才 真正需要价值上的衡量和判断。所以司法实践中往往跟外在价值有关，与内在价值无关，因为内在价值与事物 的存在有关，使得内在价值之间不会冲突，它们的存在使得事物存在。而外在 价值一定会冲突

11、，因为每个人看到的外在价值不一样。外在价值的第一种冲突 是非派生性价值和派生性价值的冲突，我们应当选择非派生性的价值为准，否 则讨论会越来越抽象，可供选择的机会太过巨大。第二种是同一层次的非派生 价值之间的冲突，这个时候就要进行价值判断和衡量。四、辨析题（请在本体中的两道题中选择其一作答，如果均回答，将仅对回答 在先的问题给分。25分）（一）有人认为：既然规则是以“全有或全无”方式适用的，那么指示性或 者概要性规则作为规则的特殊类型，同样也应当采取同样的适用方式。问题：你认为这种说法正确么？为什么？（二）有人认为：外部证成必然包含一个内部证成。问题：你认为这种说法正确么？为什么？这种说法是正确

12、的内部证成是指从前提到结论或决定是依照可接受的推理规则推导出来的。内 部证成馆舍的知识从前提到结论之间的推论是否是有效的，而不关涉各个前提 是否为真，只要是推论规则是有效的，即使各个前提不为真，最后推出了一个 不为真的结果，也不为内部证成所关注。而外部证成是指如果一个决定的前提 是根据判断的人所运用的标准被认为是“正确的”。也就是对内部证成各个前 提有效性的论证。根据阿列克西的观点，外部证成的对象是，对内部证成所使 用的各个前提的证立。内部证成和外部证成是相互关联的。外部证成是将一个新的三段论附加在原 来内部证成的三段论链条中，这个新的三段论是用来支持内部证成的前提的。 例如，在一个内部证成S

13、1中，有一个大前提A, 一个小前提B,从而推导出一 个结论Co这是一个典型的内部证成的过程。然而 C的有效性不仅仅取决于S1 推理规则的正确性，而且取决于 A个前提自身的有效性。于是，需要对 A的有 效性进行证成，这是一个外部证成。而在 A的外部证成中，A由原来的前提变成 最后的结论，而推导出A有效性的，则是另一个内部证成，设大前提为 D,小前 提为E。因此，原本的内部证成为 A BC而对A进行外部证成为 D E-A 这个证成又是一个内部证成。这就意味着对法律决定所依赖的前提的证成本身 也是一个推论的过程，也就是在外部证成中叶必然地涉及到内部证成。2008 2009学年第二学期法理学原理（30

14、1010022）期末考试试题（缓考）考试对象：法学本科学生本期末试卷满分为100分，占课程总成绩的100%答题要求：.请将所有答案统一写在答题纸上，不按要求答题的，责任考生自负。.答题纸与试卷一同交回，否则酌情扣分。一、论述题（25分）法律实证主义和自然法的现代争论。争论的核心：法律与道德之间是否存在必然联系；法律是否属于某种社会现象 或人类的创造物。如果用命题来称呼，则法律实证主义和自然法的现代争论主 要围绕两个命题展开：分离命题和社会事实命题。分离命题具有的含义：1、分离命题关注的法律与道德的分离，是关于“法”的判断，而非基于某一特 定法律规定的判断；因此它表明的是“法”与道德之间的分离，

15、并非特定法与 的的分离。2、分离命题并非属于经验性论题，并非是指实施中法律与道德截然分离，它只 证明法律与道德之间存在着概念上的、逻辑上的分离就够了。所以它是以“是 与非”为表示的逻辑命题。它表明某一行为标准在法律上的有效性并不依赖于 道德规范。3、分离命题的逻辑性，只存在有效或无效、成立或不成立，排除了两个理论之 间妥协的可能。4、分离命题是一个消极命题，它只否认对法律进行道德评价的必要性，并非认 为法律或者某一具体法律规定应该无视道德评价甚至应当与道德评价针锋相对。奥斯丁、凯尔森和哈特，以及后来的拉兹、拉兹都支持分离命题，但是分离命 题的具体含义有所不同。但自然法显然不认可，典型代表人物德

16、沃金主要以哈 特的理论为主，运用原则理论和规范规则对分离命题提出挑战。原则理论目的 有二：1、肯定“承认规则无法辨识原则”削弱承认规则解释力；2、通过肯定原则的法律属性及其与政治道德的同质性，将法律与道德必然联系起来。而规 范规则直接挑战承认规则的属性，规范规则不但具有承认规则的属性，而且它 又来自于政治道德，因此又承认规则保障的法律界限由此溃败。社会事实命题：关于法律是否属于某种社会现象或人类的创造物的一个命题 法律实证主义者在社会事实命题差异较大，其中凯尔森不支持。关于社会事实命题，奥斯丁持“法律命令说”，法律是一体三面的，它是主权 者发布命令，对命令的接受者就意味的义务，不遵循命令就意味

17、着制裁。奥斯 丁理论中命令、主权者与服从习惯东是经验的。哈特用初级规则和次级规则理论来解释法律体系，初级规则效力来源于次级规 则中的承认规则，而承认规则是社会规则，其效力源于社会规则自身的特殊性: 结合社会事实性和规范性。德沃金质疑承认规则的社会属性。由于承认规则被哈特确定为某种事实，德沃 金以“理由分歧”摧毁承认规则的稳定性，以“语义学之刺否认借助语义学 方法解决承认规则确定性的可能，最终以基于独立信念的共识“否弃承认规 则的事实性。二、分析题（25分）试论述法的内在价值。传统上认为，法律的价值：指法律这个客体的性质对于人的主观需要的满足程 度。法的价值成了实现特定目标的工具，工具性色彩浓重

18、，因此也缺乏足够的 客观性或稳定性。但我们知道对于确价值的分类，价值可以分为外在价值和内在价值，外在价值 是指一个事物具有工具上的重要性，其重要性来自于外在于自身的可欲的目的， 即可以用该事物达到一定目的的价值。内在价值则是指该事物本身的重要性来 自于自身，而不依赖于外在的目标。内在价值又分为构成性的内在价值和固有 的内在价值。构成性的内在价值是指一事物是另一有价值的事物的组成部分， 失去了这一事物，则另一事物则会从性质上发生根本的改变。而固有价值则强 调一个事物作为事物本身的存在价值。如果法律的价值就是指法的外在价值，我们发现它有重大缺陷：1、自身缺乏足够的重要性，因为它具有工具性，可被替代

19、2、价值判断具有主观性，法的价值含义无法清晰呈现3、法的价值的各种争议都无法顺利压倒其他看法，无法成为解决时间问题的稳 定基础0因此，强调法的价值必须从法的内在价值着手，它使得法律这种行为准则的一 区别于其他的行为准则，成为现代社会最为重要的行为标准。法治是法的最重要的价值，是于其构成性的价值。陈景辉教授认为：第一，无 论在何种社会中，价值分歧必然存在且有导致社会分列的危险性，因此有效解 决价值分歧必然具备“善”的道德性。第二，以法律为主的公共判断标准，是 解决价值分歧的主要举措，从表面看来，这似乎在强调法的工具价值，但实际 上刚好相反，公共判断标准拥有的构成性内在价值。因为一旦失去这种公共标

20、 准，价值分歧将会摧毁社会的存在。因此是否存在公共判断标准，是衡量该社 会是否存在的关键标志。从这个意义上将，法具备了构成社会存在的构成性内 在价值。法律的价值可能存在冲突：法律的内在价值与外在价值的冲突；法律的外在价 值之间的冲突。前者应坚持内在价值由于外在价值；因为内在价值涉及整个法律体系是否存在 的问题，保护外在价值而推翻内在价值，就会使得整个法律体系处于瘫痪；而 且外在价值一定是以内在价值为基础的，否定内在价值的基础上实现外在价值 的做法，自身有矛盾。后者又有三种情况：直接外在价值之间；间接外在价值之间；直接外在价值与 间接外在价值之间；前两个都是同类价值，通过权衡；第三种，一般间接外

21、在 价值优先。三、比较题（25分）法学方法论与法律研究方法的区别。四、辨析题（25分）规则在实践推理中的角色。在拉兹看来，规则是以充当行为理由的方式影响人们的行为选择。这表明，规 则是行动理由的特殊方式。因此，要想知道规则在实践推理中的角色，首先要 了解行为理由对实践推理的作用。所谓实践推理，是通过理性反思的方式来决定什么是应当做的思维过程。它有 两个一般性特点：一，它的主题是应该做什么，其目的是要引起一个行动； 实践推理涉及各种理由，实践推理过程必然表现为对各种理由的平衡或选择。理由主要有以下两种：有关信念belief ,观念理由，理论理由理由针对行动action 实践理论说明性理由正当化理

22、由（法律关注）在实践推理中，如果正当化理由处在同一个等级上，这个理由就是一阶理由； 道德理由是典型的一阶理由，表现为经权衡后的选择。而为了克服适用一阶理 由的缺陷（可错性、成本高、社会合作难）就产生了二阶理由，通过对某一个 场景之下某一个理由的分量给它固定化，来解决该缺陷。规则就是二阶理由， 从而可以排除权衡，直接适用。规则的分类。规则一般分为经验规则和真正的规则。经验规则没有规范力真正规则用来弥补道德判断的缺陷真正的规则分类如下：道德规则真正规则权威规则惯习性规则作为经验总结的经验规则可以更好的解决问题，但它不是真正的规则，因为它 没有规范力。经验规则无法合理的称为规则，它实际上不过是以“规

23、则”形式 出现的“通盘考量”而已。而真正规则中的三种规则都是有规范力的，道德规则的规范力来自于道德实践， 对道德落实；权威性规则提供的是断然性的指示，对断然性目标的实现；惯习 性规则为我们实现社会合作提供基础。当然，规则作为行动理由的特殊方式，自然有其特殊性。规则是一种一般性的 规定，以“全有或全无”的方式适用，可以提供一个无需权衡的、凸显性的行 动方案。相较于原则来说，规则本身具有较高的确定性，它所提供的是一个完 全的行为理由，即只要确定规则适用于给定情形，它就能产生一个决定性的行 为理由，不需要进一步的权衡。规则作为法律推理依据的理由，具体对于法律推理的影响包括两个方面。 其一, 当行为被

24、规则所指引时，行为人必须被限定为只能依据规则的要求行为，或者 说，行为人对于规则的遵从是因为在遵从之外别无他种选择。其二，他要求行 为人相信规则产生了实践差异，即缺乏规则引发的动机，他可能以与规则相悖 的方式行为。因此规则并没有给行为人自身的权衡留有余地。如果规则与其正当化理由不一致，规则就存在规范性裂缝，包括过度包含和过 少包含。因而产生了不同法律推理的模式，不同模式下规则都有不同角色。1、特殊主义。要求直接从原则中获得最佳结论，规则在实践推理中并无约会苏 里，决策者可以不受规则的约束，规则只是被当作与其他理由统一性质的理由 进行权衡。2、审慎的特殊主义。它除了要考虑实质性的最佳化外，还要考

25、虑规则自身存在 的价值以及违反规则对这些价值所造成的伤害。3、推定的实证主义。推定规则是正当的，从而根据规则使获得的结果具有优先 性。但只要存在足够强大的理由，偏离规则就是正当的。4、基于规则的推理。这是拉兹提出的模式，区分一阶理由和二姐理由，当二者 冲突时，二姐理由依据其类型直接排除并取代与之冲突的一阶理由。拉兹认为,法律理由就是这种排他性理由。不难发现各种推理模式都有硬伤，理论上的最佳决定模式，应该根据产生的决 策集合来判断，结合社会环境来判断。人类普遍选择法治，就是避免个人权衡 所产生的错误和社会合作难题，它必须容忍权威的错误并承担这些错产生的风 险。因此，还是倾向基于规则的推理。根据上

26、述各种推理模式的分析，最佳的是基于规则的推理。因此，规则在实践 推理中应该是这样适用：有规则适用规则，即使与原则矛盾。2009 2010学年第二学期法理学原理(301010022)期末考t式题(A)考试对象：法学本科学生本期末试卷满分为100分，占课程总成绩的100%答题要求：.请将所有答案统一写在答题纸上，不按要求答题的，责任考生自负。.答题纸与试卷一同交回，否则酌情扣分。第一次：哈特与富勒之战1957年4月，英国法理学家、新分析法学派创始人哈特在哈佛大学演讲时作了 一个题为“实证主义和法律与道德之分”的报告，为法律实证主义辩护，并回应了富勒等法学家对分析法学传统的批判。针对哈特的演讲，哈佛

27、大学法理学教授 富勒撰写了实证主义和对法律的忠诚一一答哈特教授一文，批判分析实证主 义传统，主张法律和道德、实然法和应然法不可分离。1958年哈佛法律评论 在同一期上发表了哈特与富勒的这两篇长文。哈特于1961年出版了法律的概念一书，系统阐述了自己的观点并对富勒 的批评进行了回应；富勒则于1964年出版了法律的道德性一书，详细阐述 了自己的观点并批评哈特主张的法律与道德分离论。哈特于1965年撰写了法律的道德性一书的书评，批判富勒的学术思想。富勒在1969年法律的道德性再版时又增加了新作“对批判者的答复”以回应哈特的批评。哈特则在1983年法理学和哲学论文集以及1985年再版的法律中的因果关系

28、两书的前 言中，仍然坚持其基本观点，但也承认了其早期的某些观点确实存在偏颇之处。在这场持续多年的论战中，西方不少知名法学家都直接或间接地加入论战的行列，最终使这场两人之间的论战演变为整个法学界的论战。哈特与富勒的论战意 义重大而深远，它促使法学家开始仔细思考法律与道德的关系，在一定程度上确 立了 “法律是最低限度的道德”的原则。 在这次论战的推动下，以哈特为首的新 分析法学正式诞生了，自然法学也得以复兴和发展。如果要将富勒与哈特的论战严格的限定在法律与道德的分离命题上，倒不如说二人的差异源自于对法律之概念的差异以及在法学之追求上的分野。具体来讲，哈特采用的是实证主义的方法论，即囿于经验材料，拒

29、绝并排斥 先验的或形而上学式的思辨，希望用逻辑思维建立起知识的客观性，并从中抽象 出一套建立在一般基础上的法律规则体系。 这套体系给予法学独立的身份，如同 一个长大的孩子不再需要父母的怀抱，从而将“法律从仍旧纠缠于法律的道德的 僵尸中解放出来” 1,使之成为社会科学农场中的新的作物。由此以来法律的 专业性和权威性就会大大增加，这是法学家目前唯一能够维持尊严并感到自豪的 事情。而富勒却反对哈特单向度的、投射式的法律规则体系。他认为哈特的分析并没有 认识到维持一套法律系统的运转取决于相互交织在一起的责任的履行一一既包 括政府对公民的责任，也包括公民对政府的责任。2富勒认为，“法律应当被视为一项有目

30、的的事业，其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、见识、 智力和良知，也正是由于这种依赖性，他注定永远无法实现其目标。”3作为人类所追求的一项终极事业，法律必然应当包含具有一定目标指向性的道德要求， 这种道德不仅需要立法者、法官的参与，还需要大众的配合。而作为一种事业， 它本身又是一个过程，所以法律可以半存在。法律不是一种惰性气体，它不具备 德沃金所描述的那样“法律不是慢慢消退，而是摔门而去”4的鲜明的个性。对此，富勒更是质问德沃金“为什么一个人可能是斑秃，而一个国家却不可能受制于一套半法律？”变动不居的、权威性的而富勒则是强调社会作为一种有目的的追求的法律，就不可能是一种抽象的、 存在。哈

31、特强调在逻辑和研究意义上的应然和实然的分离, 维度上的对法律的实然应然进行结合的必要。在论及富勒所谓的法的道德性时，有必要首先对自然法的概念进行区分。 富勒认 为，自然法分为实体自然法和程序自然法。实体自然法代表了自然法的传统，即起源于古希腊，并在文艺复兴及资产阶级革命时期得到极大发展的自然法理论。古代自然法的思想传统如西塞罗所说 “真正的法是符合自然的理性，它永恒不变，并具有普遍的适用性”。*文艺复兴时期的古典自然法以卢梭、孟德斯鸠等人为代表，主要观点包括理性主义、个人主义、激进主义、分权主义以及社会契约论*富勒所谓的法的内在道彳惠是一种程序自然法(Procedural version of

32、 natural law )。它关注的是一些建构和规范人类行为的规则系统的方式。在此 意义上，强世功认为“富勒的自然法主张并不是对解决法律与道德的哲学回归， 毋宁说在他更加彻底的远离了古典方案，甚至以自然法的名义更加无情的出卖了 自然法”。6所以富勒所说的道德并非实体自然法那种以正义和至善为核心的 形而上学的追求。与其说是法的内在道德，不如说富勒主张的是法律之所以成为 法律的必需规则更为妥当。富勒关于法的内在道德共八个方面，包括：成文法、法的公布、能被公民理 解、不溯及既往、法自身的协调性、法必须的局限性及可操作性、法的滞后性和 稳定性的矛盾。第二次：哈特与德富林之战这次论战的起因是英国议会的

33、“同性恋犯罪和卖淫调查委员会报告”。在英国， 同性恋和卖淫一直被认为是犯罪行为。 但在20世纪50年代初期，同性恋和卖淫 的伦理、法律问题引起了社会的公开争论，1954年英国议会决定组成专门的“同 性恋犯罪和卖淫调查委员会”去研究这两种行为是否应作为犯罪处罚，并就此提出法律改革意见。1957年9月，该委员会向议会提交了一篇报告，建议取消对 有关成年人私下自愿同性恋和卖淫行为的刑事制裁。该报告认为，法律的功能主要是维护公共秩序，保护人民免受侵害；如果成年人是私下而且自愿地进行同性 恋或卖淫行为，就不存在侵害公共秩序的问题，法律就不应当加以惩罚。法律应 当给予个人就私人道德问题做出选择和行动的自由

34、， 干预公民私人生活或试图强 制推行某些特殊的行为模式对于实现法律的目的而言并非必要。这份报告立即受到了法官德富林的批评，他于 1959年3月在英国科学院所作 的报告“道德和刑法”中，以“道德规范的强制执行”为题，系统批判了上述观 点。他认为，社会是一个道德共同体，社会的共同道德观念或道德规范对维护社 会的存在来讲是极为重要的，一旦作为社会纽带的共同道德被废弃， 整个社会的 道德体系就会土崩瓦解。因此，通过法律强制推行这些道德观念的理由很简单， 那就是，法律应该维护对社会的存在来讲非常重要的东西。与此相反，哈特非常赞同“同性恋犯罪和卖淫调查委员会报告”的建议，他曾 在多个场合公开表明自己的立场

35、， 对德富林的观点进行批判。他认为，一个社会 现有道德的变化并不必然威胁社会的存在，断言公共道德的任何变化都会危害社 会的存在是很荒谬的。他主张，应在公共道德与私人道德之间划出一定的界限， 反对法律不适当地干预私人的道德生活。最终，哈特在这场争论中占据了上风，德富林本人也在1965年公开登报声明放弃自己先前的保守立场。由于这场论战也涉及政治与法律制度的基本理论问题，事关重大，所以引起了 西方法学界的广泛关注，很多知名学者以及相关领域的专家都参与到了这场论战之中，其影响很快就超出了英国国界，有力推动了西方法哲学的研究，并对英美 20世纪50、60年代同性恋和卖淫行为的非罪化立法倾向产生了极大影响

36、，也为 当代西方国家反对“歧视同性恋”以及主张“卖淫合法化”提供了理论参考。第三次：哈特与德沃金之战20世纪60年代中期，美国耶鲁大学法学教授德沃金对英美传统法学观点进行 了批判，他一方面批判美国的实用主义法学， 另一方面则攻击法律实证主义。 在 批判法律实证主义时，德沃金将以哈特为代表的现代法律实证主义归结为“规则 论”模式，即把法律视为第一性义务性规则与第二性授权性规则组成的规则体系。 德沃金对哈特规则论模式持否定态度，他提出原则、政策也是法律的构成要素。在出现现有规则没有提供解决办法的疑难案件的情况下， 法官必须从规则背后的 原则、政策之中寻求正确判决，此时法官并不享有自由裁量权。哈特的

37、规则论模 式赋予法官以自由裁量权，违反了民主政治的原理。哈特随后对德沃金的批判作 了回应，声称仍然坚持自己的观点。哈特与德沃金的这场论战虽然不像前两场那样持续时间长、波及范围广，但其 影响却不可小视。值得一提的是，德沃金的观点后来渐渐成为主流， 但这并不意 味着哈特的观点就是错误的，哈特的学术思想尤其是关于“法律规则”的论述对 当代法理学的形成与发展具有举足轻重的作用，而德沃金的观点也被大多数教科 书采纳，以至于逐渐形成了法律是由“规则、 原则、概念”三要素构成的法学理 论。一、论述题（25分）什么是“哈特-德沃金”论战？主要争议点是什么？20世纪60年代中期，美国法学教授德沃金对英美传统法学

38、观点进行了批判， 他一方面批判美国的实用主义法学，另一方面则攻击法律实证主义。在批判法 律实证主义时，德沃金将以哈特为代表的现代法律实证主义归结为“规则论” 模式。他将哈特理论进行抽象处理后形成以下三个部分：一、系谱化的承认规 则。系谱化指涉的是承认规则在鉴别法律规则过程中的形式化特征，亦即一个 规则一旦符合承认规则即是法律，而不考虑是否符合承认规则内部的价值判断， 承认规则的效力源于其存在，而非内容。二、一旦法律规则无法完全适用于现 实案件，法官只能转向“自由裁量” （discretion ）。三、如果没有适用于某 人某事的法律规则，则该人没有义务，法官在自由裁量时并非在实施某项既有 的权利

39、。这三个部分就是德沃金批判的对象。德沃金坚决反对规则模式论，指出在一个法律制度中，除了规则之外，还有原 则（为社会秩序所承认的正义和公平的普遍原理 ）、政策（有关社会经济、政治或 社会发展和改革的目标的政治决定）。因此，当法官处理无规则直接规定的疑难 案件时，他们必须遵守原则、政策等，根本不存在也不应当赋予法官自由裁量 权。如果允许法官行使自由裁量权，既必然危及司法权从属于立法权这一民主 政治的公理，又必然毁坏不得溯及既往地适用“新”法这一法治原则。德沃金对法律实证主义的批判引起了实证主义者的反批判，终于发展成为有众 多法学家参加的论战。这场论战涉及到法的性质、法的渊源、司法推理、自由 裁量权

40、、法的存在和统一基础、民主和法治等法哲学的基本问题，是战后西方 法哲学界水平最高的一次论战。哈特随后对德沃金的批判作了回应，声称仍然 坚持自己的观点。德沃金全面批判了由承认规则保障的分离命题以及法律的社会规则理论，他还 证明法律原则与政治道德相互沟通的基础上，否定了法律与道德之间的界限。总结之，论战的议点有：1、承认规则保障的分离命题是否成立，系谱化的承认规则能否承认效力源于其 内容的法律原则；2、法律的社会规则理论能否成立，在区分协同性道德和惯习性道的情况下，义 务来源与道德观念能否区分开来，“法律是事实”能否成立；3、法律与道德之间的界限是否可以区分开。二、分析题（25分）法律现实主义的鼻

41、祖霍姆斯法官说：“法律的生命从来不是逻辑，而是 经验。”问题：从这句话中你能引申出什么样的看法？这句话是美国法律现实主义的领军人物霍姆斯提出，旨在批判法律形式主义。 法律形式主义强调：法律是一套有序的概念与原理组成的体系，遵循机械主义 的推理方式，尤其强调演绎推理，排除自由裁量，能得出唯一正确答案。必须注意到，法律现实主义一边反对法律形式主义，一边也反对实证主义和自 然法对法律确定性所达成的共识。法律现实主义将免除自由裁量作为法律实践 的主要特征，有别于自然法与法律实证主义都坚持某种受约束的自由裁量。霍姆斯的这句话，是为了表达普通法的一般观念，认为除了逻辑意外的其他工 具也是需要的。他反对的只

42、是认为法律中唯一起作用的是逻辑的观念，而并不 是反对逻辑的作用。这里的逻辑实际是指，在坚持法律确定性的理论者看来， 实现法律确定性的工具就是形式推理， 典型代表是司法三段论。而他认为的“经 验”，则是指在法律实践中裁判者的通常做法。作为裁判者之外的旁观者可感 受到的法律经验，就是法官针对具体个案所作的裁判。霍姆斯实际上想证明： 实际的司法裁判中，法官并未真正受到法律规则的约束，而是相当个别化的针对案件自行得出判决结果。法律的实际裁判才是法律的真正意义所以在。 因此, 他坚持预测论，认为应当把对法官将要作出的判决的预测视为法学研究的起点。法律现实主义内部划分为规则怀疑论与事实怀疑论，都是对霍姆斯

43、“反对逻辑， 重视经验”的深化。规则怀疑论主要围绕法律规则确定性与可预测性展开。区 分书本上的规则与行动中的规则，通过对裁判过程的观察，书本上的规则重要 性大为降低，应着重讨论影响裁判过程的其他因素，应将法律规则与司法裁判 分离开来。但规则怀疑论推展到极端，就会得出所有法律规则对于司法实践都 不具有关键影响的结论。事实怀疑论奉行更为极端的法律现实主义立场，它同样否认法律规则在司法裁 判中的地位，而且认为案件事实的确定本身就是一个极不确定的过程，各种因 素都会影响法官和陪审团对事实的判定，各种无法理解的因素导致对事实的发 现成为一个相当任意的情形。因此，即使法律规则是可预测的、确定的，也会 在随

44、机性的案件事实面前失去意义；更不用说如果规则本身就是不确定的，那 么司法裁判过程的确定将会最终完全消失。法律现实主义也受到诸多批判：1、不符合权力分立的观点。在权力分立中，立法者独占立法权，法官只能在尊 重立法者基础上，将立法者制定的法律适用于待决的纠纷中；2、法适用与法制订的区分。法官只能拥有“弱”意义上的自由裁量，司法活动 必须以一个可供法官依循的客观法上的标准之存在为前提。3、法律现实主义内在存在矛盾。法官的行动和行为人的预测都是以相应行为 准则的存在为条件；如果不存在相应标准，法院的行动和预测就会失去基础。 法官的造法权限不同于立法者的立法权限，因此无法造成大规模的法律改造与 引进新的

45、法律规定。法律现实主义揭示了司法裁判过程的某些真是庆幸，但过分扩大了这些情况， 以至于得出从根本上否定了法律确定性这个不适当的结论，挑战了法律与司法 裁判的某些前提，因而整体理论有待商榷。我们知道法治预设了相对稳定的社会，这也是社会的常态。此时社会福利函数 是相对稳定的，在每一个法律范式的发展与完善中，法律推理是基本的。所以 可以说“法律的生命在于社会福利，法律的成长在于逻辑！”也可以引用布宁 的话”法律的生命不是逻辑，而是由逻辑构造的经验。”三、比较题（25分）法学方法论与法学研究的方法之间有什么区别和联系？法学方法论是一个典型的地域性概念，它是一个典型的德国式用语。法学方法 论是对法学方法

46、的反思和理论化，而这里的“法学” 一词主要指的是“法教义 学”。考夫曼认为：法教义学者从某些未加检验就被当做真实的、先予的前提 出发，从特定国家的线性有效的实在法出发。法教义学的研究任务是厘清有效 的法律规范的内容并将其重新阐述为一个体系整体。这样，法教义学研究任务 可以用两个词标示：解释和体系化。而中国学者提到法学方法论往往用“法律适用的方法”这个概念。舒国湮教授 在介绍法学方法时是这样阐述的：广义上讲，法学方法，包括法学建构的方法（即从某种目的出发建构法学概念和理论体系的方法）、法学研究的方法（即 正确地进行法学研究所应遵循的一套原则、手段、程序和技巧，如哲学的方法、 历史考察的方法、分析

47、的方法、比较的方法、社会学方法等）和法律适用的方 法。从狭义上讲，法学方法，主要是指法律适用的方法。以事实的认定和法律 规范的寻找为中心，法律适用的方法（即法学方法论）所研究的主要问题包括：（1）法条的理论；（2）案件事实的形成及其法律判断；（3）法律的解释；（4） 法官从事法的造续之方法；（5）法学概念及其体系的形成。从上段中，法学方法的广义角度出发，我们大致可以得出法学方法论与法学研究的方法之间有什么区别和联系了。二者的联系有：1、都是对“法律”的研究2、法学研究方法的成果为法律人理解法律现象和法律规范提供基础，从这一层 面上讲法学研究的方法有助于我们更好地理解法学，从而推动法学方法论的不

48、 断完善。3、同时法学方法论中强调的价值判断客观化要求，也有利于法学研究中的价值 判断取舍。二者的区别：一、属性不同。法学研究方法重在借助一定的方式或方法来认识、 研究法学，它是围绕一个目标来展开的，因此它是工具性也是可替代性；而法 学方法论作为实在法体系相关联的，只有有实在法体系存在，它几乎不可能被 放弃，不具有可替代性。二、功能不同。法学研究方法的功能在于提供一套更好的研究方法，从而更好 地来研究法学或认识法律现象。法学方法论的功能主要是指它在法治实践中的 功能，强调法律如何使用。包括了 1、法学方法论使国家机关之间的分工精确化； 2、可以确保平等原则的实现；3、有利于法律人的自我认识和自

49、我监督；4、有利于对法官的裁判事实合理的外部监督；5、法学方法论有利于保障法治的形式 品质的实现。三、关注对象不同。而法学方法论关注的就是特殊国家的实在法；法律研究方法关注的对象不限于实在法体系，可以研究一切法律现象，包括历 史中的法、别国的法、社会中的法； 四、研究目的或适用场合不同。法学方法论关注的是将现行有效的法律规范适 用于个案，获得一个正当法律决定的过程所使用或遵循的方法，处于法律实践 领域；而法学研究方法则是一种学术研究的方法，深化对法律现象的认识，处 于法律研究领域。五、研究方法不同。法学方法论是法律人独有的方法，体系的、分析的评价方 法，是对现行法的解释与体系化工作；法律研究方

50、法借鉴自然科学、社会科学的方法结论：对法律人来说，最根本的是法学方法论。四、辨析题（请在本体中的两道题中选择其一作答，如果均回答，将仅对回答 在先的问题给分。25分）（一）有人认为法治也是一种法律的价值，但是有人对此持有反对意见 你的态度如何？如果法治是一种价值，那么是内在价值还是外在价值？为什么？（二）内部证成与外部证成的区别与联系何在？内部证成：法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑的推导出来 .外部证成：对法律决定所依赖的前提的证成属于外部证成.前者关涉的只是从前提到结论之间推论是否是有效的，而推论的有效性或真值依 赖于是否负荷推理规则或规律.后者关涉的是对内部证成中所使用的前提

51、本身的 合理性，即对前提的证立。联系：1、在内部证成的过程中，可以愈来愈清楚地显示到第什么样的前提需要 外部证成，提高识别错误和推断错误的可能性2、外部证成是将一个新的三段论附加在证据的链条中，这个新的三段论用来支 持内部证成中的前提。3、法律推理或法律适用在整体框架上是一个三段论，而且是大三段论套小三段论。这就意味着在外部证成的过程中也必然涉及内部证成。对法律所依赖的前提的证成本身也是一个推论规程，也有一个内部证成的问题。4、内部证成不仅是法律规范、案件事实与法律决定之间的推论规则，而且还是 确立前提本身所要遵循的推论规则。二者区别：1、证成所处理的对象不同2、对前提的有效性态度不同3、依据

52、标准不同。总结：内部证成和外部证成之间的区别主要在于，内部证成是大前提+小前提=结论的过程，不对前提的有效性予以质疑。内部证成是证明从前提到结论的正确 性；外部证成是证明前提本身的成立的，即看大前提是否合理。20102011学年第二学期法理学原理（301010022）期末考t式题（A）考试对象：法学本科学生本期末试卷满分为100分，占课程总成绩的100%答题要求：.请将所有答案统一写在答题纸上，不按要求答题的，责任考生自负。.答题纸与试卷一同交回，否则酌情扣分。一、论述题（25分）什么是社会事实命题？德沃金是如何批判该命题的？社会事实命题：关于法律是否属于某种社会现象或人类的创造物的一个命题.

53、法律实证主义者在社会事实命题差异较大，必须先从奥斯丁说起。奥斯丁的理论又被称为法律命令理论。主张如下：首先，区分“法律” 一次的适当用法和不适当用法。得出“法律的存在是一回 事，好与坏是另外一回事”。其次，并非所有的命令都是法律；适当意义的法律是指政治优势者对于政治劣 势者发布的。主权者的政治优势地位引出“独立政治社会”与“服从习惯”。最后，法律是一体三面的，它是主权者发布命令，对命令的接受者就意味的义 务，不遵循命令就意味着制裁。奥斯丁理论中命令、主权者与服从习惯东是经验的。哈特他认为奥斯丁的经验理论难以解释法律“效力”的来源，缺乏“规范性因 素”，而且无法正确区分“被迫做某事”和“有义务做

54、某事”。因此，哈特的 社会事实命题如下：1、区分规则有社会规则与非社会规则。社会规则就是那些具有相应社 会基础的规则，它具有两个面向：外在面向（社会事实性）；内在面向（规范 性态度），社会规则必然同时包括规范性与社会性的双重要求。2、区分社会规则与习惯。身处社会规则之下的人们是以“内在观点”或批判反 思性态度对待与规则一直的规律性行为。人们经常用“应当” “必须”表达规 范性姿态，但是对纯碎的习惯不存在内在观点.3、社会规则不必然产生义务，还需要社会压力。只有当人们对遵守某一社会规 则的普遍要求持续并强烈时，而且对那些违反或者可能违反之人施加的社会压 力是强大时，我们才能说社会规则赋予行为义务

55、。总结：哈特用初级规则和次级规则理论来解释法律体系，初级规则效力来源于 次级规则中的承认规则，而承认规则是社会规则，其效力源于社会规则自身的 特殊性：结合社会事实性和规范性。德沃金对社会事实命题的批判主要有四个部分 ；1区分社会规则与规范规则。德沃金了认为规范规则对于义务来源的解释力明显优于社会规则。2进一步区分强与弱的社会规则理论。他认为强的社会规则理论必然错，因为对 某些规范性规则并不是对社会规则的援引，即不存在相应的社会规则。因此哈 特必须退到弱的社会规则理论。3区分协同性道德和惯习性道德。前者的共识不以社会实践为条件；后者的共识 却以社会实践为条件。前者基于独立信念的共识，这就有可能与

56、道德相挂钩。如果社会规则的规范性态度来自协同性道德，那么规则就可能和道德联系。4社会事实命题将法律与某种社会事实联系起来，但是在疑难案件中相关实践的 缺乏会导致法律内容的不确定性。即使自由裁量理论也无法解释法官为什么有 法律义务的问题。且法官的法律实践并不具有一致性。德沃金的上述批判是非常有力度的，它也直接影响了实证主义走向不同分支。二、论述题（25分）你认为规则和原则之间的不同有哪些？基于这些不同，你认为规则和原则之间的 差别是逻辑上的还是程度上的？为什么？规则和原则有以下差别：1、二者的冲突解决方式不同。规则以全有或全无的方式适用。如果案件事实满 足了规则的适用条件，就必须接受规则提供的解

57、决办法。而原则之间的竞争关 系的解决方式是通过在原则之间进行衡量，比较哪一个原则在特定的情形下更 具有分量或具有优先性。总之，规则的冲突是在有效性的层面上被解决，而原 则之间的竞争是在分量的维度下被解决的。二、确定性不同。法律规则设定了具体的假定条件、行为模式和法律后果。如 果一个有效的法律规则被适用，那么它所规定的内容得到确切的实现。而法律 原则是最佳化的命令，它可以在不同程度上被满足，这是因为法律原则没有设 定明确的具体的假定条件和固定的法律后果，只是规定了一些比较笼统的、模 糊的概括性的要求。三、适用范围上的不同。法律规则由于内容比较具体明确，不仅规定了行为模 式，而且规定了该行为模式适

58、用的范围和条件，它只调整或适用某一类型的行 为。而法律原则是对从社会生活或社会关系中概括出来的通用的价值准则，具 有宏观的指导性，对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，其使用范围 比法律规则宽广。四、初始性特性上不同。法律原则只具有初始性特征，因为法律原则可以在不 同程度上被满足，而且满足的程度依赖于事实上的可能性和法律上的可能性。 一般来说法律规则具有确定性特征，但是在一个法律规则存在例外的情况下， 法律规则就不具有确定性特征而具有初始性特征。这样法律规则和法律原则都 具有初始性特征，但是它们的初始性特征是不同的。五、适用后果不同。当规则之间发生冲突时，必然是一个有效，另一个无效；然而, 原