论恢复性司法中的利益博弈

1、论恢复性司法中的利益博弈摘要：任何形式的恢复性司法实践，都是参与人之间进行利益博 弈，并最终达成均衡的过程，但由于诸多因素的影响，博弈的结果 并不总是维护被害人的权利，这有违恢复性司法的初衷。以博弈论 作为分析工具，既可以深入透析恢复性司法过程中各参与人可能的 策略行为收益，又可以通过调整影响参与人策略行为的因素，使得 博弈的结果有益于保护被害人权利，实现恢复性司法的目标。关键词：恢复性司法；被害人权利；利益博弈；策略行为20世纪70年代起，恢复性司法以其彰显被害人利益保护、矫正 犯罪、节省司法资源等优势，在西方许多国家备受关注。在我国， 尽管理论界对恢复性司法至今尚存在不同的声音，但这并不影

2、响实 务界以“刑事和解”、“社区矫正”、“平和司法”等形式实践着这一 司法模式，并不断影响着中国的司法改革进程。众所周知，彰显被 害人利益保护是恢复性司法模式的初衷和突出特点，然而在我国的 恢复性司法实践过程中，却出现了一些偏离初衷的现象，即刑事被 害人的权利得不到有效的保护，在刑事诉讼中被害人及其权利被边 缘化的现象时有发生。如何有效维护被害人的权利，保障恢复性司 法初衷的实现，既是恢复性司法中国化过程中所遇到的重大挑战， 也是恢复性司法所面临的难题。根据恢复性司法中国化的三种具体 表现模式，本文将恢复性司法的参与人界定为加害人、被害人以及 司法机关或社区，把加害人和被害人视为核心参与人，把

3、司法机关 或者社区视为外围参与人。恢复性司法最终能否得以实施，取决于 加害人和被害人双方表达的意愿，而外围参与人则对恢复性司法的 运行起着促进或阻碍作用。笔者认为，恢复性司法模式的运行与博 弈理论相契合，是所有参与人围绕犯罪事实进行的利益博弈。从参 与人之间的利益博弈着手，预测参与人可能的策略行为，分析每一 可能策略组合下参与人的收益，进而通过对影响参与人策略行为因 素的调整，可以使得博弈的过程朝着保护被害人权利的方向发展， 以实现恢复性司法的目标。一、博弈论与恢复性司法的契合作为研究“理性人的互动行为”的学科，博弈论至少有四个基本 特征：群体性，适用于由二人以上组成的群体；互动性，事情的最

4、终结果取决于所有人的行动；策略性，每个人都认识到并考虑到这 种相互依赖性；理性，每个人选择行动的时候要针对对手的可能行 动而选择一个最优对策。凡满足上述四个特征的事件都是博弈论的 对象。正规形式博弈有时也被称为策略形式，其包括三个元素：博 弈的参与人，参与人可能的战略，每一可能策略组合下参与人的收 益。从分类上看，根据参与人之间有没有约束力的协议，可以把博 弈分为合作博弈和非合作博弈；根据参与人之间是否可以作出交互 活动，即每一个参与人在行动时是否知道其他参与人的行动，可以 把博弈分为静态博弈和动态博弈；根据参与人对其他参与人的了解 程度，还可以把博弈分为完全信息博弈和不完全信息博弈。博弈论

5、作为对人类行为规律的系统研究理论，其思想和方法正日益渗入政 治学、法学、社会学等社会科学领域。由于博弈论分析工具与法律 关系的这种契合性，以至于有人感叹“博弈论天生就是用来分析法 律的”。恢复性司法，作为一种法律实践活动，完全可以在博弈论 的理论框架下得以分析和解释。从恢复性司法的实践来看，参与人 之间并不存在一个具有约束力的协议，其可以选择适用或不适用恢 复性司法程序，因而，恢复性司法中涉及的利益博弈属于非合作博 弈；在加害人和被害人之间，一般由加害人先提出寻求谅解的意思 表示，然后由被害人考虑是否予以接受，由此这种利益博弈也可以 归为动态博弈；作为核心参与人的加害人和被害人，他们对彼此的

6、特征、策略及收益等信息了解得并不全面，更难以达到精确的程度， 从这一角度来看，恢复性司法中的利益博弈又符合不完全信息博弈 类型。可见，恢复性司法与博弈论之间呈现出十分契合的理论联系。二、恢复性司法参与人的博弈策略分析尽管在实践中，加害人或被害人可能基于各种原因，双方之间是 否作出适用恢复性司法的策略行为存在着反复，但在我们假定参与 人理性的前提下，参与人最终会通过博弈达到一种均衡。为了突出 该类型博弈的特征，本文将其简化为一次性动态博弈。为了分析参 与人可能的策略行为及其在可能的策略组合下的受益状况，需要对 恢复性司法所涉及的利益博弈模型化和数值化。（一）核心参与人的策略分析结合恢复性司法在我

7、国的具体实践，该模型描述为：加害人和被 害人考虑是否适用恢复性司法，而且必须做出选择的策略行为。对 参与人而言，恢复性司法的成本必须低于正规司法的成本，这样参与人才有选择恢复性司法的激励。不妨把适用恢复性司法的成本设定为4,适用正规司法的成本设定为6。只有加害人和被害人都作 出适用恢复性司法的决策时，恢复性司法才能适用。在这种情况下， 一方同意适用而另一方不同意时，同意适用的一方要承担适用的成 本4，以及最终不能适用的成本6，总计成本为10；而不同意适用 的一方只承担最终不能适用的成本6。为了体现该博弈是动态的， 我们假定被害人在作出决定是否适用恢复性司法程序的决策之前， 会观察加害人是否已经

8、作出同意适用的决策行为。加害人与被害人 之间博弈的标准形式可表示。习惯上，每方格中第一个收益指称行 博弈者一一加害人，第二个收益指称列博弈者一一被害人。为了预测参与人的最佳策略，我们需要借用逆向归纳法求解。该 原则在动态博弈中的应用是排除行动而不是策略。这些行动之所以 被排除，是因为其他的行动有更高的收益。博弈的最后阶段，有两 个节点，在第一个节点处，加害人已经做出适用恢复性司法的决策， 被害人选择适用的成本为4,选择不适用的成本为6,那么作为理 性人，被害人的最佳策略是选择适用。因此我们排除了被害人选择 不适用的可能性，通过删除相应收益向量(-10，-6)表示。同理， 在第二个节点处，可以排

9、除被害人适用的可能性。通过删除相应收 益向量(-6，-10)表示。此时，还剩下加害人和被害人同时适用的 收益向量(-4, -4)和同时不适用的收益向量(-6, -6)。这两个收益 向量代表着两个纳什均衡，即均衡中每一个博弈者在给定其他每一 个博弈者选择均衡策略的情况下，所选择的策略是最佳的。即：如 果加害人选择适用恢复性司法，则被害人的最优反应也是适用恢复 性司法；如果加害人选择不适用，那么被害人的最优选择也是不适 用。如果不是这种情况，至少有一个博弈参与者希望改变策略，那 就达不到均衡状态。由被害人先决策时亦然。然而，我们无法确信 加害人和被害人都将选择适用，因为这样结构的博弈有两个纳什均

10、衡。这两个纳什均衡是纯策略均衡，也即均衡状态下的策略是确定 的运用或者是以1的概率运用的。然而，恢复性司法的实践并非如此简单，其涉及混合策略均衡， 也即其中每个参与人随机地在上述两个纯策略中选取一个策略。假设加害人选择适用的概率为P1，相应地 他选择不适用的概率为(1-P1)；假设被害人选择适用的概率为p2, 相应地他选择不适用的概率为(1-p2)。对于加害人给定的混合策略 (p1，1-p1)，被害人如果从选择适用或不适用中获得的期望收益是 一样的，则他选择适用或不适用就是无差异的，因为这种情况下被 害人的策略选择不受加害人的策略选择影响；但是这种临界状态却 是我们求解恢复性司法中利益博弈的基

11、础。对于加害人以任何概率 P1选择适用或不适用时，被害人的期望收益则可以用(-4)xp1+(-10) X (1-p1)表示。该收益的数值可能大于或小于被害人选择不适用时 获得的收益-6,只有当(-4) Xp1+(-10) X (1-p1)=-6,也即 p1=2 / 3 时，被害人从选择适用中获得的期望收益才与选择不适用中获得的 期望收益相等。因此，加害人选择适用相对于选择不适用具有两倍 的可能性时，被害人才有可能选择适用，否则被害人将不会放弃一 个确定的成本6,而换取只有成本4的可能但同时冒承担成本10的 可能性。（二）外围参与人的策略分析为了保障核心参与人的权利，这里我们排除了外围参与人与核

12、心 参与人的博弈，因为这种博弈在理论上属于“零和博弈”，即参与 博弈的各方，在严格竞争下，一方的收益必然意味着另一方的损失， 博弈各方的收益和损失相加总和永远为“零”。有研究者指出恢复 性司法注重采用非正式的程序解决犯罪问题，体现出灵活性的特 点。但是灵活性容易导致恣意，产生负面影响，如当事人无法获得 律师的帮助、公权力滥用等情况。因为外围参与人作为集体组织， 在资源占有方面有着天然的优势，如果允许其与核心参与人进行博 弈，那么外围参与人为了实现自己的利益，必然会侵占核心参与人 的权利，致使核心参与人的参与成本增加，导致恢复性司法适用的 可能性降低。因此，我们把外围参与人的策略选择限定为：决定

13、对核心参与人 施加哪一种影响。在我国恢复性司法实践中，外围参与人一方面面 临着如何利用有限的司法资源处理那些较为严重的刑事案件，实现 刑事程序的繁简分流，确保司法资源的合理配置，从而维护社会和 谐、化解社会冲突，另一方面又面临着陷入加害人与被害人永无休 止的“讨价还价”之中，投人太多的精力，以及公众可能会有的“不 公正”质疑。在这两种利益均衡的过程中，因为只有一方参与人， 不符合博弈的主体个数要求，所以改用判断的方式对其策略进行分 析。作为理性的决策者，当恢复性司法给外围参与人带来的正面收 益足以抵消其负面收益时，外围参与人将会促成核心参与人选择适 用恢复性司法；反之，外围参与人则将会阻止核心

14、参与人选择适用 恢复性司法；当恢复性司法给外围参与人带来的正面收益基本上与 其负面收益抵消时，外围参与人将会放任核心参与人自由选择，表 现在司法实践中则是，很多检察官、法官似乎更愿意将和解协议的 达成交由加害方与被害方自身，或者委托一些社会调解机构代为调 停，以避免自己因过多地参与调解而导致工作量的增加。三、恢复性司法中的利益干预从理性人角度判断，恢复性司法中的参与人，特别是核心参与人 会作出对自己最有利的决策。然而事实表明，参与人通常不可避免 地会带着偏见作出决策。行为经济学表明在许多情况下，行为人的 决策并不总能实现收益最大化，甚至也不追求最大化，特别是在现 实过于复杂或事物意义模糊的情况

15、下更是如此。因此，有必要对参 与人的利益进行干预，促使其更加理性地做出决策。这里的利益干 预，是指通过对恢复性司法参与人核心利益的调整，来影响参与人 可能的策略行为，引导其行为朝着有利于恢复性司法初衷的方向发 展。（一）利益干预的目的在恢复性司法的利益博弈中存在着追求效率与正义这两种价值 的均衡，利益博弈的结果不仅要降低司法的适用成本，还要恪守公 平正义的准则。对恢复性司法参与人利益进行干预就是对这两种价 值均衡的追求过程，目的主要有两个：其一，促成公正、合法地适 用恢复性司法；其二，尽可能地实现参与人的合法利益最大化，特 别是对被害人权利的保护，这也是恢复性司法的初衷之一。在利益 干预之前，

16、首先要对恢复性司法参与人之间可以做出的、能够实质 性影响对方核心利益的行为进行分析。核心参与人的行为与利益选 择，将直接对恢复性司法的利益博弈方向产生影响；外围参与人的 选择将引导核心参与人的决策行为，并影响着恢复性司法的成败。在核心参与人中，对于加害人而言，其核心利益是通过恢复性司 法来寻求被害人的谅解以获得定罪或量刑方面的减免。对于被害人 而言，其核心利益是通过恢复性司法，从加害人处获得精神和物质 上的赔偿，以平复其报复情绪。作为外围参与人，司法机关或社区 的核心利益是案结事了、消除社会不稳定因素，以取得工作上的成 绩。如果各方参与人的核心利益得不到保障，那么就表明恢复性司 法的操作并没有

17、带来效率与正义价值的均衡。具体而言，如果加害 人不对受害人精神和物质方面的损失进行赔偿，那么被害人一方的 报复情绪就难以安抚，社会不稳定因素就难以消除，加害人则面临 着在后来的正规司法程序中从严处罚。如果被害人不同意加害人寻 求谅解的要约，那么在后来的正规司法程序中，其在财产、精神方 面的赔偿要求将在很大程度上难以实现。而司法机关和社区也有可 能承担许多不确定的未来风险， 口：上诉、申诉、上访和来自社会 公众、舆论方面的压力等。因此，对恢复性司法各方参与人进行合 理、适当的利益干预，即对参与人的利益追求、利益期待以及实现 途径进行合理的引导、调整，实现利益优化是十分必要的。(二)参与人的利益优

18、化在尽可能地实现参与人核心利益的前提下，对其利益加以引导、 激励，是实现恢复性司法目的的必然要求。核心参与人的利益激励诚如前述所证，当加害人选择适用的概率小于2/3时，博弈将到 达(-6, -6)的纳什均衡，双方都付出6的成本。当加害人选择适用 的概率大于或等于2/3时，博弈将到达(-4, -4)的纳什均衡，双方 都付出4的成本。从资源配置的角度来看，(-6, -6)的纳什均衡是 (-4, -4)的纳什均衡的帕累托无效率状态。如果列影响加害人选择 适用概率的资源配置状态进行调整，使其大于或等于2/3,那么加 害人和被害人的境况都将得到改善，而且没有人的状况会变坏，这 一调整被称为帕累托改进。核

19、心参与人之间的博弈达到(-4, -4)的 纳什均衡之后，在不使任何参与人境况变坏的情况下，不可能再使 某些参与人的处境变好，这种状态被称为帕累托最优。要使加害人 和被害人之间的博弈从帕累托无效率状态改进到帕累托最优状态， 最有效的办法是让每一个参与人选择适用恢复性司法的概率大于 或等于2/3。要实现这一目的需要从两方面着手：提高核心参与人的理性。博弈的参与人并不能总是在理性的 情况下作出决策，其策略也并不总是可以实现自己利益的最大化。 一般来说，在刑事案件发生之初，加害人的抵触情绪较大，被害人的报复意识较强，双 方的理性有限；此外，在单个加害人或被害人的情况下，由于其处 于孤立环境，对外界警惕

20、性较高，个人的理性也有限。对此，可对 其施加的影响是：一方面在刑事案件发案一段时间之后，再让双方 进行接触。对此有研究者主张在审判阶段较为合适：因为审判阶段 的加害人已被关押了一段时间，且面临定罪量刑的特殊压力，他较 有可能具有积极参与恢复性司法的诚意。此时的被害人也经过一段 时间的平复而对整个事件有了更加理性的认识，提出的具体要求也 趋于合理，在此阶段容易达成协议并且内容也相对公正合理。对于 具体在哪一个阶段较为合适，不宜一概而论，还需要视具体的案件 而定，如果案件性质较轻，加害人和被害人能够较早地达成谅解， 则可以适当提前。另一方面，在加害人和被害人适宜进行接触的时 机，应当尽量安排其亲属

21、先与其商谈，这样可以有效地劝说核心参 与人放弃不切实际的想法，避免其将偏见僵持到最后。引导核心参与人的决策。在核心参与人理性的前提下，要对 恢复性司法中的利益博弈进行引导。在司法实践中，要保证选择适 用恢复性司法的成本低于常规司法的成本，这是核心参与人进行利 益博弈的前提，缺少这一前提，意味着恢复性司法在实践中没有适 用的可能性。引导核心参与人适用恢复性司法的方法，首先是信息 公开，让核心参与人在适合接触的阶段，通过接触、协商，尽快就 赔偿事宜达成一致，避免因加害人不知道被害人在精神和物质方面 遭受的具体损失，被害人也不知道加害人的具体赔付能力，而导致 在赔偿方面久拖不决。其次是机制透明，外围参与人对适用恢复性 司法的处断机制要透明，避免核心参与人达成谅解之后，再耗费不 必要的司法成本。外围参与人的利益激励适用恢复性司法解决矛盾冲突，一般都需要外围参与人的积极