论强奸罪的立法缺陷与完善

1、论强奸罪的立法缺陷与完善【摘要】强奸罪是一种严重侵犯公民人身权利的犯罪，具有严重的社会危害性，世界各国都 将其视为严重的犯罪之一，同时也是我国重点打击的犯罪之一。但是，随着男性对男性、女 性对男性、女性对女性强迫性交以及丈夫对妻子强迫性交等情形的不断出现，随着强迫性交 对传统性交方式的突破，我国关于强奸罪的的立法明显呈现出滞后性，导致许多强奸行为事 实上不能以强奸罪论处，严重影响了我国法律体系的完整。本文从女性和丈夫两大主体及男 性客体出发，从性权利和犯罪构成要件等方面论述女性和丈夫成为强奸罪的主体及男性成为 强奸罪的客体的可能性和必要性，提出应对现行刑法进行修改，增加女性和丈夫成为强奸罪 主

2、体及男性成为强奸罪客体的建议，以解决社会中已经存在的矛盾冲突。【关键词】强奸罪；强奸罪主体；强奸罪客体；立法缺陷；立法完善目录 TOC o 1-5 h z 引言1一、强奸罪的立法缺陷1（一）主体缺陷11、只规定男性主体1丈夫主体没有明确规定2（二）犯罪对象和客体缺陷21、只规定女性客体22、片面保护未成年人2（三）客观方面缺陷3性交的定义狭窄32、强制的方式欠完整3（四）强奸罪的法定刑缺陷4强奸罪基本罪的法定刑偏重4量刑单位较少4犯罪严重程度的区分欠妥当4二、域外强奸罪的立法趋势41、将强奸罪规定为侵犯个人法益的犯罪52、强奸罪主体扩大到女性53、强奸罪主体扩大到丈夫54、强奸罪对象扩大到男性

3、55、重视对未成年人性权利的特殊保护66、拓展性交定义67、对欺骗型强迫性交的处理7 HYPERLINK l bookmark1 o Current Document 三、强奸罪的立法完善7（一）犯罪主体的完善71、增设强奸罪的女性主体72、明确婚内强迫性交8（二）犯罪对象和客体的完善 81、增设强奸罪的男性客体82、对未成年人特别立法8（三）客观方面的修改完善9扩展“性交”定义9强制方式增加“欺骗” 9（四）法定刑配置的修改完善9降低基本罪的法定刑9量刑单位增加到3个10完善量刑情节10结语11参考文献12引言强奸罪，作为一种传统犯罪，在我国刑事法制史上由来已久。目前的司法实 践表明，强奸犯

4、罪在刑事案件中所占的比例仍然很大，并呈现出多样性的特点， 严重侵犯了公民的人身权利，尤其是女性的性权利，破坏家庭稳定，危害社会治 安。随着社会的改变，西方思想的入侵，旧有的强奸罪的规定不再适合现今社会 的发展需要，强迫性交不再表现为男性强奸女性的这一局限性，出现了男性强奸 男性，女性强奸男性和女性强奸女性等情形，强奸的方式也不是旧有的生殖器官 的强迫性行为，出现了如肛交、口交等强奸方式。我国现行刑法对强奸罪的规定 已不适应形势的发展，为正确认识和把握强奸罪，维护刑事立法和司法的统一， 保障公民合法权益，有效地打击强奸犯罪活动，本文拟就强奸罪的一些基本问题、 相关热点问题及立法建议等作一探讨。一

5、、强奸罪的立法缺陷在我国刑法中强奸罪又称强奸妇女罪，是指以暴力，胁迫或者其他手段，违 背妇女意志，强行与之发生性交的行为。它具有以下特征：1、本罪的侵犯的客 体是妇女性的不可侵犯的的权利，也就是妇女的性自由权利。侵犯这种权利，违 背妇女的意志，严重损害妇女的人格尊严。强奸罪的对象是年满14周岁的女性。2、本罪在客观方面表现为违背妇女意志、使用暴力、胁迫或者其他手段，强行 与之发生性交的行交的行为。所谓违背妇女意志，是指违背妇女自愿性交的真实 意思。而使用暴力、胁迫或其他手段，使妇女处于不敢反抗，不能反抗的状态是 违背妇女意志的客观标志。3、本罪的主体是年满14周岁的具备刑事责任能力的 男子。4

6、、本罪的主观方面只能是由直接故意组成。从上述内容可以看出，现行 刑法对强奸罪的规定存在明显的滞后性和不足。具体表现为：（一）主体缺陷1、只规定男性主体现行强奸罪的主体，是年满14周岁，具备刑事责任能力的男性。妇女能否 成为强奸罪主体，法律界存在两种观点。否定说坚持男性才可以构成强奸罪。肯 定说认为妇女可以成为本罪的教唆犯、帮助犯及间接实行犯。可笔者认为妇女可 以成为直接实行犯。第一，从某些方面来讲，男性亦是弱势群体的一部分，弱势 群体都需要保护。第二，法律面前一律平等，男女必须获得同等的保护，男性也 有性权利，女性可以通过某些稍区别于男性甚至相同的手段对男性施行强迫性交 行为，除使用暴力的手段

7、以外，还可以某些事项相要挟，使受害人处于孤立无援 的状况而与之进行性交行为，亦或使用药物使男性产生性兴奋或者神志不清而与 他人发生性关系。第三，从法制本身来看，由于法律本身的滞后性，它就不可能 不存在漏洞，当出现法律漏洞时，一个真正的法治国家就不能对此无动于衷。实 践中已经存在女性强行和男性、女性性交的事实，尤其是针对幼男和幼女。对于 这些现象刑法应该给予同等的保护。2、丈夫主体没有明确规定在婚姻关系中，性关系作为婚姻关系中的重要组成部分，受我国几千年来“男 尊女卑”封建思想的影响，理论界和司法实践中普遍认为丈夫不能成为强奸罪主 体，主要的学术观点有四个：一是婚姻承诺论；二是暴力伤害论；三是促

8、使女方 报复论；四是道德调整论。笔者认为“婚姻承诺论”歪曲了婚姻契约的实质，妻 子选择合法的婚姻并有同居义务不代表无条件地让予自己的性自由权利给丈夫， 妻子拥有不受强迫性交的权利；“暴力伤害论”，则在没有暴力而只以语言等方式 胁迫，却又真正违背了妻子意愿的情况下，难以用伤害罪之类的罪名去定罪处罚； “促使女方报复论”忽略了是丈夫的强奸行为破坏了婚姻的和谐而不是妻子的控 告行为；且仅从婚内性行为所涉及的隐私权来看，由于婚内性行为是极为隐秘的 事，所以妻子不到万不得已，忍无可忍之时是不会将之公诸于众的。“道德调整 论”使得妻子对于丈夫的性强暴行为，仅仅是处于道德上无力的散漫约束中，得 不到法律强有

9、力的救济和保护。（二）犯罪对象和客体缺陷1、只规定女性客体从我国刑法对强奸罪的定义可以发现，强奸罪的犯罪对象只能是女性，法条 将男性的性不可侵犯的权利排除在刑法保护范围之外，也就是说如果男性的性权 利受到不法侵犯，不管其程度如何，都不构成犯罪。随着人们性观念的转变，性 结合呈现多元化，男性强奸男性的行为时有发生，女性强迫男性性交也以某种形 式存在着。对于此类严重危及男性的性不可侵犯的权利乃至健康、生命权的性侵 害行为，若不以强奸罪予以规制，则会使男性被害人得不到保护而犯罪人逍遥法 外。如2010年10月24日凌晨1时，在广东深圳发生一起酒后男保安强奸同寝 室的男同事的案件，被害人报警后，因公安

10、机关无法立案，两人最终只能私下解 决。我国刑法只保护女性的性权利，而忽略男性的性权利，这违背了宪法中关于 人人平等的原则。也因此造成许多强奸男性案件不能依法惩罚罪犯，对社会造成 不良的影响。保护男性性权利，把男性作为犯罪对象规定在刑法中，已经势在必 行。2、片面保护未成年人现行刑法第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年 以上10年以下有期徒刑。”“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处 罚。”从中我们可以看到强奸罪的犯罪对象为妇女或幼女。幼女是指不满14周 岁的女性。而妇女在法律上没有明确规定，通常来说妇女一般是指已满18周岁 的成年女性。那么刑法是否对14周岁至18

11、周岁女性的保护缺乏明确的规定。虽 然刑法还是把她们作为妇女来保护，但这是否可以认为刑法没有符合罪刑法定原 则。处于14至18周岁这一年龄层次的未成年人,其生理发育逐渐完全，性心理开 始成熟，并出现了对性的好奇和冲动。但由于这一阶段的未成年人其认识水平、 知识结构、人生阅历等方面都尚未构建完整的体系，极易受到他人的性侵犯，更 需要刑法的特别保护。现行刑法中也没有规定保护十四周岁以下男性的性权利。 虽然刑法中有关于猥亵儿童罪的规定，但是如果将强奸不满十四周岁的男性归为 猥亵儿童罪，其刑罚明显过轻。而且既然刑法能规定猥亵儿童罪，为何在强奸罪 中不能全面规定为儿童而只规定幼女？出于对未成年人的保护，笔

12、者认为刑法不 仅要将强奸罪中的“妇女”改为“他人”，同时还应当将强奸不满18周岁的未 成年人作为从重处罚的依据。（三）客观方面缺陷性交的定义狭窄现行的强奸罪客观方面是“以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志， 强行与其发生性交的行为”。什么是性交？在“阳具中心性交观”的指导下，性 交就是指男性的阴茎插入女性的阴道。不列颠百科全书对性交的解释是“一 种生殖活动，此时雄性的生殖器官进入雌性的生殖器官内。” 一般认为，性交 行为都是发生在异性之间的，同性之间的性行为是性反常，不能叫做性交行为。 但是，随着社会文明程度的提高和对个人自由选择的容忍度提高，同性恋已经成 为全世界都普遍并在较大范围内公开

13、存在的行为，人们也越来越倾向于接受将同 性恋者之间的某些性行为纳入性交的范畴，一些国家甚至以立法的形式确认了同 性之间的性行为属于性交的范畴。如1999年我国台湾立法院通过的刑法修正案， 规定性交包括：（1）以性器进入他人之性器、肛门或口腔之行为；（2）以性器之 外之其他身体部位进入他人之性器、肛门之行为。这个定义不仅将同性之间的某 些性行为纳入性交的范畴，而且突破了传统的“生殖器进入生殖器”的性交定 义，大大丰富了性交概念的内涵。由此可见，传统中的“性交”概念已经无法解 释现实当中发生的一些性行为，性交的定义需要扩展。2、强制的方式欠完整现行刑法对强奸罪规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇

14、女的”条 款中的对强奸的强制方式的规定是犯罪成立的必备要件，即犯罪人如没有实施上 述强制行为，便不能构成强奸罪。如果行为人以欺骗的方式骗得被害人的同意之 后发生了性交行为，这种行为属不属于强奸？行为人采取欺骗的手段使得他人 “同意”与之性交，实质上是一种违背他人真实意愿的行为，违背他人意志才是 强奸罪的最本质的特征，所以采取欺骗的手段使得他人“同意”与之性交按理应 当属于强奸。但“欺骗”既不属于暴力、胁迫，也不属于其他手段。既然如此， “欺骗”发生的性交行为便不能算作强奸。但受害人的性自由权利确实遭到了侵 害。笔者认为这种情形应该以强奸论处。（四）强奸罪的法定刑缺陷1、强奸罪基本罪的法定刑偏重

15、强奸罪虽然是侵犯人身权利的重罪，但此罪主要侵犯的是性自由权利，在现 实案例中一些轻微的强奸罪除了给受害人造成一定的心理伤害和精神影响外，通 常没有造成太大的生理损害，而刑法规定的强奸罪基本罪的法定刑却是三年以上 十年以下有期徒刑，这就意味着即便是情节轻微的强奸罪也得在三年以上十年以 下有期徒刑的量刑幅度内选择刑罚。显然，其基本罪的法定刑偏重了一些。这虽 然可以对一些不法行为人起到阻吓的作用，但却在一定程度上造成量刑的不公以 及影响法律的科学规范的落实。2、量刑单位较少现行强奸罪只规定了两个量刑幅度，即三年以上十年以下有期徒刑和十年以 上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。第一个量刑单位从三年有期徒刑跨

16、越到十年有 期徒刑，第二个量刑单位则跨越了三种刑罚方法。虽然在实践中量刑单位不是越 多越好，但强奸罪分为两个量刑单位明显过少。而且每个量刑单位的量刑幅度过 大，给司法留下了过多的自由裁量空间，不便于更好地保护人权。3、犯罪严重程度的区分欠妥当现行刑法只规定两个量刑单位，也就是区分了基本犯和加重犯。其加重犯分 为5种情节：（1）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（2）强奸妇女、奸淫幼女多人 的；（3）在公共场所当众强奸妇女的；（4）二人以上轮奸的；（5）致使被害人重伤、 死亡或者造成其他严重后果的。通过分析，可以发现第一种情节“强奸妇女、奸 淫幼女情节恶劣的”的“情节恶劣”的评价标准一般是从行为人的

17、手段性质、犯 罪主观方面等来评价的，涵盖不了其他造成严重后果的情形，例如强奸造成被害 人怀孕、使被害人感染上性病等。而第五种情节“致使被害人重伤、死亡或者其 他严重后果”之“其他严重后果”是兜底性规定，能够涵盖包括“情节恶劣”在 内的其他应当加重处罚的情节。所以笔者认为强奸罪的犯罪严重程度的区分欠妥 当。二、域外强奸罪的立法趋势从二十世纪五十年代西方社会掀起的席卷全球的女权运动和性革命及后现 代思潮，在西方国家乃至全世界产生了巨大影响，冲击着人们的性观念和性行为 方式，以男权主义为中心的性秩序和法律开始动摇，于是，许多国家纷纷改革其 性犯罪立法，特别是强奸罪立法。域外强奸罪立法呈现一些新趋势。

18、1、将强奸罪规定为侵犯个人法益的犯罪对强奸罪所侵害法益的这种理解直接地反映出人们的价值趋向。随着个体权 利的日益重视，对主体独立的人格的确认，人们认识到强奸不仅仅是破坏了性秩 序，更主要的是侵犯了个人的性自主权。因此，域外一些国家纷纷调整强奸罪的 归属。如法国1994年刑法典将强奸罪由“妨害风化罪”节转入第二章“伤害人 之身体或精神罪”，意大利1996年12月15日颁布的66号法律也将性暴力犯罪 从“侵犯公共道德和善良风俗罪”转至侵犯人身罪。将强奸罪由侵害社会法益之 犯罪归属于侵害个人法益之犯罪，剥离掉“风化”、“风俗”等语词所赋予的伦 理色彩，使人们更清晰的认识到强奸罪的实质，更有利于人们对

19、自己性权利的认 识和维护。因此，将强奸罪放在侵害个人法益的犯罪中，已是大势所趋。2、强奸罪主体扩大到女性随着社会的进步，女性地位的提高，女性作为性主体地位的意识被唤醒并增 强，女性强奸男性的事件时有发生。强奸行为既可以由男子实施，也可以由女子 实施，女子可以构成强奸罪的实行犯。加拿大1983年强奸/性罪行法律改革时， 就淡化了对强奸罪主体性别的要求。意大利1996年刑法典中强奸罪的主体可以 由女性构成。美国德克萨斯州的规定有奸淫男孩罪，其犯罪主体为妇女。我国台 湾地区1999年修订强奸罪后，强奸罪的主体既可以是男子，也可以是女子。强 奸罪越来越趋向于对性别的淡化，即男女皆可成为实行犯，在越来越

20、多的国家和 地区得到承认和实现。3、强奸罪主体扩大到丈夫传统的强奸罪归属于侵犯公共道德和社会风俗的犯罪，而合法婚姻之内的性 强迫行为是与道德和风俗不相违背的，所以传统立法规定了丈夫豁免权。随着将 强奸罪规定为侵犯个人法益的犯罪，婚内强奸被越来越多国家和地区立法所接 受。美国传统的普通法承认婚内豁免权，但20世纪70年代，新泽西州刑法典规 定：“任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能 犯强奸罪”，率先打破了普通法传统。到1993年，北卡罗来纳州成为全美最后 一个废除婚内强奸豁免权的州。1999年颁布的德国刑法典第177条废除了 1975年刑法典强奸罪中“婚姻外性交”这一

21、特征。我国台湾地区1999年通过的 妨害性自主罪章第229条规定，对配偶也可犯强奸罪，但告诉乃论。肯定婚 内强奸，将对主体性自主权的保护从婚外扩大到婚姻之内，尊重人权和凸现夫妻 性权利平等的角度出发，立法承认婚内强奸这一事实状态，在世界范围内得到推 崇。4、强奸罪对象扩大到男性在强奸罪犯罪对象上，域外立法趋向于将犯罪对象扩大到男性。强奸不再仅 是男性对女性施以的强行性交行为，也可以由女性对男性、女性对女性或男性对 男性实施。意大利现行刑法“6092性暴力”规定：“采用暴力或威胁手段或 者通过滥用权利，强迫他人实施或者接受性行为的，处以5年至10年有期徒刑。” 这里强奸罪的主体和对象可以是任何男

22、性与女性。德国1998年新刑法典将1975 年刑法典中的“强迫妇女”修改为“强迫他人”，法国1994年重订刑法典第 22223条规定受害者为“他人”，意即包括男性和女性。我国台湾1999年立 法亦将强奸罪的对象由“妇女”修改规定为“男女”，从而使被害人由原来仅限 于女性扩充至也包括男性。这主要是由于在女权运动和性革命的影响下，女性性 主体意识开始苏醒，不再在任何时候都是性行为的被动承受者或受害者，女性强 奸男性的事情开始发生。同时，性革命使“同性恋”事实公开化，同性恋的比例 不断上升，遭受同性性强奸的事件也在增多。因此，基于社会生活这一现实及对 男性性自主权的同等保护，强奸罪的行为对象有必要由

23、女性扩大到男性。5、重视对未成年人性权利的特殊保护从生理和心理上讲，未成年人都是社会的弱者，他们的权利容易被侵犯，社 会正义的理论要求对他们应给予特殊保护；另一方面，由于未成年人正在发育时 期，对他们的性侵害会极大损害他们的身心健康，且对他们以后的成长无论在心 理和还是生理上都极为不利。因此，当代西方国家的性犯罪立法特别重视对未成 年人的保护。英国1956年性犯罪法第5条和第6条规定，男性与不满13岁 的女孩发生性交行为为犯罪，与已满13岁不满16岁的女孩发生性交行为亦为犯 罪。在美国得克萨斯州，立法规定了在世界上具有首创意义的奸淫幼男罪。法国 于2002年在刑法典中的第五章“侵犯人的尊严罪”

24、中增设立了 “利用未成年人 卖淫罪”一节。意大利刑法典规定，当着不满14岁未成年人的面，以教唆其参 加为目的，实施性行为的，处以6个月至3年的有期徒刑;在针对不满14岁未成 年人实施的性犯罪，犯罪人不得以不知晓被害人的年龄作为开脱罪责的理由。6、拓展性交定义在犯罪客观方面，强奸罪表现为违背被害人意志，强行与之性交的行为。虽 然其字面表述与传统模式差异不大，但由于对“性交”的内涵理解扩大化，而使 强奸罪的外延较以往宽泛。法国1994年刑法典第22223条规定：“以暴力、 强制、威胁或趁人无备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为 强奸罪。”这里的“任何性进入行为”包括肛交、口交以及异

25、物进入等性侵害行 为。1999年3月，参考美国模范刑法典，我国台湾地区刑法第十条第五项增设 性交定义：“称性交者，谓左列性侵入行为：一、以性器进入他人之性器、肛门 或口腔之行为。二、以性器以外之其他身体部位或器物进入他人之性器、肛门或 口腔之行为。”我国澳门地区现行刑法第157条规定：“强奸罪，是指以或 以同样的方法与他人肛交，或强迫他人与第三人肛交的行为。”其中，肛交可以 是发生在异性或同性之间的性行为，从而扩大了强奸罪的行为方式。这是由于随 着性观念的改变，人们不再视生殖为性行为的首要价值，而开始以性主体身份体 验两性行为，性交方式随之多元化。同时，同性恋事实的存在，也使传统的“阳 具中心

26、性交观”已不足以涵盖现实生活中的性交方式，而口交、肛交、以及异物 进入等性侵害行为给被害人造成的伤害并不比传统的性交方式轻。因此，立法扩 大强奸罪的行为方式，使传统上被认为是猥亵的一些行为纳入强奸的范畴，具有 科学性。7、对欺骗型强迫性交的处理欺骗型强迫性交是指行为人利用欺骗的手段，取得被害人无法律意义的同意 进行性交。如欺骗两人有合法的婚姻关系。意大利刑法典第519条规定：“行 为人冒充他人，使妇女陷入错误，而趁机奸淫的，属强奸罪之一。”英国1956 年性犯罪法第三条第1款规定：“行为人采用的以虚假借口或虚假陈述的手 段诱使发生性交行为的都是一项犯罪行为。”我国香港地区刑法中将欺骗型强迫 性

27、交分为两类，一是强奸罪，二是以欺骗手段促使非法性交罪。对于冒充已婚女 子丈夫与之性交的构成强奸罪“以其他手段如冒充女子的男友或者欺骗可以提高 唱歌水平的等构成以欺骗手段促使非法性交罪。三、强奸罪的立法完善上述国家和地区关于强奸罪的立法规定对我国强奸罪的立法发展具有重要 的借鉴意义，我们必须结合我国的国情，建立适合我国的强奸罪法律制度。我国 目前的强奸犯罪的立法依然停留在上世纪九十年代，已经跟不上时代的发展。面 对新型强迫性交案件的不断发生，直接影响到刑法对强奸犯罪的打击力度。面对 领域外纷纷调整强奸立法的新形势，我国刑法对强奸立法也应当做出相应的完 善。以下是笔者借鉴域外强奸立法并结合我国国情

28、，对我国强奸罪提出的立法完 善建议。（一）犯罪主体的完善1、增设强奸罪的女性主体前文已经论述，随着时代的变迁和人们性观念的解放，女性可以成为强奸罪 的直接犯是一个不争的事实，作为保障人权的现代刑事立法应该作出积极的回应, 这不仅是宪法规定的男女平等法律原则和观念的体现，也是现代法治的根本要 求。从国外的立法来看，许多国家和地区已经将强奸罪主体扩大到女性。如加拿 大、德国、俄罗斯和我国台湾地区均已将强奸罪的主体从“妇女”扩充为“男女”。 为了保证我国刑事犯罪有法可依，保证法律的严密性，笔者认为我国刑法应该参 照国外一些国家修改强奸罪的成功做法,将强奸罪的主体改为“年满十四周岁， 具有刑事责任能力

29、的自然人。”这样就可以打击女性强奸犯罪，保护男性公民的 性自由权利。2、明确婚内强迫性交目前有许多国家和地区的法律规定了 “婚内强奸”，首开婚内有奸立法的先 河的是美国新泽西州刑法的规定：“任何人不得因为年老或性无能或同被害人有 婚姻关系而推定不能犯强奸罪。”我国台湾地区现行刑法第229条之一规定：“对 配偶犯第二百二十一条、第二百二十四条之罪者，或未满十八岁之人犯第二百二 十七条之罪者，须告诉乃论。”除此之外，瑞典、丹麦、挪威、澳大利亚南部等 国家和地区也废除了 “丈夫豁免”这一长达数千年的陋习，从而实现了这一历史 性的转换。丈夫这一身份不能成为强奸罪豁免的理由，已经越来越得到全世界的 承认

30、。我国也已经承认婚内强奸的审判案例存在，比如1999年的“王卫明强奸 妻子”案被上海市青浦县人民法院判决强奸罪成立。同时我们也不能忽视妻子强 奸丈夫的可能性。妻子亦可采取暴力、胁迫、欺骗或其他手段强迫丈夫性交。男 女的性权利是平等的，要求法律在保护妻子性权利的同时，也要保护丈夫的性权 利。虽然婚内强迫性交与普通强奸相比，有其特殊性，但强奸犯罪不能因为丈夫 或妻子这一特殊主体而免责，使其不受法律规制。所以笔者建议在刑法典中明确： “婚姻关系内的强迫性交行为，情节恶劣的，构成强奸罪，可以从轻或者减轻处 罚。（二）犯罪对象和客体的完善1、增设强奸罪的男性客体长期以来，受到男性比较强势这一传统观念的影

31、响，我国历来只注重保护女 性的性权利，对男性性权利的保护远远不够。随着社会的发展，这显然已经不能 满足我国男性性权利等人身权的刑法保护需要。世界各国关于强奸犯罪对象的性 别规定日趋中性，如法国对强奸罪的规定：“以暴力、强制、威胁或趁人无备对 他人以任何进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。”面对近年来我国时有 发生的“强奸”男性案件，笔者认为，我们可以借鉴国外立法，把男性纳入到强 奸罪的犯罪对象中，即本罪的犯罪对象既可以是成年男女也可以是未成年男女。2、对未成年人特别立法我国现行刑法对强奸未成年人的保护体现在奸淫幼女这一条款当中“奸淫不 满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。”但如前所述，这

32、一条款应改为“奸淫 不满十四周岁的儿童的，以强奸论，从重处罚。”笔者在此还要讨论对已满十四周 岁、不满十八周岁的未成年人的特殊保护。英国性犯罪法（修正案）第三条提 出“滥用身份信任”罪，规定任何拥有被信任的身份的18岁以上的人与不满18 岁的人从事其它任何性行为而成立的犯罪。在性观念都十分开放的西方国家尚且 如此注重对未成年人性权利的保护，在我国也应做出相应的规定。笔者认为，与 已满十四周岁、不满十八周岁的未成年人发生性行为的成年人即使获得了未成年 人的同意,甚至是在未成年人的积极要求下进行性交，也应当成立犯罪。但成年人 若已尽到合理的注意仍不可能得知性行为对方为未成年人，则不为罪。同时，本

33、罪的犯罪主体应是对未成年人健康成长、发展担负着特定职务的人。由于它不同 于强奸罪，因此刑法可增设“特定机构工作人员与未成年人性交罪”这一条款， 规定“在学校、医院、福利院、少年管教所、官方或非官方组织设立的收容所等 特定机构任职的工作人员利用自己被信任的身份与已满14周岁、不满18岁的未 成年人从事其它任何性行为的，处二年以下有期徒刑、拘役或管制。”（三）客观方面的修改完善扩展“性交”定义性交最本质的意义在于繁衍后代。而在当代，性交的意义很大部分价值在于 追求快感，既然是追求生理快感，那么方式也就变得多种多样。目前西方国家纷 纷扩张或者补充性交的定义，赋予其新的内容。如西班牙刑法典第179条明

34、确规 定：“如果性侵犯是通过阴道，肛门或者口腔等肉体途径，或者以阴道或肛门的 接触进行的，构成强奸罪的，处6年以上12年以下徒刑。”我国现行的性交定 义，是指男性的生殖器插入女性的生殖器。这样的规定显然已经过于狭窄。虽然 一些学者开始接受西方的性交定义，但是很少有学者重视女同性恋之间经常以 “其他部位”或者“工具”插入阴道、肛门的行为。笔者建议将“性交”定义扩 展为：以生殖器进入他人之生殖器、肛门或者口腔，以身体其他部位或者工具进 入他人之生殖器或者肛门的行为。强制方式增加“欺骗”笔者建议将强奸罪定义为：“以暴力、胁迫、欺骗或者其他手段，违背他人 意志，强行与之性交的行为。”这样就使得使用欺骗

35、方式强迫性交行为能够得到 法律的有效规制。（四）法定刑配置的修改完善降低基本罪的法定刑从境外立法来看，大多数国家的强奸罪法定刑都较轻，并对相应的犯罪方式 与犯罪对象还有减轻情节。例如，“奥地利刑法典规定强奸罪的基本犯处1年以 上有期自由刑；挪威刑法典对较轻的强奸罪规定处5年以下监禁；越南刑法典对 强奸罪基本犯的法定刑规定为2年以上7年以下有期徒刑；日本刑法典对之规定 为2年以上监禁；我国澳门特别行政区对利用欺诈，致使被害人身份认识错误的 强奸规定为处5年以下自由刑。”参见国外立法，结合我国实践情况，我们主张 将强奸罪的基本犯法定刑修改为2年以上7年以下有期徒刑。量刑单位增加到3个我们主张强奸罪

36、法定刑量刑单位修改为3个，从而增强刑罚适用的明确性和 针对性。很多国家对强奸罪规定了较多的量刑单位。比如日本刑法典就规定了3 个量刑单位，德国规定了 5个量刑单位，奥地利刑法典规定了 6个量刑单位，我 国澳门特别行政区和台湾地区分别是规定了 6个和7个量刑单位。量刑单位虽不 是越多越好，但合理地规定三个量刑单位（即2年以上7年以下有期徒刑，7年 以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑），无疑能更好地做到罚当其罪，并使强奸罪 的量刑更加明确，具有更强的可操作性。完善量刑情节通过对加重情节的分析，笔者认为就上述五种加重情节中应该删除第一种加 重情节，而单独列一款“具有其他严重情节的气同时主张设立两个加重犯

37、量刑 情节，即：一个是严重程度的加重犯量刑情节，一个是特别严重程度的加重犯量 刑情节。严重程度加重犯量刑情节我们主张以下几种情形：（1）在公共场所当众 强奸他人的；（2）强奸多人或者二人以上轮奸的；（3）致使被害人重伤的；（4） 具有其他严重情节的。对于具备特别严重情节的加重犯，我们主张还是可以判处 无期徒刑或者死刑。对“特别严重情节”的理解，笔者认为可以认定为下列之一 的情形：（1）致使被害人死亡的；（2）致使被害人重伤并且造成严重残疾的；（3） 明知患有艾滋病而实施强奸行为，致使被害人染上艾滋病的；（4）具有其他特别 严重情节的。综上所述，笔者建议我国刑法对强奸罪作如下设计：违背他人意志，使用暴力、胁迫、欺骗或者其他手段强行与他人发生性交的， 处2年以上7年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的儿童的，以强奸论，从重处罚。强奸已满十四周岁、不满十八周岁的未成年人的，从重处罚。婚姻关系内的强迫性交行为，情节恶劣的，以强奸论，可