我国物权变动制理论构建之研究

1、 可修改 欢送下载 精品 Word 可修改 欢送下载 精品 Word 可修改 欢送下载 精品 Word目前(mqin)，在建立和完善我国物权制度已成共识的今天，作为(zuwi)其重要组成局部(jb)的物权变动制度的理论(lln)构建那么(n me)显尤为必要。本文拟对此予以探讨，以求有助于我国物权法制度的建立和完善。 一、公示公信原那么功能之分析一公示原那么的功能。该原那么的核心内涵是由两个局部构成的，即公示与应当公示、公示的法律效果。具体而言，公示原那么要求物权的存在与变动，必须以一定形式公开表现出来，并能被特定当事人之外的第三人所知悉。否那么，当事人将不能得到公示效力的保护。一般地说，不动

2、产物权以登记为公示，动产物权以交付占有为公示。由于各国法律传统等方面的差异，导致了公示要求与公示效力结合方式上的不同。在法国、日本等主张纯粹意思主义的国家，物权变动不以法定方式就不能对抗主张抵触物权的第三人。注：山本进一等编著：?改订物权法?，青林双书局，昭和58年版，第26页。在德国及继受德国典诸国，物权变动非经公示不能生效。虽然公示的法律效果存在差异，但在“公示与应当公示的行为模式上各国却没有不同。并通过这种行为模式与相应的法律后果的有机结合，来实现公示原那么的功能。该原那么使原本存在于人们观念中的物权变动过程，外化为一定物态形式为公众所知，以维护交易过程的平安。公示对于处在交易之处的第三

3、人提供“消极的依赖利益，即“只要没有公示就没有物权变动。注：远藤浩等：?新版民法2-物权?，有斐阁双书局， 昭和60年版，第37页。物权变动当事人也以公示确定权利的性质与归属。这种定纷止争，判定物权归属的功能是公示原那么的功能。在此之上，公示原那么在微观上通过提供公开、法定的信息，指引当事人确认权利实象，提高物权变动的效率，降低。在宏观上，公示原那么为国家对房屋、土地等重要资源实行有效控制与提供了条件。从技术侧面来考察，公示原那么在物权变动中维护着物权排他性、对世性等根本特性，排除双重买卖、一物多权现象的产生。可以说公示原那么是物权理论中一个不可或缺的重要元件。二公信原那么的功能。该原那么赋予

4、公示以一定范围的可信性效力-公信力，“凡依赖物权变动之征象，认为有其物权存在而有所作为者，纵令该征象与真实权利之存在不符，法律对于依赖该征象之人亦加以保护注：刘春堂：?判解民法物权?，三民书局台1987年版，第5页。换言之，即使公示与实际权利关系不一致， 标的物的主人无处分权时，善意依赖公示的受让人仍能取得物权。公信力的救济弥补了处分行为的权利瑕疵。该原那么是为了适应商品开展的需要，而在现代物权法中应运而生的根本原那么。它维护着公示与公众间既存在法律信用关系，“善意受让人出于对公示的依赖，应当取得物权。否那么，连法定方式都无法保证出让人确有的处分权，交易就失去了最起码的法律保障。注：张俊浩：?

5、民法学原理?，中国政法大学出版社1991年版，第368页。 由此可见，公信原那么的最根本功能在于保护动态交易平安，使连续发生的交易活动不致因原权利人主张权利而毁于一旦。另一方面，公信原那么又促使真正权利人积极消除权利的虚象，以防止因公信力而失权。总之(zngzh)，公信原那么(n me)与公示(n sh)原那么(n me)相辅相承，从不同的功能角度(jiod)确保物权变动快捷顺畅地完成。公信原那么以公示原那么为根底，并在功能上加以补充。公示原那么只提供应当事人消极的依赖，即只要没有公示就没有物权变动的依赖；公信原那么却进一步保护当事人积极的依赖，即“只要有公示就有物权变动的依赖。注：远藤浩等：

6、?新版民法2 -物权?，有斐阁双书局，昭和60年版，第37页。公示原那么是一把又刃剑，以公示与否来确认权利的归属；公信原那么却“厚此薄彼，保护依赖公示的第三人取得公示虚假的权利，牺牲真正权利人公示瑕疵的物权。二、物权变动制度价值定位之分析物权变动制度作为物权法的重要组成局部，在现代经济生活中，掮起了确保财产在生产流通过程中形成良性的归属与利用秩序的重任。正如经典所阐述的那样，“价值这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的。注：?马克思恩格斯全集?第19卷，人民出版社1959年版，第406页，第46卷上，第197页。物权变动法律设置的价值正是由于它满足了主体在支配财产过程中的

7、某种需要。这很自然地将物权变动的制度构建问题引入到价值领域中去寻求其定位。一物权变动制度的价值1.平安：平安是物权变动的首要价值。平安意味着法律必须能为主体提供某种秩序，当人们在该法律秩序下从事活动时，其合法的权利不会招致损害，因而产生可预期的平安感。当我们将抽象的法律概念与具体的经济生活联系在一起时，就会得出结论：商品交换关系内在地包含着物权变动的过程，物权变动的理论构建必须紧紧围绕交易平安的价值定位来进行。交易双方对于平安的追求也是不同的。权利出让人渴望在商品交换中不轻易丧失其权利归属的利益，即静态交易平安；权利受让人那么期待法律保护其基于交易行为所取得的利益，即动态交易平安。商品的价值只

8、有通过交换才能实现，正是由于“交换确立了主体间的全面平等注：?马克思恩格斯全集?第19卷，人民出版社1959年版，第406 页，第46卷上，第197页。因此， 物权变动的当事人都有权期待交易平安的保护。物权变动理论应当兼顾此两种交易平安。2.效率(xio l)：作为的根本(gnbn)概念，效率是指这样的情况：从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样(tngyng)多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。一个有效率的社会，就是能够以同样的投入取得比别的社会更多的有用产品，创造出更多财富和价值的社会。亦即自然、社会和人文资源优化价值(jizh)极大化的社会(shhu)。注

9、：张文显：?法学根本范畴研究?，中国政法大学出版社1993年版，第273页。在财产流转过程中， 假设能以最低廉的投入而迅速可靠地完成物权变动，就是有效率的。为了迅速可靠地完成一个有效的交易，作为物权变动的本钱，主要包括合意的形式、公示的方法、了解权利实象的途径三项。作为合意形式投入的本钱，方式大于书面方式，书面方式大于口头方式；作为公示方式投入的本钱，仪式大于登记、登记大于交付；作为了解权利实象的本钱，实质大于查阅登记本，查阅登记大于占有推定。可以得出结论：以口头完成合意，并以交付完成公示，以占有推定权利实象的物权变动是最有效率的。实际上采用这种方式的多为即时履行的动产买卖。二传统物权变动制度

10、的价值定位：当法律确保了交易效率，往往又会使物权变动缺乏平安感；当法律确保了交易平安，往往又会使物权变动缺乏效率，于是便产生了价值冲突。这种冲突是难以消灭的，只是经过主体的取舍之后，在某一层面上到达了平衡，才相对稳定下来。在相互的冲突中，形成了两种方式，即：低效率与静态平安的结合、高效率与动态交易平安的结合。上曾产生过代表上述两种方式的物权变动制度。1.罗马法的“物在呼叫主人：古罗马社会虽然简单商品交换比拟兴旺，但仍处于自给自足的社会。人们对于生产生活资料的归属非常重视，形成了以保护所有权为核心的物权制度。罗马法在这种社会经济条件下形成了“任何人不得将大于自己所有的权利让与他人的原那么。物权变

11、动只有按照“权利关系之实象进行方视为有效。理论上强调物权的优先效力和追及效力。早期的?十二铜表法?中曾规定了繁琐严格的仪式来确保交易的平安。反映出了罗马法的低效率下极端保护静态交易平安的物权变动的理论特色。 2.日耳曼法的“以手护手。日耳曼法的以手护手原那么晚于罗马法而出现，它的核心内容是“任意与他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。注：史尚宽：?物权法论?，荣泰印书馆台1957年版，第505页。 同罗马法的个人本位和以所有权保护为核心的物权变动理论所不同，日耳曼没有经过简单商品的洗礼，立法原那么上以“团体主义为本位，以物权的利用为中心，“所有与占

12、有无明确区别，对于物有事实之支配者，有占有，因而受保护。注：史尚宽：?民论丛?，荣泰印书馆台1973年版，第8586页。可见，以手护手原那么是古代日耳曼社会所有权制度不兴旺的产物。由于客观上保护了动态平安，在功能上满足了商品经济开展的需要，故被现代物权法的理念所吸收。综上所述，物权变动(bindng)的上下(shngxi)效率增加了物权变动的难度，从而使物权保持原状。以低效率来保护(boh)静态交易平安(png n)的模式只能(zh nn)适合于商品交换关系不兴旺的社会。相反，物权变动的低本钱高效率刺激了物权变动的频率，加快了财产流转，无疑顺应了商品经济开展的趋势。三当代物权变动制度的价值取向

13、：资产阶级革命胜利后，商品经济的开展也给领域带来了新的价值观念。制度之初的?法国典?为了稳固资产阶级革命胜利成果，受自然法个人本位的影响，吸收了罗马法的原那么，仍然注重保护权利的静态归属，没有建立起典型的善意取得制度。对动态交易平安极有价值的“公开原那么只不过作为“时效及占有编中的一种特别时效情况处理。注：参见?法国民法典?第544条、1630条、2279条、2280条。近现代各国民法那么在物权变动上不同程度地接受了日耳曼法的理念，尤以?德国民法典?为代表，同时被诸多大陆法系国家所仿效，可谓影响深远。传统上信奉“任何人都不能转让他自己所拥有的权利之外的权利这一古老原那么的英美法系国家，为了适应

14、商业和社会的需要，普通法和成文法都逐步引入了新的例外。注：参见黄金龙：?英国货物买卖法中的非所有人转移所有权?，载?制?1991年第2期， ?美国统一商法典?第2403条。从资本主义各国物权法的开展上可以看到，物权法对交易平安的保护重心呈现出由静态平安向动态平安转移的趋势。而当代物权变动的价值取向可表述为：侧重高效率与动态平安的保护，且兼顾静态平安的均衡模式。三、物权变动制度理论模式之权衡一物权变动制度的理论模式：在当代物权变动的理论构建中有两种较典型的模式。一为以物权行为为核心的模式，一为以公示公信为核心的模式。前者以德国民法为代表，将物权行为与债权行为严格划分。认为“交付是一种真正的契约，

15、即抽象的物权契约，并在立法中，学理中和法院判决中，好似在德国法中无处不在似的。它说明了德国法学界把统一的现实社会关系分析解剖研究的癖好和在理论争执中实实在在的苦恼。注：德k茨威格特、h克茨著，孙宪忠译：?“抽象物权契约理论?，载?外国法译评?1995年第2期。后者，是在摆脱了抽象物权行为理论桎梏之后才崛起的。其代表性的国家是没有(mi yu)吸收抽象物权行为理论而是采取公示公信原那么(n me)的国家，如日本(r bn)、奥地利等国。以日本为例，其民法典借鉴了?法国(f u)民法典?，以意思(y s)主义为根底，没有采用抽象物权行为理论，而是采用公示公信原那么。由于该原那么强有力地弥补了意思主

16、义在交易平安上的缺乏，因此法典适用至今仍显活力。该模式以物权变动必须公开、公示的要求为起点，物权变动理论的构建紧密围绕公示公信原那么进行。动产担保、房地产登记、财产所有权转移时间、善意取得、预告登记、取得时效等诸多物权制度均蕴涵着公示公信原那么的要求，是这一原那么的具体化。占有制度亦必须与公示公信原那么协调一致。以占有为公示常涉及占有的效力，交付即为占有的转移。二物权变动制度两大理论模式之权衡1.以物权行为为核心模式的权衡由于?德国民法典?的巨大成就，使物权行为无因性原那么在近代物权法中曾栖身于四大根本原那么之一，对物权变动理论产生了深刻的影响。经过近百年实践的，该模式的优缺点如下：其优点大致

17、有三，其一，有助于的适用。注：王泽鉴：?民法学说与判例研究?一，三民书局台1980年版，第284页。 这一优点在?德国民法典?的立法理由中被肯定。其二，满足抽象化的偏好。为了建立逻辑结构精密周延的民法典体系，必须将债权与物权作严格区分。其三，有利于保障交易平安。第三人获得之物权契约而不依其原因行为，故物权转移时前手的法律行为原因不能影响后手。注：孙宪忠：?不动产物权取得研究?，载?民商法论丛?第3卷，第60 页。然而，是否成认物权行为的无因性，并不仅是逻辑上的关系，而是由实体法依据价值判断及利益衡量来决定的问题。注：王泽鉴：?民法学说与判例研究?一，三民书局台1980年版，第281页。 及大陆

18、学者均开始对其存在的合理性进行检讨。注：参见王泽鉴：?民法学说与判例研究?一；梁慧星：?我国民法是否成认物权行为?，载?法学研究?1989年第4期。更有学者指出， 抽象原那么并非仅仅是“疏于生活的，更重要的是它阻碍了人们对那些作为案件来说是至关重要的利害关系的了解。注：德k茨威格特、h克茨著，孙宪忠译：?“抽象物权契约理论?，载?外国法译评?1995年第2期。该模式最大的缺点，在于极端保护动态交易平安， 却未兼顾静态平安，严重损害出卖人利益，违背交易活动中的公平正义原那么。原因行为即使无效或被撤销，亦不影响物权行为的效力。原物权人无法行使物权请求权，而仅得依据不当得利返还请求权要求受让人返还标

19、的物。由于司法实践(shjin)已证明了检讨者指出的弊端确实存在，德国判例学说上已在近几十年开始以“共同(gngtng)瑕疵、“条件(tiojin)关联等众多理论限制物权行为无因性的适用范围。激进的学者已主张彻底(chd)抛弃物权行为理论，重新确立立法主义。注：参见(cnjin)刘德宽：?民法诸问题与新展望?，三民书局台1980年版，第475页； 王泽鉴：?民法学说与判例研究?一，第291页。2.以公示公信为核心模式的权衡恩格斯指出：“民法准那么只是以法律形式表现了社会的经济生活条件。注：恩格斯：?费尔巴哈和德国古典的终结?，载?马克思恩格斯选集?第四卷，人民出版社1972年版，第248页。

20、经济生活条件的变化潜移默化地决定着民法规那么的理论构成。现代社会为适应经济开展的要求，立法上有物权社会化的倾向，对私权利加以必要限制。正如前面分析的，当代物权变动遵循的是侧重高效率与动态平安，兼顾静态平安的均衡模式。德国民法的物权变动理论模式虽然局部地符合了现代物权变动理论的价值取向，但却存在严重偏差，即无视了静态平安的保护。其中以物权行为无因性原那么对静态平安破坏力为最大。与之相对，以公示公信为核心的模式恰好与现代物权变动价值取向相吻合。具体而言，该模式在保护动态交易平安的同时并未降低原物权人的地位；而以物权行为为核心的模式虽然客观上保护了动态交易平安，但却致原物权人处于不利地位，两种合法利

21、益没能到达应有的均衡。抽象物权行为理论是以区分物权变动当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的。而公示公信原那么却从物权变动当事人外部入手，直接保护第三人对公示的信赖利益，并不改变物权变动当事人内部的关系的性质，因而更具合理性。公示公信原那么一方面肯定善意第三人的信赖利益优先于原物权人的归属利益；另一方面以保护原物权人相对于受让人处分人以及受让人的一般债权人和恶意第三人的优先权地位。这样，当原因行为无效时，原物权人仍可基于物权请求权向处分人和恶意第三人请求返复原物。在受让人被宣告破产时，原物权人可行使别除权。在受让人的一般债权人对该标的物为强制执行时，原物权人

22、可提出异议之诉。假设在以物权行为为核心的模式下，原物权人那么无法基于不当得利之债权行使上述权利。 以公示公信为核心的模式(msh)的另一优势在于对动态平安(png n)的保护较物权行为(xngwi)理论更为全面。以动产所有权的转移为例，无权处分他人之物的占有人取得占有的情况大致可分三种：一种是基于无效的、被撤销的或未成立(chngl)的原因行为而占有；另一种是基于有效的法律行为而占有，但无处分权，如因租赁而占有租赁物；第三种是基于事件或事实行为而占有，如盗窃物、遗失物的占有。无论哪种原因形成的占有，从信赖占有表征的第三人角度来观察并无不同。只有(zhyu)全面保护才有利于动态交易平安。物权行为无因性原那么只能保护第一种情况，功能上存在局限。公示公信原那么不计较占有原因地保护第三人信赖利益，普遍地适用于上述三种情况。随着物权行为无因性的相对化，其保护交易平安的功能日渐削弱，公示公信原那么的功能优势更加显现出来。四、我国物权变动制度理论模式之选择自?德国典?首次在法典中专设了“物权编之后，物权法的体系日臻严密。经过各国长期的理论积淀和法制实践，抽象概括出四项根本原那么作为物权法具体制度的理论基石。即：物权法定原那么