论中国古代法律特征及其缺陷

1、目录 TOC o 1-5 h z 前言2口 J !I 555555555555555555555555555J.我国是典型的成文法国家5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 52.法律的渊源 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 52司法机关的判例，就是已行的成例5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 52法律的外延成为开放性5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 52.构建符合中国国情的判例制度5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 53.判例的效力 5 5

2、5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 53判例的发布 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 53.判例的制作与筛选 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 53判例的运用 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 53判例的清理的废止5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 54.总结，4.参考文献 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5 5

3、5论中国古代法律特征及其缺陷内容摘要在中国现时法渊源中，只有成文法规范，没有判例。然而成文法的局限性，导致 在一部成文法典颁布后不久，又要针对该法的空白和漏洞发布法律解释， 但仅凭法 律解释，是不能解决成文法所固有缺陷的。纵观我国历史，判例也曾经是法律的渊 源，成为中国古代法制的特点也是其优点。因此，笔者从历史与现实的角度，论证 在我国建立判例制度的必要性，并提出构建判例制度的具体设想。关键词：法的渊源判例 制度 建立1,我国是典型的成文法国家早在秦代，集法家思想之大成者韩非就曾说过“法者，先令著于官府”，“法 者，编著之图藉，设之于官府，而布之于百姓者也”，明确了法是由国家制定的、成文 的和

4、公开的。如今，作为中国法现时渊源的是宪法、法律、行政法规、地方性法规、 自治法规、行政规章、特别行政区法以及国际条约。尽管现在有最高人民法院公 报定期发布案例，还有中国审判案例要览、人民法院案例选、刑事审 判参考等刊物登载案例，但由于我国立法者并未认可判例制度，以上案例只具有 指导性，不具有规定性，没有法律约束力。2,纵观我国历史，判例也曾经是法律的渊源。早在殷商时期就有“有咎比于罚”的原则，即有了罪过，比照对同类罪过进 行处罚的先例来处理。在秦代有“廷行事”，即法廷成例。司法机关的判例，就是已行的成例。宋朝规定，“法所不载，然后用例”。明代则实行律例并行，“除以大明律及 大诰为依据外，仍然采

5、用唐、宋以来的以例断案的传统”。在清代由于例的形 式灵活，乾隆十一年确定：”条例五年一小修，十年一大修”，以后遂成定制。后 又规定“即有定例，则用例不用律”。清未变法修律，引进了西方的法律和司法制 度，当时的大理院创制了大量的判例， 法院编制法规定，“凡大理院所作出之判 词，都具有法律效力，下级法院不得争论”。由此可见，在中国的历史上，判例法 与成文法具有极高的亲和度，在成文法的框架内，判例法弥补着成文法的漏洞，缓 解着成文法与社会现实之间的冲突。如果说制定法的调整方式是由一般到个别，那 么判例法的调整方式则是由个别到一般， 这二种调整方式有机地结合，使法律的确 定性和适用性相统一，这既是中国

6、古代法制的特点也是优点。法律由此被看作是须由解释者补充完成的未完成作品，是必须由 人操作的机器而不是自行运转的永动机，法律的外延由此成为开放性 的从现实的角度讲，由于“成文法的局限性，具体表现为不合目的性，不周延 性，模糊性，滞后性”，“两高”抽象性的司法解释往往突破了现有法律的规定，有的甚至与之相冲突，具有准立法之嫌，违背了我国的宪政 体制。可见，当前仅凭加强法律解释，是不能解决成文法所固有缺陷的。.立足于中国社会的历史、现实和世界法律制度的发展 趋势，构建符合中国国情的判例制度。判例的效力即立法首先应当解决两个方面的问题，其一，判例在法律渊源中的效力等级。 我国现行司法审判习惯于从一般法律

7、规则到具体个案的思维方式，而且判例在我 国的主要功能将是具体解释法律、填补制定法的漏洞、协调法律规范之间的冲突 等以弥补制定法的缺陷。因此，把判例的效力等级定位于现在的司法解释这一层 次上是比较合适的，即判例的效力低于制定法，不得与宪法和法律、法规相违背， 法官在审理具体案件时，应尽量依据已有的制定法律规范作出裁判，只有在缺少 制定法依据的情况下，才可以遵循先例或创制判例进行裁判。其二，判例相互之 间的效力关系。即我们耳熟能详的“遵循先例”原则，而这也正是判例制度得以 存在的价值所在，其含义是，“当法院在一个案件中做了一个判决后，则本院和 下级法院在处理与该案件相似的案件时，必须根据该案件的判

8、决来判决。所以， 一旦一个法院就一项事务做出了一项判决，其下级法院必须遵从“。但上级法院 的判例具有“因缺乏注意”或“失效的规则”之情形时，可不予“遵循先例”。判例的发布即立法应当解决判例由谁作出。有学者认为，地方法院无权发布判例，主张为 了维护案例的权威性和法律的统一性， 发布案例只能实行一元化，不能实行多元化, 即只能由国家最高审判机关发布，如同司法解释只能由国家最高审判机关统一作出 一样”。因为判例是具体个案的法律适用，反映出的是地区间社会、经济发展的差 异。例如，在内陆青海发生的道路交通事故人身损害赔偿案件，其赔偿标准肯定要 低于在沿海广东发生的同类型案件。判例的制作与筛选即立法应当解

9、决判例如何产生。笔者认为，判例制度是建立在优秀裁判文书 基础之上的。判例的运用同样的案件受到同样的对待，是一般正义的要求所在，立法应当规定判例的运用方 法，即运用判例的过程是一个类比推理的过程，必须将待处理案件的要点与判例中 的要点进行对比，找出其中具有本质联系的法律规则， 而这不是一个机械地比较异 同的过程，它不仅是一门“比较”的科学，还包含了解释艺术，从个案中提取原则 的艺术。往往一个待处理案件可能需要若干个判例要点的集合才能找出法律规则， 最后依据公平、正义的法律价值观念作出裁判。判例的清理与废止判例所确立的法律规则，是司法机关实践经验的科学总结，一旦立法机关通 过制定法的形式予以确认和

10、固定，判例就实现了从司法到立法的转化过程，其使 命即告完成。或者上级法院作出了与判例结果相反的新判例，那么它也将失去拘 束力，为新的判例所取代。所以，立法应当规定发布判例的机关，必须及时地对 原有判例进行清理，将失效的判例向社会公开废止。随着司法改革的深入，我国以单一成文法为渊源的现状能得到突破。人类经验主义哲学的产物一一判例的引入，将与成文法共同编织出社会严密的“法律之网”，促进我国法律制度的发展和社会主义法治国家的建设。4总结在我国古代社会的语境之下具有其合理性。自唐之后，儒家所倡导的各种礼教 思想和精神都内化为各朝代立法的指导思想和司法的基本原则，外化为具体的法律 条文、法律制度。因此自唐朝之后的每部法典中的各个条文，都可以感受到伦理性,每个案例都体现伦理性，因此，中国传统法律的伦理性的表现异常广泛。我国传统 法律的伦理性有以下几个特点：以伦理为核心，强化法律对儒家正统伦理的保护、 以血缘和官阶等为基础，强化对伦理等级的维护、以家族为本位，严惩“不孝”行 为，维护家长特权、婚 姻继承法律维护夫权，保护妻妾嫡庶的封建家庭伦理关系、 司法实践强调原心论罪，屈法伸情以及赋予家法族规以法