工伤事故责任的事实认定及其程序

1、 HYPERLINK / 四、工伤事故责任的事实认定及其程序工伤事故责任认定中，最重要的确实是对工伤事故中的工伤认定和劳动能力鉴定。在所有的事故责任中，都有一个相同的事实认定环节，这确实是责任认定，在医疗事故责任中有医疗事故鉴定，在交通事故责任中有事故责任认定。与这些责任事故的责任认定不同，工伤事故的鉴定分为两个部分，即工伤认定和劳动能力鉴定。这两个关系到责任认定的事实认定，在工伤保险中分属于不同的机构，认定的事实基础及程序各不相同。（一）工伤认定工伤认定是工伤事故责任认定的基础事实认定。它关系到工伤事故责任的构成问题。将职工的人身损害事实认定为工伤，则构成工伤事故责任，反之，则不构成工伤事故

2、责任。工伤认定分为广义、狭义的不同概念。广义的工伤认定，确实是工伤事故责任认定，实际上确实是讲的工伤事故责任构成。狭义的工伤认定，是指关于具体的损害事实确定是否属于工伤。在那个地点所讲的工伤认定是指后者。1工伤认定的依照工伤认定，应当按照条例第14条至第16条的规定进行。工伤、视同工伤者，构成工伤事故责任的基础事实；不得认定为工伤的，不属于工伤事故。按照条例第14条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（1）在工作时刻和工作场所内，因工作缘故受到事故损害的。这是典型的工伤，包含了认定工伤的全部要素，而且差不多上典型的表现形式。（2）工作时刻前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾

3、性工作受到事故损害的。这种工伤认定的关键之点在于工作时刻的延伸，将工作时刻的前后认定为工作时刻，其必要条件是从事的工作必须是与工作有关的预备性或者收尾性工作，因此，履行工作职责的要素也有一定的变化，只有工作场所的要素没有变化。（3）在工作时刻和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外损害的。这种情形，是工作缘故要素的变化，遭受暴力等意外损害并非工作缘故，而仅仅是与履行工作职责有关。例如，在银行工作，遭受劫匪攻击造成损害，不论是不是为了爱护银行财产，都应当认定为工伤。（4）患职业病的。凡是患职业病，均与工作有关，因此一律认定为工伤。（5）因工外出期间，由于工作缘故受到损害或者发生事故下落不明的。

4、因工外出，其全部外出时刻都认为是工作时刻，其外出的地点以及沿途，也都认为是工作场所。由于工作缘故受到损害的，自然属于工伤。即使是在因工外出期间发生事故下落不明的，也应当认定为工伤。（6）在上下班途中，受到机动车事故损害的。上下班途中的时刻，是为了执行职责，并不是为了自己目的而行为，因此是工作时刻的延伸，因意外事故遭受损害的，也是认为是工作时刻。假如劳动者在上下班途中遭受的损害是由第三人造成的，用人单位没有责任，则应由第三人承担赔偿责任。对此，条例规定，上下班途中遭受机动车事故损害的，认为是工作时刻遭受的损害。 例如，2000年11月20日晚11时，浙江省桐乡县某制衣厂职工杨某下班回家途中，被一

5、辆魏某驾驶的摩托车撞伤，住院治疗，花费医疗费2万余元。交通部门鉴定，杨某负次要责任。法院认为，在上下班规定的时刻和必经的途中发生无本人责任或者非本人要紧责任的道路交通事故，应认定为工伤事故，享受工伤事故的待遇。能够向直接加害人请求赔偿，也能够直接向单位请求工伤事故赔偿。因此判决制衣厂赔偿补偿金23722.45元。 （7）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。其他法律和法规规定应当认定为工伤，而条例没有规定的，也应当认定为工伤。按照条例第15条规定，视为工伤三种情形：1）在工作时刻和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；2）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到损

6、害的；3）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。视同工伤实际上并不是工伤，由于与履行工作职责有关，为了更好地爱护职工权利，将其作为准工伤对待，也确实是视同工伤。因此条例规定，职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。按照条例第16条规定，职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（1）因犯罪或者违反治安治理伤亡的。职工因犯罪活着违反治安治理伤亡，自然是与履行工作职责无关，不得认定为工伤。（2）醉酒导致伤亡的。职工因醉

7、酒而伤亡，也与履行工作职责无关，即使是在工作时刻、工作场所，也不得认定为工伤。 （3）自残或者自杀的。这种人身损害是行为人自己的责任，不能认定为工伤。2工伤认定机构工伤认定的机构是劳动保障行政部门。统筹地区的劳动保障部门分为省级和设区的市级，一般是由设区的市级劳动保障部门负责工伤认定，假如是属于省级劳动保障部门进行的工伤认定，则由用人单位所在地的设区的市级劳动保障部门办理。3工伤认定申请和工伤认定材料工伤认定申请的申请人分为：（1）用人单位；（2）职工或者其直系亲属，工会。用人单位申请的，应当在职工发生事故损害或者被鉴定、诊断为职业病，所在单位应当自事故损害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日

8、起的30日内，向统筹地区的劳动保障部门提出。假如有专门情况，通过劳动行政部门同意，该期限能够适当延长。假如用人单位未按照前述规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织能够提出申请，其期限是1年。如此的规定有利于爱护职工的合法权益。提出工伤认定申请应当提交下列材料：一是工伤认定申请表；二是与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料、医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。其中工伤认定申请表应当包括事故发生的时刻、地点、缘故以及职工损害程度等差不多情况。工伤认定申请人提供材料不完整的，劳动保障行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请

9、人按照书面告知要求补正材料后，劳动保障行政部门应当受理。 4调查核实、举证责任和认定在同意工伤认定申请之后，劳动保障行政部门有权进行调查核实。用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，劳动保障行政部门不再进行调查核实。假如受损害职工或者其直系亲属认为是工伤，而用人单位不认为是工伤的，用人单位应当负举证责任，提出不是工伤的证据。证明属实的，认定为不属于工伤；不能证明或者证明不足的，认定为工伤。劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面

10、通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位。（二）劳动能力鉴定在工伤发生之后，还应当对受害职工进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定的意义不在于确定是否构成工伤事故责任，而在于受害职工享受何种工伤待遇。因此，劳动能力鉴定不是工伤事故责任构成的基础事实，而是确定事故责任范围的基础事实。1鉴定的内容劳动能力鉴定的内容分为劳动功能障碍等级鉴定和生活自理障碍等级鉴定，这两部分合在一起称为劳动能力鉴定。劳动功能障碍等级鉴定是确定受害职工因为工伤致使其劳动能力下降的程度，也确实是对劳动能力发挥的障碍程度。按照规定，劳动功能障碍的等级为十级，也称为十个伤残等级。最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍等级

11、鉴定分为三级，分不是生活完全不能自理，生活大部分不能自理和生活部分不能自理。依照受害职工的伤残情况和劳动能力鉴定标准，确定受害职工的劳动功能障碍等级和生活自理障碍等级，同时以此确定其享受的工伤保险待遇。除此之外，还规定了复查鉴定。依照条例第28条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，能够申请劳动能力复查鉴定。复查鉴定仍然要做上述方面的鉴定。2劳动能力鉴定组织劳动能力鉴定机构是劳动能力鉴定委员会，分为两级：省级劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会。设区的市级劳动能力鉴定委员会的鉴定结论是第一级的鉴定结论，省级劳动能

12、力鉴定委员会的鉴定结论是最终的鉴定结论。劳动能力鉴定委员会的组成，由本级劳动保障行政部门、人事行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构的代表以及用人单位的代表组成（六方）。劳动能力鉴定委员会建立医疗卫生专家库，将具有医疗卫生高级专业技术职务任职资格、掌握劳动能力鉴定的相关知识和具有良好的职业品德的专家列入专家库中，作为劳动能力鉴定专家组的备用人选。3鉴定程序劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请。提出申请时，应当提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。第一级的劳动能力鉴定机构为设区的市级劳动能力鉴定委员会。设区的市级劳动能力鉴定委员会收到劳动能

13、力鉴定申请后，应当从医疗卫生专家库中随机抽取名或者名相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。随后，设区的市级劳动能力鉴定委员会依照专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论。假如确有必要，鉴定委员会能够托付具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断。鉴定委员会的鉴定结论应当在法定的期限内作出。设区的市级劳动能力鉴定委员会应当自收到劳动能力鉴定申请之日起60日内作出劳动能力鉴定结论。假如必要，作出劳动能力鉴定结论的期限能够延长日。劳动能力鉴定结论应当及时送达申请鉴定的单位和个人。第二级劳动能力鉴定机构为省级劳动能力鉴定委员会。申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的

14、，能够在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论，不能再要求重新鉴定。五、工伤保险待遇（包括（一）工伤待遇的种类、内容，（二）工伤待遇的变化（用人单位变化的和出境工作的）和停止（4种情形）。职工被认定为工伤，通过劳动能力鉴定之后，享受工伤保险待遇。工伤保险待遇，实际上确实是职工在履行工作职责中受到工伤事故损害，用人单位所应当承担的责任。由于国家实行强制工伤保险制度，用人单位定期缴纳工伤保险费，并以此建立工伤保险基金，因此用人单位的赔偿责任转嫁到工伤保险机构，由工伤保险机构对工伤职工提

15、供保险待遇。（一）工伤待遇的种类和内容（注意，有些待遇的标准时按职工本人的工资标准，而有些是按统筹地区上年度职工月平均工资，计算时用对标准）工伤保险待遇包括以下几种：（具体包括工伤医疗待遇、伤残待遇、工伤复发和再次发生工伤待遇、工亡待遇四类，其中工伤医疗待遇又包括四个部分；伤残待遇又分为1-4级、5-6级、7-10级三种不同待遇，三种待遇都包含不同金额的一次性伤残补助金；此外，在劳动关系的存续上，1-4级必须保留劳动关系，5-6和7-10能够解除或终止劳动关系，由单位支付“一次性工伤医疗补助金”和“伤残就业补助金”，但在此待遇上5-6与7-10又有所不同，关于5-6应首先由单位安排其他适当的工

16、作，难以安排的由单位支付按月伤残津贴，即保留劳动关系，其次才可考虑用“一次性工伤医疗补助金”和“伤残就业补助金”代替，而7-10不享受此待遇；还有，1-4职工退休后以差不多养老保险代替退休前享受的伤残津贴，而5-6和7-10未规定可享受差不多养老保险。工亡待遇较为简单，即三项：丧葬补助金（以上年度地区职工平均工资为标准）、供养亲属抚恤金（以职工本人工资为标准）、一次性工亡补助金（以上年度地区职工平均工资为标准，另外以是否在停工留薪期间死亡为标准，享受不同待遇，即在停工留薪期间届满后死亡的，不享受一次性工亡补助金。）1、工伤医疗待遇（就医待遇、伤残辅助工具待遇、停工留薪、生活护理四个部分，其中就

17、医待遇又包括治疗费用、治疗补助(伙食补助、住宿、交通）、康复性治疗费用三个部分）职工因工作遭受事故损害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。这一待遇的内容是：（1）就医待遇，包括以下内容：（治疗费用、治疗补助、康复性治疗费用，其中治疗补助由所在单位支付）第一，治疗。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时能够先到就近的医疗机构急救。第二，治疗费用。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院劳动保障行政部门会同国务院卫生行政部门、药品监督治理部门等

18、部门规定。第三，治疗补助（伙食补助费、交通费、住宿费）。职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照差不多医疗保险方法处理。第四，康复性治疗费用。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用，符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金中支付。（2）伤残辅助工具待遇工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，能够安装

19、假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。（3）停工留薪职工因工作遭受事故损害或者患职业病需要暂停工作同意工伤医疗的，在伤残评定前，享受停工留薪待遇，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严峻或者情况专门，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，能够适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，停止原待遇，享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，评定伤残等级后，享受伤残待遇。（4）生活

20、护理工伤职工差不多评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理三个不同等级支付，其标准为统筹地区上年度职工月平均工资，生活完全不能自理的为50，生活大部分不能自理的为40，生活部分不能自理的为30。2、伤残待遇工伤职工通过鉴定劳动能力障碍等级的，按照伤残等级的不同，享受不同的伤残待遇：（1）一级至四级的伤残待遇职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：第一，一次性伤残补助金。从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个

21、月的本人工资，二级伤残为22个月的本人工资，三级伤残为20个月的本人工资，四级伤残为18个月的本人工资。第二，伤残津贴。从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90，二级伤残为本人工资的85，三级伤残为本人工资的80，四级伤残为本人工资的75。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。第三，差不多养老金保险。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受差不多养老保险待遇。差不多养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。因此，差不多养老保险也不能低于当地最低工资标准。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津

22、贴为基数，缴纳差不多医疗保险费。（2）五级、六级伤残的待遇职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：第一，一次性伤残补助金。从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为16个月的本人工资，六级伤残为14个月的本人工资。第二，安排适当工作或伤残津贴。保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70，六级伤残为本人工资的60，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工能够与用人单位解除或者终止劳动

23、关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。（3）七级至十级的伤残待遇职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：第一，一次性伤残补助金。从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。第二，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。3、工伤复发和再次发生工伤的待遇工伤职工

24、工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例规定的工伤医疗待遇。包括治疗待遇、伤残辅助工具、停工留薪和生活护理等待遇。职工再次发生工伤，依照规定应当享受伤残津贴的，按照新认定的伤残等级享受伤残津贴待遇。4、工亡待遇职工因工死亡，其直系亲属按照规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（1）丧葬补助金。丧葬补助金为个月的统筹地区上年度职工月平均工资。（2）供养亲属抚恤金。供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供要紧生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40，其他亲属每人每月30，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10。核定的各供养亲属

25、的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定。（3）一次性工亡补助金。一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府依照当地经济、社会进展状况规定。（4）特不规定。伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其直系亲属享受前述三项待遇。一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其直系亲属能够享受前述第一项和第二项待遇。5、因公外出或者抢险救灾中下落不明的待遇职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起3个月内照发工资，1）从第4个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支

26、付供养亲属抚恤金。2）生活有困难的，能够预支一次性工亡补助金的50。3）职工被人民法院宣告死亡的，按照职工因工死亡的规定处理。（二）工伤待遇的变化和停止1、工伤待遇的停止工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：（1）丧失享受待遇条件的；（2）拒不同意劳动能力鉴定的；（3）拒绝治疗的；（4）被判刑正在收监执行的。2、用人单位变化的工伤保险关系（1）分立、合并和转让。用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位差不多参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。（2）承包经营。用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承

27、担。（3）借调。职工被借调期间受到工伤事故损害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位能够约定补偿方法。（4）破产。企业破产的，在破产清算时优先拨付依法应由单位支付的工伤保险待遇费用。3、出境工作的工伤保险关系假如职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。六、工伤事故责任的法律适用和审判对策（一）工伤事故责任纠纷的不同性质和工伤保险优先原则在以上的论述中，差不多上基于工伤保险条例的规定，讲明工伤保险责任的处理规则。因此，其中关于工伤事故责任构成的论述，关于工伤

28、事故责任纠纷也是适用的。在前文的表述中，我一直使用工伤保险责任纠纷和工伤事故赔偿责任纠纷如此两个概念。那个地点区分的，确实是按照工伤保险条例规定发生的保险责任纠纷和按照侵权行为法发生的工伤事故赔偿责任纠纷。条例没有规定工伤事故赔偿责任纠纷的处理问题，因此看起来工伤事故责任纠纷只能是由工伤保险机构和劳动保障行政部门处理。事实上，不管是工伤保险责任纠纷，依旧工伤事故赔偿责任纠纷，差不多上客观存在的，都不能排除司法管辖权，其纠纷最终的解决机制依旧民事诉讼。因此，在研究工伤事故责任的法律适用问题，必须认真研究工伤事故责任纠纷的民事审判对策问题。1、首先要解决的确实是工伤保险责任纠纷的法律适用和民事诉讼

29、问题按照条例规定，我国的劳工赔偿确实是工伤保险。这是工伤事故责任的差不多处理方式。由于我国的各类企业和个人雇工都实行工伤强制保险，因此发生工伤事故，就要按照工伤保险条例的规定，确定保险责任。发生工伤保险责任纠纷，应当适用条例的规定。假如因为工伤保险责任问题发生纠纷，究竟应当如何样处理，值得研究。对此，条例没有作出规定。按照一般规律，界定工伤保险责任纠纷，其性质应当是劳动争议，应当按照劳动争议的一般处理规则处理。那确实是，既能够实行仲裁解决，也能够适用民事诉讼程序解决。现行的劳动争议制度是先实行劳动仲裁，仲裁不服，再提起民事诉讼。目前在没有明确规定的情况下，应当采纳这种方法处理。发生工伤保险纠纷

30、，首先应当向劳动仲裁机构提出仲裁申请，由该机构作出仲裁裁决。对仲裁裁决不服的，工伤职工、用人单位和工伤保险机构的任何一方都能够向法院起诉，提起民事诉讼程序，由人民法院依法裁决。2、法律适用和事实认定问题解决工伤保险责任纠纷，应当适用工伤保险条例的规定。在法院审理中，人民法院应当按照条例规定，确认工伤，认定劳动能力鉴定，确定工伤职工应当享受的工伤保险待遇。对此，不能适用民法通则规定的侵权责任。那个地点涉及到法院认定事实中对工伤认定和劳动能力鉴定的认定问题。在事故责任纠纷的审理中，都存在一个审判机关对责任鉴定结论的审查问题。因为事故责任鉴定是一个事实问题，鉴定本身确实是一个证据，法官有权进行审查，

31、也必须进行审查，最终确认鉴定结论的正确性，决定是否采信那个证据。例如，道路交通事故责任认定，法院假如认为有问题，能够依据自己在法庭的调查结果作出认定。在医疗事故鉴定中，尽管没有规定法官对该鉴定意见的审查权，然而依据一般的诉讼规则，法官应当进行审查，同时有权重新组织专家鉴定组进行鉴定，作出责任认定。关于工伤事故责任中的工伤认定和劳动能力鉴定，法官应当进行审查，依照自己的审查，确认其证明力。假如法官对工伤认定和劳动能力鉴定结论有怀疑，能够进行重新认定和鉴定。鉴于工伤认定并不是专家作出的鉴定，而是劳动保障部门作出的认定，况且认定工伤不需要特不的专业技能，因此，法官能够依据法庭调查的事实作出工伤认定，

32、而不需要另外组成专家组作出。假如对工伤职工的劳动能力鉴定结论有怀疑，则法庭应当重新组织专家鉴定组，进行重新鉴定。专家鉴定组的组成，应当遵守组成规则，在专家库中随机抽取专家组成。3、工伤保险责任优先原则正因为工伤事故既有侵权行为的性质，又有劳动保险的性质，因此，在发生工伤事故之后，究竟是先向工伤保险机构请求理赔，依旧先向用人单位请求赔偿，应当明确。工伤保险赔偿是否能够替代侵权赔偿？抑或侵权赔偿是否能够替代工伤保险赔偿？通讲认为，在这种情况下假如能够选择，则工伤保险就没有意义了，而工伤保险是解决工伤事故的最好方法，能够及时解决纠纷，因此应当首先按照工伤保险责任纠纷处理。这确实是工伤保险责任优先原则

33、。工伤保险责任优先原则，是指发生了工伤事故，订有工伤保险合同的，应当先向保险人要求赔偿。保险理赔之后的不足部分，受害人有权要求用人单位赔偿。那个地点不包括第三人侵权的情形。杨立新教授认为，即使不存在第三人侵权的一般工伤事故，职工也能够侵权损害赔偿的形式提起诉讼，而不一定走工伤认定的程序，在具体法律依据上采民法通则无过错责任和高度危险作业的条款，在赔偿标准上仍参照工伤保险标准，因此他也指出工伤保险标准无法涵盖侵权赔偿的标准，比如在保险数额的核算和精神损害赔偿。而且他认为在因第三人侵权的情况下不再执行工伤保险责任优先原则，即不再是工伤保险先赔，单位补足的方式，而是第三人先赔，工伤保险补足（因此工伤

34、保险在计算应补足部分时，不能将精神损害赔偿也包括在内)，排除了用人单位的责任。工伤事故赔偿责任纠纷按照侵权行为法处理的可能性和法律适用问题1、按照侵权行为法处理工伤事故责任纠纷的可能性关于工伤事故是不是绝对的必须按照工伤保险责任规定处理，有没有存在按照侵权行为法的规定处理的可能性，值得研究。对此，条例没有规定，看起来没有这种可能性。然而，工业事故本身的性质确实是专门侵权行为，工伤事故具有工伤保险和侵权责任双重属性，而工伤保险仅仅是一种解决工业事故责任的方法，尽管它是差不多的方法，然而工伤保险待遇不能替代侵权赔偿责任。其理由： 一是因为保险的数额是固定的，与造成的损害没有相对应的关系，未必能够填

35、补工伤职工的实际损害；二是因为保险不能赔偿精神损害，因此工伤保险不能完全代替侵权赔偿。因此，假如不在工伤保险范围之内的工伤事故赔偿责任纠纷，或者当事人坚持选择按照侵权行为法进行民事诉讼的，应当准许，适用侵权行为法的规定处理工伤事故责任纠纷。假如劳动者没有订立劳动合同或者劳动合同差不多失效，在工作中遭受损害，无法请求劳动保险赔偿，对此，受害人有权要求用人单位承担工伤事故赔偿责任。假如受害人是因违反劳动纪律、操作规程等自己的缘故造成工伤事故，受到损害的，用人单位也应当适当赔偿受害人的损失，然而应当减少用人单位的赔偿数额。确定工伤事故赔偿责任的范围，应当如何适用法律，提出以下意见：第一，假如当事人依

36、照侵权诉讼提出请求，究竟是按照民法通则的规定处理，依旧按照工伤保险条例的有关规定处理。我认为，既然当事人提出的诉讼请求不是工伤保险责任纠纷，而是按照侵权的工伤事故责任纠纷提出的请求，因此应当适用民法通则关于侵权行为的规定处理，不能适用工伤保险条例的规定，然而能够适当参考条例规定的工伤保险待遇的内容。第二，按照侵权行为法处理工伤事故赔偿责任纠纷，究竟应适用民法通则的哪一条文，不无疑问，仍有探讨的必要。在实务上，有的判例适用民法通则第106条第2款过错责任原则确定工伤事故赔偿责任。例如最高人民法院公报1989年第 l号发表张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案，适用民法通则第106条第2款，确认雇主

37、张学珍对因工伤事故死亡的张国胜之近亲属张连起、张学珍承担侵权民事责任，赔偿损失。这一案件具有典型意义，又在最高人民法院公报发表，能够代表司法实务的一般看法。在理论上，学者认为此案适用法律不当，因为本案属从事高空作业，应当适用民法通则第123条。 确定工伤事故损害赔偿责任，应适用无过错责任原则，是各国劳工赔偿立法的通例。我国工伤保险条例的差不多精神也是适用无过错责任原则。因而，法院关于张学珍案判决适用民法通则第106条第2款是明显错误的。确定工伤事故损害赔偿责任适用民法通则第123条，不管是从该条立法的历史渊源考察，依旧就其条文的内容蕴涵考察，均没有原则的问题。但有一个疑问，确实是第123条不能

38、涵盖所有的工伤事故。在现实生活中，专门多企业不属于第123条列举的高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业，例如，一般的机床加工，难讲是高度危险作业，但经常有机械加工工人因从事该工作时因工致伤、致残，造成工业事故；人力车运输工人推人力车，显然不能属于高速运输工具，但运输中致伤致残，仍属工伤事故，适用第123条显然不适当。确定工伤事故损害赔偿责任，应当首先适用民法通则第106条第3款（无过错责任），属于高度危险作业致劳动者损害的，同时适用该法第123条。对此，会有人认为，民法通则第106条第3款规定的是无过错责任原则，它强调的是“但法律规定应当承担责任的”如

39、此的内容，法律没有另外的规定，不得单独适用该款规定。这种讲法不无道理。应强调指出的是，关于工伤事故赔偿责任采无过错责任原则，工伤保险条例有原则的体现，适用民法通则第106条第3款规定，依据工伤保险条例的规定，就解决了那个问题，因而是顺理成章的。即工伤保险条例在那个地点确实是民法通则第106条第3款所讲的“法律规定应当承担责任的”。（三）第三人的责任问题劳动者在工伤事故中造成了自己的人身损害，然而事故的缘故不是劳动者的缘故引起的，而是由于用人单位以外的第三人的责任引起的。在这时，再让用人单位承担损害赔偿责任就不合理了。按照责任应当由直接责任者负责的原则，造成劳动者人身损害的行为人是用人单位之外的

40、第三人的，应当由该第三人承担赔偿责任，用人单位不承担责任。侵权损害赔偿低于工伤保险赔偿的，其差额部分由工伤保险赔偿予以补足，但精神损害赔偿数额不应计算在扣减范围内。这种责任的性质属于补充责任。 （四）关于人身损害事先免责条款的效力问题在劳动合同当中，双方当事人经常就工伤事故的赔偿问题作出免除雇主责任的协议条款。如前述张国胜与张学珍订立劳动合同时，在招工登记表注明“工伤概不负责任”的内容；吉林市王之表兄受雇，为一家个体承包的砖厂提供劳务，受工伤后，厂方依照当时签订的“被雇人员伤亡厂方概不负责”的合同，拒绝予以赔偿。 这两个劳动合同中厂方概不负工伤事故赔偿责任的约定，确实是事先免责条款。事先免责条

41、款则指双方当事人预先达成一项协议，免除今后可能发生损害的赔偿责任。如此的协议，确实是事先免责条款，分为违反合同的免责条款和侵权行为的免责条款。劳动合同中的事先免责条款是人身损害侵权行为的事先免责条款。在我国，对事先免责条款的效力问题，原来没有规定。最高人民法院曾依据前述张学珍判例，作出如下司法解释：“经研究认为，对劳动者实行劳动爱护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律爱护，任何个人和组织都不得任意侵犯。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动爱护，但他们却在招工登记表中注明工伤概不负责任。这是违反宪法和有关劳动爱护法规的，也严峻违反了社会主义公德，对这种行为应认

42、定为无效。”据此，学者认为：我国司法实务首次表明了对侵权行为免责条款所持的立场，以判例法形式确立了一项法律原则：有关人身损害的侵权行为免责条款无效。 合同法确立了这一原则，其第53条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身损害的；（二）因有意或者重大过失造成对方财产损失的。”这是我国法律第一次明确规定事先免责条款无效原则。依据这一原则，关于所有在劳动合同中，双方当事人约定工伤事故免除雇主赔偿责任的，都没有法律上的拘束力，都不能预先免除雇主的赔偿责任。劳动者在执行劳动合同中，遭受工伤损害，都有权获得赔偿，能够直接向雇主请求，也能够向劳动治理部门申请处理，还能够直接向人民法院起诉，以保

43、证获得工伤事故赔偿损失权利的实现。三、工伤事故责任构成确定工伤事故的损害赔偿责任适用无过错责任原则，是各国立法通例。在条例中尽管没有规定工伤保险责任的归责原则，然而按照保险的一般规则，因此是无过错责任。事实上，确实是在工业事故的专门侵权责任中，也是适用无过错责任原则归责的。因此，对工伤事故保险责任和工伤事故赔偿责任适用无过错责任原则是没有疑问的。在这种归责原则指导下，构成工伤事故损害赔偿责任必须具备以下要件： （一）职工与企业或雇主之间必须存在劳动关系在我国，集体企业、私营企业、合伙企业、三资企业以及私人雇工，凡使用劳动力，均须用人单位与劳动者订立劳动合同，使劳动者成为用人单位的职工。即使是国

44、营企业，也都全面实行全员劳动合同制。因而，不管是职工与企业之间，依旧职工与雇主之间，凡是用工，一律以劳动合同的形式固定其劳动法律关系。在用人单位和职工之间存在劳动合同，是构成工伤事故责任的必要要件，有劳动关系的劳动者，才能构成工伤事故的可能，没有劳动关系的劳动者，不管受何损害，都不属工伤事故，不构成工伤事故的保险责任或者赔偿责任。至于建立劳动法律关系的形式，原则上应以书面形式，必要时，还应当予以公证；但关于一般的私人雇工等，口头约定劳动合同，也并非不准许。即使是在企业作为用人单位，与职工之间没有签订书面劳动合同而建立了实际的事实劳动关系，也应当确认这种劳动关系，使职工的权利受到爱护。应当区分提

45、供劳务的承揽加工合同与劳动合同的界限：劳动合同是以劳动力作为合同的标的，企业或者雇主支付的是劳动酬劳或者是劳动力价格；加工承揽合同是以加工行为和加工的成果为标的，雇主支付的是加工费。因此，加工承揽合同的加工人遭受损害，定作人不承担工伤事故责任。 （二）职工必须受有人身损害事实工伤事故的损害事实，是职工人身遭受损害的客观事实，不包括财产损害和其他利益的损害。职工的躯体权、健康权、生命权，都在劳动保险的范围之内，差不多上工伤事故侵害的客体。1）工伤事故的要紧侵害对象，是职工的健康权和生命权，事故致职工损害，致伤或者致残，侵害的是健康权；致死，则侵害的是生命权。职工患职业病，也是一种人身损害事实，侵

46、害的客体是健康权。2）躯体权的侵害也能够构成工伤事故，然而假如只是躯体遭受一般的不甚痛苦的撞碰、打击，没有具体的损害后果，不应认为构成工伤事故的损害事实；假如职工从事的是特种行业，对躯体的外在完整性有专门要求的，如模特、演员、特不需要的操作者等，假如造成了躯体组成部分如头发、指甲、皮肤的颜色等的损害，破坏了躯体组织的完整性，以至于使其从事特种工作能力遭受阻碍的，构成工伤事故的损害事实。在工伤事故责任中，是否存在精神损害的事实，需要研究。按照工伤保险责任的规定观看，大概不包括精神损害赔偿，然而在残疾津贴、死亡抚恤金中，实际上是包含了精神损害的抚慰的，因此，职工受到损害的事实中，实际上包括精神损害

47、的事实。只只是由于采纳一揽子工伤待遇方法救济工伤职工的损害，因而没有明确表现出来而已。假如纯粹研究工伤事故赔偿责任，是应当包括精神损害赔偿的，那就要有精神损害事实的存在，即工伤造成的精神痛苦。在确定工伤事故责任的时候，应当进行工伤认定和劳动能力鉴定。工伤认定的意义在于确定是否构成工伤事故责任，而劳动能力鉴定则是为了确定工伤职工享受何种工伤待遇。因此，只要将职工的人身损害认定为工伤，即具备工伤事故损害事实的要件。（三）职工的损害必须在其履行工作职责的过程中发生在这一点上，工伤事故责任与雇用人监督、治理不善使受雇人在执行职务中致他人损害赔偿责任的构成要件有些相似，但二者有两点原则区不：第一，职工是

48、在履行工作职责中致自己伤亡，而非他人伤亡，这是区不这两种侵权损害赔偿法律关系的原则界限。第二，在执行职务的要求上，工伤事故的构成要求明显比雇用人对外赔偿责任的要求为低；雇用人对外的替代赔偿责任要求受雇人必须是在执行职务过程中因执行职务的行为致他人以损害，非因执行职务的行为致害他人，不构成此侵权责任；工伤事故也要求受雇职工的损害是在履行工作职责中发生，这也是执行职务，但并不要求必须是因其执行职务行为所致，也包括在执行职务过程中因其他缘故所致，如：机器故障、他人疏忽等。不管何种缘故，只要职工在履行工作职责的范围内造成自身损伤，就构成本要件。在实践中，如何样推断工伤事故的履行工作职责，确实是工伤事故

49、构成的三要素：工作时刻、工作场所和工作缘故。工作时刻，确实是在履行工作职责的时刻界限之内，即用人单位规定的上班时刻。为了爱护职工的合法权益，对工作时刻的认定适当放宽。第一，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作的正式工作时刻的前后，认定为工作时刻；第二，因工外出时刻，认为是工作时刻；第三，上下班途中的时刻，认为是工作时刻。工作场所，是指在履行工作职责的环境范围之内。执行工作任务的场所，确实是工作场所。因工外出的领域，以及上下班的途中，也认为是工作场所。在这些地点发生的职工人身损害事故，也认为是工伤事故。工作缘故，是指履行工作职责的事由。对此，应当作较为宽泛的理解，不能过窄。例如，与工作有关的预备

50、性工作和收尾性工作，在工作中遭受暴力等意外损害，以及在因工外出期间发生事故下落不明的，也都认为是工作缘故。确认履行工作职责的界限，确实是要依照工作时刻、工作场所和工作缘故这三个要素衡量确定。条例第14条规定认定为工伤的七种情形，差不多上依照这三个要素确定的。应当注意的是，条例还规定了视同工伤的三种情形。在这三种情形下，也应当作为工伤处理。（四）事故须是职工受到损害的缘故事故必须是造成职工人身损害的缘故，这是构成工伤事故责任对因果关系要件的要求。换言之，事故须与职工受到人身损害的事实之间具有引起与被引起的因果关系。事故，原指意外的损失或灾祸。条例只是规定了事故的概念，没有对事故概念作出解释或者界

51、定。在工伤事故责任中，事故一般是指企业事故，并非差不多上意外而生损失或灾祸，包括治理、指挥、设计、操作上的疏忽、不慎等过错所致的损失或灾祸。在现代科技进展状况下，专门多企业事故因无法预见的缘故而生，因而非疏忽亦可发生。企业事故要紧是指工业事故，如民法通则第123条所列举的高度危险作业所生事故。然而，假如认为只有工业事故才能够构成工伤事故，显然是不正确的。事故还应包括其他企业工作中发生的事故。除此之外，认定工伤事故责任中的事故远不止这些事故，还包括在履行工作职责中受到暴力等意外损害，因工外出期间由于工作缘故受到的损害或者下落不明，上下班途中受到机动车事故损害等。这些也认为是广义的事故。事故是职工

52、人身损伤的缘故，一般应当要求其因果关系为必定因果关系，即劳动者的损害事实，必须是企业事故直接造成的，否则不构成工伤事故的损害赔偿责任。然而，在事故与损害之间具有相当因果关系的，应当认定为有因果关系。例如，事故致职工躯体损伤，没有直接造成死亡的后果，然而职工受到损害之后受到破伤风病毒感染，因而致死，事故与损害之间具有直接因果关系，与死亡之间具有相当因果关系，因而应当认定事故与死亡之间具有法律上的因果关系，构成工伤事故责任。前述张连起等诉张学珍工伤事故赔偿案，确实是适用相当因果关系学讲认定工伤事故因果关系的典范。 具备上述四个要件，即构成工伤事故的损害赔偿责任。四、工伤事故责任的事实认定及其程序工

53、伤事故责任认定中，最重要的确实是对工伤事故中的工伤认定和劳动能力鉴定。在所有的事故责任中，都有一个相同的事实认定环节，这确实是责任认定，在医疗事故责任中有医疗事故鉴定，在交通事故责任中有事故责任认定。与这些责任事故的责任认定不同，工伤事故的鉴定分为两个部分，即工伤认定和劳动能力鉴定。这两个关系到责任认定的事实认定，在工伤保险中分属于不同的机构，认定的事实基础及程序各不相同。（一）工伤认定工伤认定是工伤事故责任认定的基础事实认定。它关系到工伤事故责任的构成问题。将职工的人身损害事实认定为工伤，则构成工伤事故责任，反之，则不构成工伤事故责任。工伤认定分为广义、狭义的不同概念。广义的工伤认定，确实是

54、工伤事故责任认定，实际上确实是讲的工伤事故责任构成。狭义的工伤认定，是指关于具体的损害事实确定是否属于工伤。在那个地点所讲的工伤认定是指后者。1工伤认定的依照工伤认定，应当按照条例第14条至第16条的规定进行。工伤、视同工伤者，构成工伤事故责任的基础事实；不得认定为工伤的，不属于工伤事故。按照条例第14条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（1）在工作时刻和工作场所内，因工作缘故受到事故损害的。这是典型的工伤，包含了认定工伤的全部要素，而且差不多上典型的表现形式。（2）工作时刻前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故损害的。这种工伤认定的关键之点在于工作时刻的延伸

55、，将工作时刻的前后认定为工作时刻，其必要条件是从事的工作必须是与工作有关的预备性或者收尾性工作，因此，履行工作职责的要素也有一定的变化，只有工作场所的要素没有变化。（3）在工作时刻和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外损害的。这种情形，是工作缘故要素的变化，遭受暴力等意外损害并非工作缘故，而仅仅是与履行工作职责有关。例如，在银行工作，遭受劫匪攻击造成损害，不论是不是为了爱护银行财产，都应当认定为工伤。（4）患职业病的。凡是患职业病，均与工作有关，因此一律认定为工伤。（5）因工外出期间，由于工作缘故受到损害或者发生事故下落不明的。因工外出，其全部外出时刻都认为是工作时刻，其外出的地点以及沿途

56、，也都认为是工作场所。由于工作缘故受到损害的，自然属于工伤。即使是在因工外出期间发生事故下落不明的，也应当认定为工伤。（6）在上下班途中，受到机动车事故损害的。上下班途中的时刻，是为了执行职责，并不是为了自己目的而行为，因此是工作时刻的延伸，因意外事故遭受损害的，也是认为是工作时刻。假如劳动者在上下班途中遭受的损害是由第三人造成的，用人单位没有责任，则应由第三人承担赔偿责任。对此，条例规定，上下班途中遭受机动车事故损害的，认为是工作时刻遭受的损害。 例如，2000年11月20日晚11时，浙江省桐乡县某制衣厂职工杨某下班回家途中，被一辆魏某驾驶的摩托车撞伤，住院治疗，花费医疗费2万余元。交通部门

57、鉴定，杨某负次要责任。法院认为，在上下班规定的时刻和必经的途中发生无本人责任或者非本人要紧责任的道路交通事故，应认定为工伤事故，享受工伤事故的待遇。能够向直接加害人请求赔偿，也能够直接向单位请求工伤事故赔偿。因此判决制衣厂赔偿补偿金23722.45元。 （7）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。其他法律和法规规定应当认定为工伤，而条例没有规定的，也应当认定为工伤。按照条例第15条规定，视为工伤三种情形：1）在工作时刻和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；2）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到损害的；3）职工原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残

58、军人证，到用人单位后旧伤复发的。视同工伤实际上并不是工伤，由于与履行工作职责有关，为了更好地爱护职工权利，将其作为准工伤对待，也确实是视同工伤。因此条例规定，职工有前款第（一）项、第（二）项情形的，按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇；职工有前款第（三）项情形的，按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。按照条例第16条规定，职工有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（1）因犯罪或者违反治安治理伤亡的。职工因犯罪活着违反治安治理伤亡，自然是与履行工作职责无关，不得认定为工伤。（2）醉酒导致伤亡的。职工因醉酒而伤亡，也与履行工作职责无关，即使是在工作时刻、工作场所，也

59、不得认定为工伤。 （3）自残或者自杀的。这种人身损害是行为人自己的责任，不能认定为工伤。2工伤认定机构工伤认定的机构是劳动保障行政部门。统筹地区的劳动保障部门分为省级和设区的市级，一般是由设区的市级劳动保障部门负责工伤认定，假如是属于省级劳动保障部门进行的工伤认定，则由用人单位所在地的设区的市级劳动保障部门办理。3工伤认定申请和工伤认定材料工伤认定申请的申请人分为：（1）用人单位；（2）职工或者其直系亲属，工会。用人单位申请的，应当在职工发生事故损害或者被鉴定、诊断为职业病，所在单位应当自事故损害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起的30日内，向统筹地区的劳动保障部门提出。假如有专门情况，通

60、过劳动行政部门同意，该期限能够适当延长。假如用人单位未按照前述规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织能够提出申请，其期限是1年。如此的规定有利于爱护职工的合法权益。提出工伤认定申请应当提交下列材料：一是工伤认定申请表；二是与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料、医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。其中工伤认定申请表应当包括事故发生的时刻、地点、缘故以及职工损害程度等差不多情况。工伤认定申请人提供材料不完整的，劳动保障行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，劳动保障行政部门应当受理。4调查