论商法对交易安全的保护

1、论商法对交易平安的保护摘要：现代商法日益重视对交易平安的保护。强迫主义、公示主义、外观主义和严格责任主义是商法保护交易平安的根本要求。我国商事单行法表达了对交易平安保护的要求，但仍有许多缺乏，应进一步完善相关立法。关键词：交易平安；强迫主义；外观主义一、商法对交易平安保护的根本要求所谓交易平安，是与静的平安相对应的动的平安，即法律对当事人基于交易获得新利益的活动加以保护，不使其归于无效。交易平安和静的平安作为法的平安价值的两个方面，当两者发生冲突时，法律必须作出取舍。交易平安保护就是指在发生这种冲突时，法律舍弃静的平安保护而维持动的平安。由于两种平安冲突的发生是因为交易外观不能准确反映交易内容

2、，故交易平安保护又被称为民商法上的外观主义，如民法上的表见代理、物权行为的无因性。1在商法上，对交易平安的保护主要表现为对于交易条件采取强迫主义、公示主义、外观主义及严格责任主义之统制。2强迫主义，又称要式主义，是指国家通过公法手段对商事关系施以强迫性影响和控制。表现为三个方面：首先，通过强迫性标准直接调控商事管理关系。如商法中有关商业税收、商业登记、商业账簿、消费者保护、不正当竞争的制止、商业垄断的限制等标准均直接表达了国家干预。其次，通过使用强行法标准对商事活动加以控制。如公司法对于公司设立条件的强迫性规定，对于公司章程绝对记载事项的规定；票据法关于汇票、本票及支票绝对记载事项的规定；破产

3、法中的和解整顿制度，破产财产的范围、债务清偿顺序的规定等，均表达了政府对经济活动的干预日益加强。第三，现代商法在传统的私法责任制度之外，逐步形成了多种法律责任并存的法律调整机制。如，在强化公司设立中发起人、董事、监事民事责任的同时，也通过行政、刑事等法律责任机制对公司设立中的欺诈行为加以控制；在证券交易中，对于虚假陈述、内幕交易等非法行为，各国证券法也都规定应追究不法行为人相应的刑事责任。公示主义，是指商事主体对涉及利害关系的利益的营业事实，负有公示告知义务的法律要求。在商事交易中，交易者往往需要事先获得有关相对人及其商品、效劳的可靠信息，否那么就无法作出交易的正确判断。为了减少交易时间、节省

4、交易本钱，要求商人将与营业有关的重要事项予以登记并公告就极为必要。商法中有关公示的规定有：1公司登记的公示，即公司的设立、变更、注销应向主管机关登记并公告；2股份发行股票的招股说明书、上市公告书、定期报告和临时报告等必须依法报告并公告，并备置于公司营业场所供社会公众查阅；3公司债券募集方法的公告；4公司合并、分立与解散的公告；5船舶登记的公告；6公司不动产的抵押担保、固定财团担保的登记与公告。通过登记与公示制度，一是有利于交易者理解相对人的缔约资格、资信与财务状况、相关重大信息，减少交易的盲目性和风险性；二是通过公示制度来保护自身利益，即基于对公示信赖力的保护，使好心行为人就已公示事项发生对抗

5、不知情的第三人的效力。外观主义，是指以交易当事人行为的外观为准去认定其行为所产生的法律效果。英美法上那么称为制止反言。在法律行为中，内心意思与外观表示不一致的情况时常发生，假设允许当事人以外观表示与内心意思不符而撤销其意思表示，那么不利于交易关系的稳定，造成对交易平安的破坏。由此，民法上设有表见代理、好心获得等制度，商法那么进一步贯彻了外观主义的要求。例如，商法上关于不实登记、字号借用责任的规定，公司法上关于表见经理人、表见代表董事、自称股东或类似股东者责任的规定等，都表达了外观主义的要求。又如，票据法上的票据文义性、要式性，背书连续的证明力的规定，也都是商法上外观主义的详细表现。严格责任主义

6、，是指商法对商事交易的当事人规定了严格的义务和责任。这是因为，现代商事交易活动，一方面其规模大且复杂，另一方面又多依赖于少数负责人，假设不对其责任予以严格规定，必将阻碍交易的平安。严格责任主义在商法上主要表现为：第一，实行连带责任。民法上的债务，如有多数债务人时，一般采取分担责任的形式；但商法那么采取连带责任。如，合伙人对合伙企业债务的连带责任；公司董事、经理越权行为致别人或公司遭受损失，应对别人或公司所负的连带责任；有限责任公司设立时的股东对未尽出资义务的其他股东所负的连带责任；股份不能成立时，发起人对其设立行为所产生的债务和费用所负的连带责任；证券发行与交易中的发行人、承销的证券公司的负有

7、责任的董事、监事、经理所负的连带责任。票据的出票人、背书人、承兑人、保证人及其他票据债务人对好心持票人所负的连带责任。第二，实行无过失责任。民法上的责任一般采取过失责任，但商法上那么多采取无过失责任。如，公司对表见经理人、表见代表董事行为所负的责任；合伙企业对表见合伙人所负的责任；从事公共运输的承运人对旅客人身伤害所负的责任；保险人对投保人或被保险人的责任；产品的制造者、经营者对产品缺陷致别人损害的责任等，都属于无过失责任。二、我国商法对交易平安保护一强迫主义在商法中的表达强迫主义在我国商法中主要表达为公司设立的严格控制及公司重大行为的严格审批制、票据行为的要式性、证券和保险业的国家统一监管、

8、企业破产的政府干预等方面。公司设立的严格控制，是指法律直接规定了公司设立的条件并加重发起人的设立责任。公司法第19条对设立有限责任公司的条件作了规定。对于股份的设立，除必须符合公司法第73条规定的条件外，还必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。公司设立后，对涉及公众利益的重大行为也严格控制，如股份的募集与发行、公司债券的发行，不仅要符合法定的条件，而且必须报请主管机关的批准。票据的要式性，是指票据的制作及记载事项必须符合法律规定，否那么就会影响票据的效力甚至使票据无效。票据的转让、承兑、付款、追索等行为，也必须严格按照票据法规定的程序和方式进展。如根据票据法规定：出票人制作票据，应当按

9、照法定条件在票据上签章；票据金额以中文大写和数码同时记载，二者必须一致，二者不一致的，票据无效；票据上的记载事项必须符合票据法的规定；票据金额、日期、收款人名称不得更改，更改的票据无效。证券和保险的统一监管，是指国家授权有关机构依法对证券市场和保险市场实行统一监视与管理，以维护证券与保险市场秩序。对于证券市场的监管，证券法确立了以国务院证券监视管理机构的监视为主，辅之以证券交易所和证券业协会的双重自律的机制。根据证券法的规定，国务院证券监视管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监视管理，行使证券市场的监视管理权。其主要职责涉及：依法对证券的发行、交易、登记、托管、结算，进展监视管理；依法对证券

10、发行人、上市公司、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券投资基金管理机构、证券投资咨询机构、资信评估机构以及从事证券业务的律师事务所、会计师事务所、资产评估机构的证券业务活动，进展监视管理，等等。对于保险业的监管，保险法对保险公司的设立、业务范围、经营规那么、主管机关、处分措施等作了详细规定。根据保险法的规定，国务院金融监视管理部门依法对保险业施行监视管理。其主要职责是：审查、批准保险公司及分支机构的设立、合并、撤销，并颁发经营保险业务容许证；审查、批准保险代理人、保险经纪人的设立，并颁发容许证；制定保险业的主要险种的根本保险条款和保险费率；监视管理保险业务活动，纠正、制裁违法行为；对有

11、严重偿付才能问题或损害被保险人利益行为的保险公司进展整顿或接收。企业破产的政府干预，是指为了防止和减少因企业破产所带来的负面影响，对已到达破产界限的企业，国家依法进展干预，使企业免于破产。从?企业破产法试行?的有关规定来看，政府干预的程度很大，如：对“因经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务的企业，假设是“公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的，不予宣告破产；企业已由债权人申请破产的，其上级主管部门可以申请整顿，经由债务人企业与债权人会议达成和解协议的，破产程序中止；企业的整顿由其上级主管部门负责主持；清算组的成员主要由政府有关部门人员组成

12、，等等。二公示主义在商法中的表达我国商法中的公示制度主要包括企业登记公示制度、企业整顿公示制度、企业信息披露制度和有形财产产权登记公示制度等。企业登记公示制度，是指企业的设立、变更、注销应向登记主管机关进展登记并将有关登记事项公告，以让社会公众知晓。根据?企业法人登记管理条例?、?公司登记管理条例?的规定，企业登记分为开业登记、变更登记、注销登记。公司的合并、分立、注册资本的减少等必须按照公司法的规定进展公告，并依法办理变更登记。企业整顿公示制度，是指为了保护债权人利益和社会公众利益，使企业恢复正常经营才能，根据法律规定对其进展整顿的制度。我国目前的企业整顿公示制度主要有破产法上的企业和解整顿

13、公示，商业银行接收整顿公示和保险公司接收整顿公示，信托投资公司接收整顿公示制度等。企业信息披露制度，是指企业将有关涉及公众利益的重要经营事项和经营信息予以公告。我国公司法、证券法对股份特别是上市公司的信息披露作了规定：以募集设立方式成立的股份必须公告其财务会计报告；上市公司必须按照法律、行政法规的规定，定期公布其财产状况和经营状况；公司在发行股票或债券时，也必须向社会公告公开其财务状况。根据证券法的规定，上市公司信息披露包括招股说明书、上市公告书、定期报告和临时报告。上市公司应按规定将中期报告、年度报告在规定报刊上公告并报证监会备案，同时将其备置于公司所在地、挂牌交易的证券交易场所、有关证券经

14、营机构及其网点。企业有形财产产权登记制度，是指企业对其财产进展产权登记并予以公示的制度。包括房地产产权登记、船舶所有权登记及国有资产登记公示制度。商法上的有形财产产权登记主要是指船舶所有权登记。根据?海商法?、?海船登记条例?的规定，船舶所有权的获得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记，未经登记的不得对抗第三人。三外观主义在商法中的表达外观主义在我国商法中主要表达为票据的文义性与票据连续背书的证明力、提单的证明力、保险人的弃权与制止反言等方面。票据的文义性是指票据所创设的一切权利和义务，完全地、严格地以票据上所记载的文字为准，不得以票据外的原因或因素来解释或确定票据上权利与义务。3票据法第4条

15、规定：票据债务人，包括出票人、背书人、承兑人、保证人，在票据上签章的，应当按照票据上记载的事项承担票据责任。票据连续背书的证明力，是指持票人所持票据上的背书只要具有连续性，票据法就推定其为正当的票据权利人而享有票据上的一切权利。票据法第31条规定：以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以的背书连续，证明其汇票权利。提单的证明力，是指提单的签发人未在提单上批注货物外表状况的，视为货物的表现状况良好，承运人不得以托运人出具的保函为由回绝承担责任。当提单背书转让给第三人时，该提单就是货物已按上面记载的状况装船的最终证据，承运人不得借口在签发清洁提单前货物已存在缺陷或包装不良来对抗提单持有人。第77条

16、规定，提单是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证据。承运人向好心受让提单的包括收货人在内的第三人提出的与提单所载状况不同的证据，不予成认。保险人的弃权，是指保险人放弃因投保人或被保险人违犯告知义务或保证而产生的保险合同解除权。制止反言是指保险人既然放弃自己的权利，将来不得反悔再向对方主张已经放弃的权利。例如，投保人在投保时已向保险人声明其投保的财产旁边存放了危险品，但保险人仍然承保，并不进步保险费的，如事后因存放的危险品造成保险事故，那么保险人应当承担赔偿责任，不得回绝。四严格责任主义在商法中的表达严格责任主义在我国商法中主要表达为对公司发起人、董事、监事、经理，上市公司

17、、承销的证券公司、证券经营机构、从事证券业务的中介机构，票据债务人、保险人、合伙人，海上运输的承运人等责任的加重。我国公司法规定了公司设立中两种人的责任：一是有限责任公司设立时股东的责任，即股东未依公司法规定缴纳所认缴出资的，应向已足额缴纳出资的股东承担违约责任；非货币出资的股东的实际出资价额显著低于公司章程所定价额的，应补足其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。二是股份发起人的责任，即因违法募股对认股人负有返还股款并加算银行同期存款利息的责任；因公司不能成立，对设立行为所生债务和费用负连带责任，对认股人已缴纳股款负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；在公司设立过程中，因其过失致

18、使公司利益受到损害的，对公司承担赔偿责任。对董事、监事、经理的责任，公司法第63条规定，董事、监事、经理执行公司职务时违犯法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。证券法对上市公司、承销的证券公司、证券经营机构、从事证券业务的中介机构的民事责任也作了规定，第63条规定：“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集方法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。票

19、据法加重票据债务人的责任，主要是通过赋予票据权利人追索权来实现的。根据票据法的规定，汇票被回绝承兑或付款的，持票人可以对出票人、背书人、保证人及其他票据债务人行使追索权；汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。保险人的责任承担并不以过失为条件，而是一种约定责任，即只要发生了保险合同约定范围内的保险事故时，保险人就应承担赔偿责任。对于保险人的免责条款，保险法第17条规定：“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明。未明确说明的，该条款不产生效力。另外，我国合伙企业法关于合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任的规定，海商法对承运人责任的规

20、定等，都是为了保护商事交易平安，加重了当事人的责任。三、我国商法对保护交易平安标准的完善我国商法为保护交易平安确立了一系列的原那么和制度，但仍有许多缺乏：1.就强迫主义的要求而言：第一，公司法对公司设立采取了严格控制的态度，但未区分有限责任公司与股份的不同要求。对于股份，有必要对其设立的条件和程序进展严格控制；对有限责任公司那么应简化设立规那么，采取准那么主义。4对其最低资本额的要求、组织机构的设置及议事规那么，应采取相对灵敏的方式，更多地发挥章程自治的作用。第二，应引入公司设立无效的强迫性标准。设立无效的原因主要有：发起人或股东无行为才能；公司章程绝对记载事项欠缺或内容违法；设立程序违犯法律

21、强行规定等。并对设立无效的法律后果作出规定，即公司设立无效经公司登记机关确认，撤销其登记后，公司立即进入解散清算程序。5第三，在强化证券和保险业统一监管的同时，应注意发挥证券交易所、证券业协会、保险业协会的自律作用。第四，应适当减少企业破产中的政府干预。如取消由债务人上级主管部门提出申请并负责企业整顿的规定；增设破产管理人，由其负责企业整顿期间的经营；破产清算组应主要由中介机构的专业人员组成。2.就公示制度的要求而言：第一，商事登记法对登记事项的公告规定不全面。如?企业法人登记公告管理方法?将变更登记公告限定于企业名称的变更，对其他登记事项变更的公告未予规定。?公司登记管理条例?对公司合并、分

22、立，股份的设立、变更、注销的登记与公告作了规定。比较而言，对股份登记公告的规定更为全面。第二，对登记公告的效力未作明确规定，仅注重了登记的效力，未关注公告的效力。登记与公告是商人公示其营业事实及有关状况的主要手段，对已登记公告事项发生对抗不知情好心第三人的效力。未经登记公告的事项，不得对抗好心第三人。如公司法定代表人的变更，董事、经理的变动，如未及时登记公告，那么不得对抗好心第三人。3.就外观主义要求而言：第一，对商号借用的效力未有规定。有关司法解释曾对单位业务介绍信、合同专用章和合同书的借用的效力作了规定。依此规定，借用别人单位业务介绍信、合同专用章和合同书订立的合同无效，应由出借单位与借用

23、人对无效合同承担连带责任。这一规定对交易平安的保护极为不利。第二，对表见经理人、表见代表董事、表见合伙人、自称股东或类似股东者的责任缺乏规定。对此，台湾民法第705条规定：“隐名合伙人如参与合伙事务之执行或为参与执行之表示或知别人表示其参与执行而不否认者，纵有反对之约定，对于第三人仍应负知名营业人之责任。台湾公司法第62条亦定：“非股东而有可以令人信其为股东之行为者，对于好心第三人，应负与股东同一之责任。第三，电子商务是一种无纸化交易，应强化电子商务的外观要求。4.就严格责任主义的要求而言：第一，公司法对公司设立中的责任的规定仍显缺乏：如未注意到设立中的公司的后期的发起人、董事、监事的责任；未注意到验资机构在验资中的民事责任。为此，应通过公司法的修改加以完善：一是公司设立时发行的股份在公司成立后仍未认足，或者虽认足而未缴足股款的，发起人和公