公司法律制度的发展及基本制度

1、公司法律制度的发展及基本制度（以资本制度为主）这一讲是公司法的第二讲，第二讲主要是讲公司制度的发展 和它的一些基本制度。这次公司法的修改幅度比较大，涉及到一 些基本的公司制度的发展，应该说这次公司法的修改有许多是适 应了世界的潮流，在这个意义上来说，我们恐怕需要对公司的定位和 发展有一个了解。大家都知道，公司是作为企业的一种形态，任何国 家企业都不只有一种形态，企业可以有各种各样的形式，而公司又是 里面最重要的一种形式。另外公司从世界的潮流来看，它也经过了许 多年，几百年的发展，掌握了公司发展的潮流，也就是我们现在掌握 了公司法修改的方向，终究公司法的修改要和国际接轨，要 和世界总的趋势相吻合

2、。第一章从世界的视角看公司法的发展第一节 历史上大陆法国家公司发展的形式在这一部分里面主要了解到世界各国公司制度是一个什么状况， 我们也可以了解从世界的公司制度的发展过程中，还有些什么新的动 向和新的趋势。大家都知道公司在我们国家来说是一个外来品，清朝 末年我们才有了属于现代的这种公司的一种雏形，或者设立这样的公 司，有关公司的法律也是1870年满清政府的时候，当时颁布中国第 一个关于公司的法律一公司律，1914年民国政府时期公布公司 条例，当然民国时期真正作为公司法比较完整的法定形态出现是 1929年，建国以后又是另外的情况。我们的公司制度是完全引进西 方国家的公司制度，包括我们的公司法，也

3、大体是沿着西方国家 的公司法这条道路在走，而我们国家的公司法是比较接近于 大陆法国家，所以也把我们国家的公司法看作是大陆法的模式。当然 改革开放以后，这样的一些公司法的发展里面，也引进、涵盖一些英关法制度，特别是美国法律制度里面某些优点的东西。从欧洲的大陆法来看，我们可以看到公司法的发展是经 历了这么一个过程。最早的企业形态是独资企业，独资企业本身一般 都不需要制订法律，因为独资本身就是一个公民也好，自然人也好， 他的财产的所有权，这个企业完全属于我的，当然财产也就是我个人 的财产，所以在独资企业里面个人的财产和企业的财产是完全不分 的，企业财产就是我的财产，我的财产就是企业财产。在这个意义来

4、 说，世界任何国家最早的自然人的独资企业，必然要承担无限责任， 世界各国就是这个样子，我们现在仍然是这样，一个个人独资企业是 要承担无限责任的。独资企业发展到下一步显然就是合伙企业，在欧 洲罗马国家，两千年前就已经有了合伙的企业，合伙企业当然是合伙 人要承担连带无限责任。合伙进一步发展成为公司形态的时候，这就 成为世界上第一种类的公司，那就是无限责任公司，或者简称无限公 司。合伙也好，无限公司也好，都是属于一种基本的形态，它是靠人 的信用的联合，两个以上的人就要承担连带无限责任，我想合伙这个 形态在全世界都有，在我们国家也已经有了合伙企业法，而合伙 企业法里面的普通合伙就是属于这种类型。在我们

5、国家的公司法 起草过程中，曾经考虑要不要搞一种无限公司，后来在公司法起 草过程中大家觉得无限公司在中国可以不必在法律上，公司法里 面规定，因为现在终究人们愿意设立一个无限公司，承担连带无限责 任的，终究还是比较少。如果愿意设立类似这样的公司，可以采取合 伙的形式，所以我们国家只规定一种合伙形式，而没有规定无限公司的形式，也就有这么一个考虑。无限公司发展到一定的时候就出现大陆法国家里面公司的第二 种形式，叫做两合公司。特别是在中世纪的时候，地中海或者说以后 发展了绕过好望角到印度去做海上贸易，风险比较大，如果完全由合 伙人来承担连带无限责任，风险就太大，银行家出资的人愿意在里面 承担有限责任，而

6、那些船主他们要承担无限责任，这就形成一种当时 叫做引民合伙，后来美国所谓的有限合伙，在公司的制度里面就叫做 两合公司。两合公司的优点是一部分人承担无限责任，一部分人承担 有限责任，这样就使其中有一些出资的人风险可以大大降低。在高风 险的行业里面，这样的组织形式极具优势，因为出资人不想承担过多 的责任，但是他又想能够按照合伙人一样来承担一些利益，这样的一种两合公司在世界各国现在逐渐比较少了。但是我们要注意到，如果你到泰国去旅游会发现在泰国首都曼谷 的街头上，会看到有一些公司上面仍然写着两合公司，另外也要注意 到美国的现在这种有限合伙在今天也仍然具有一定的生命力，像比尔 盖茨的微软，现在高科技风险

7、的行业里面，有一些仍然需要采取有限 合伙的方式。有限合伙和两合公司的组织形态和风险责任的形态是完 全一样的，也就是说，两合公司里面是一部分股东承担无限责任，一 部分股东承担有限责任，而在美国的有限合伙里面，是一部分合伙人 承担无限责任，一部分合伙人承担有限责任，至少要有一个合伙人承 担无限责任。我想两合公司是公司法发展的历史里面的第二个阶 段或者第二种形式，这种形式表明在公司组成里面已经不是股东都承担无限责任，已经有一部分股东出现有限责任。大陆法国家的公司发展到第三种形式具有划时代意义，这就是股 份公司的出现。股份公司的出现从年份来说，应该是1600年到1602 年这一个期间。1600年是英国

8、法里面的英国东印度公司成立，1602 年荷兰东印度公司成立。这样一个跟殖民地做贸易的公司，它采取和 它以前完全不同的公司形态。和以前比较起来有什么不同呢？第一， 在这以前的公司至少要有一个人承担无限责任，而到股份公司以后， 所有的股东都承担有限责任，这就是我们现代公司，或者叫现代企业 的发源，所有的股东、出资人都承担有限责任，风险小多了。第二个 重要的特点就是在这以前公司的出资人的人数是很有限的，人数也不 会太多，因为他要承担无限责任或者连带无限责任，而股份公司出现 创造了向社会集资的先河，或者说从股份公司出现以后，我们就会出 现一个向社会集资，股东可以有几千人，几万人，股票可以公开交易， 形

9、成这样的一套制度，所以股份公司应该是在大陆法的历史发展里面 一个非常重要的阶段。西方国家有一位公司法学者讲，“股份公司的 出现，它的历史意义不亚于瓦特发明蒸汽机”，这是一句至理名言。瓦特发明蒸汽机是表明资本主义生产力发展的标志，用机器代替 手工业，大规模的机械化生产，生产到了机械，代替手工业，由此而 产生的工业规模显然就非常大，要造一条铁路，要修一条泰坦尼克这 样的大轮船，要搞一个大型的企业，这个需要的资本就不是原来手工 业作坊那个时候所需要的资本，因此大规模的工业化生产必然要求大 规模的出资，在这种情况下，也就会出现像我们刚才所讲的股份公司 这样的社会化集资的手段。为什么股份公司出现在160

10、0年特别是和 东印度公司有关呢？是和殖民地贸易有关呢？我们在2000年的时候 可能有的人还会记得英国的东印度公司纪念它成立400周年，我们还 做过评论，说东印度公司这400年的成立，是有它发展的历史，但是 也不要忘了在它发展的辉煌历史背后，掩盖着鸦片贸易这种丑恶的东 西，这就是我们所指出的，像英国的东印度公司，当时就是跟殖民地 做贸易，甚至做鸦片贸易发展起来的。跟殖民地做贸易当然就有风险， 殖民地如果人民起来反抗，可能这些公司的投资全部都荡然无存，但 是殖民地贸易一旦成功，鸦片贸易做成功，把殖民地的东西拿到英国 本土去卖，它的利润又可能是非常非常高的，所以在这种风险比较大，利润比较大的情况下，

11、出现这种股份公司的形式。如果再有再大的风险出资人只承担有限的责任，赚钱赚得多，我 仍然按出资比例来分红，所以在这个意义上来说，我们可以说世界现 代企业，或者说我们现在所说的股份公司至今是400年的历史，而这 个股份公司对我们今天来说仍然具有极其重要的意义，可以说这样的 股份公司是从资本主义国家来看，符合资本主义生产力发展的企业形 态，生产关系和生产力相适应，生产力发展了，从手工业发展到机器， 它的企业形态也从原来的合伙形态，其他的形态发展成为股份公司的形态。股份公司这是第三个。从西方大陆法国家来看，第四种形式就是股份两合公司。学 历史的都知道，股份公司发展一段期间以后，股份公司也出现问题， 因

12、为股份公司既然能够向社会公众来集资、发行股票，它也伴随着一 个重大的不足，那就是它的凝聚力很差，公司如果盈利，人们可能竞 相来买这个股票，如果公司亏本，人们可能竞相抛弃这个股票，也就 是说拿脚来投票，在这种情况下就出现一些所谓的股份公司的风险、 泡沫、危机，于是人们就考虑能不能够把这种股份的形式和原来的两 合公司结合起来，搞一个股份两合公司，这样的话，又把社会集资的 优点，又和一部分人出资的无限责任结合起来，但是这种形式应该说 在历史上是最失败的，虽然有些国家规定，但是没有经过多久证明它 不成功，所以在公司法里面现在大陆法国家已经差不多都不规定这种形式。直到19世纪下半叶，在德国成立一种叫做有

13、限责任公司，我们 现在简称为有限公司，这种公司形态产生，可以说19世纪末，有限 公司的产生又是历史上一个具有划时代意义的东西，股份公司的缺点 可以在有限公司里面得到相应的补足，股份人数太多，向社会集资， 股东是谁都不知道，凝聚力非常差，而在有限公司里面人数是有限的， 像我们现在规定原来是2到50个人，公司法修改以后50以下， 一个人也可以，可见股东人数是有限的，它的转让也是有限的，不是 自由转让，不像股份公司一样，股票可以在市场上完全自由转让。从 这个意义上来说，有限公司加大人合性质，也就是说股份公司是完全 资合的性质，而有限公司虽然是资合，也是出资有限来承担责任，也 是一种有限责任的公司，但

14、是它又具有某些人合的性质，这个人合性 质就是我刚才讲的主要的两点，一个股东的人数有限，一个转让受到 限制，这样就加强它的凝聚力。所以在中小企业特别适合于采取这种 有限责任公司的形式，大规模向社会集资，资本额非常大的更适合于 采取股份公司的形式，这就是我讲的历史上大陆法国家公司发展的五种形式。到20世纪应该说这个趋势又在进一步发展，这个发展我们可以 不把它叫做单独的一类公司，有限公司进一步发展，把两个股东的限 制也取消了，开始是说股东两个以上，如果股东成为一人的时候，这 个公司自己就要终止，因为法律规定要有两个以上的股东，股东成为 一个人当然自然就终止，但是后来觉得这个限制也没有必要，所以后 来

15、变成股东成为一人的时候，公司还可以继续存在，进一步发展一个 人都可以来设立一个有限公司，有的国家甚至一个人还可以设立股份 有限公司。这就是我们说的从世界绝大多数国家来说，美国最早，欧 洲的像德国、法国、欧共体，我们现在亚洲的韩国、日本，包括我们 的台湾，也有公司法修改里面都允许一人公司一个股东。所以这 个公司的发展我们可以看到从无限公司到两合公司，到股份公司，股 份两合很暂短，有限公司，两个到五十人，现在到一个人的有限公司都可以，这个就是公司发展的趋势，大陆法国家。第二节欧洲大陆法国家公司法的发展趋势第一，从这个趋势里面我们可以看到大陆法国家的这么一条轨 迹，那就是它是从无限责任发展到有限责任

16、，中间还有两合的，也就 是世界公司发展逐渐从无限到有限的责任，人们愿意采取有限的形 式，这也就是为什么公司法起草的时候，不把无限公司写进去，只写有限的。第二个趋势就是以两种公司为主要形态，股份公司和有限公司。 从欧洲发展的轨迹来看，我们也可以看到1600年是一个重要的标志， 股份公司，这种公司向社会集资，股票能够在交易所买卖，显然是一 类注册资本额非常大，这样一个大型企业，在中国也是这样。有限公司是中小性质的企业，更有凝聚力。第三个我们可以看出来一个轨迹，或者我们把它看作一个马鞍形 的，我们可以看到欧洲国家的公司开始是一个人的独资承担无限责 任，而发展到2000年以后，变成一个人出资的有限责任

17、公司，都是 一人，所以第三个我们可以看到一人公司是世界的潮流，不仅有限责 任，而且允许一个股东出资承担有限责任。历史发展最早的一个人出 资是无限责任，2000年以后一个人出资是有限责任，我们现在也是 这样，个人独资企业法里面规定个人出资是无限责任，而公司法 里面修改以后，有限公司可以一个人出资是有限责任，从一个人出资 到无限责任到一个人出资有限责任，这是一个巨大的变化，但是一个 人出资要承担有限责任，必须有法律上明确的规定，使他能够防止利 用一个人的有限责任来谋取不正当的利益，所以在特定的情况下，一 个人的出资仍然应当承担无限责任，这就是从欧洲国家历史发展我们可以看到这样的情况。第三节 从英美

18、法国家看公司法的发展过程从英美法国家来看，美国的法律制度在现在世界上具有重要的意 义，而美国的制度又是从英国制度来的。我们知道英国的制度，原来 是一种叫做 private company，一个叫做 public company，过去有 的书上把前一个叫私公司，后前一个叫公公司，这是不准确的。所谓 的private company实际上就是封闭型的公司，也就是股东自己把钱 交足，不向社会上其他人集资。而public company实际上是开放型 的公司，可以向社会集资。我们现在把private company等同于有限 公司，把public company等同于股份公司，也不完全准确，大体可 能

19、差不多。我们只能说英国的这种public company，大致相当于我 们的向社会公众集资，公司法修改以后也允许向特定的股东来定 向募集，或者叫私募，所以我们可以看到向社会募集也分成公募和私 募，向社会公众募集公开的是公募，向特定的人，或者叫定向募集， 有的国家叫私募，这也是向股东以外的人募集，凡是能向股东以外的 人募集，我们五个人设立公司，不仅仅我们五个人出资，还可以向其 他人吸收出资，这都属于public company这种形式。应该说英国原 来历史上也有一种无限公司，所以它的公司形式就是无限公司，刚才 说的两种，美国大体遵循这种模式。美国叫co-operation，这种 co-opera

20、tion也分成一部分向社会来募集，不向社会募集叫close co-operation。但是我们注意到美国在1996年颁布一个统一有限责任公司，这 是个很有意思的现象。1996年颁布离现在只有9年，也就是10年都 不到，而公司发展往往是越后成立的公司越具有生命力。美国的这样 的公司形态我们可以看到它简称为LC，或者简称LLC，有限责任公司， 当然这种公司的规模都比较小，有意思的是这样的公司它的出资人， 既不像传统的公司出资人叫股东，也不像合伙人出资叫合伙人，而是 用另外一个词member。另外这种公司的管理模式也很灵活，我们知 道按照传统的公司法设立的公司，它的组织形态、股东会、董事 会、监事会

21、，美国没有监事会，但是股东会、董事会，包括里面一些 组织机构法律规定得非常严格，因为既然股东要承担有限责任，国家 就要对你的管理模式做出严格的规制。而这种公司管理模式很灵活， 可以不搞董事会，像合伙一样找其中一个出资人或经理人来管，甚至 这种公司还可以去找一个受托人把他的财产管理起来，所以我们可以 看到美国发展到今天的时候，这个公司的形态，中小企业的管理模式、 出资形态都越来越任意化，其中最重要的一个特点我问美国教授，这 种公司出现最大的优点是这种公司既是独立的法人，出资人又承担有 限责任，但是它的纳税、税负是按照合伙来缴税的，这什么意思？因 为独资企业跟合伙企业本身不具备法人资格，它是企业但

22、不是企业法 人，所以它的纳税是按合伙来纳税，因为它不是独立的法人，也就是 合伙人作为财产的所有人来交所得税，而没有企业作为法人的所得税。而公司则不然，公司本身作为独立的法人，公司本身要交它的所 得税，而公司的股东分红以后，要交公司股东的所得税，在这个意义 上来说，公司的所得税是两重税，公司作为法人的纳税，和公司的股 东作为出资人的所得税，而合伙不是这样。这样的公司形态就使它的税负相当于一个合伙企业，人们就愿意采取这种形式。第四节从美国的公司法发展看现代公司发展的趋势从美国的这种公司法发展我们又会看到现在公司发展的几个 趋势：第一，美国当然愿意承担有限责任而不是无限责任，合伙是无 限责任太厉害，

23、这样的一个最后出现的有限公司，出资人是有限责任，但是管理模式几乎跟合伙差不多。第二，任何一个国家为了能够吸引人出资，为了能够更多的来举 办上市企业，有了更多的上市企业，才可以把经济搞上去；有了更多 的上市企业，才有更多的国家的税收；有了更多的上市企业，才有更 多的人就业，能够吸收劳动力。所以在这个意义上来说，兴办企业是 国家经济发展一个重要的东西，前提是首先要兴办，然后再来规范， 不允许你兴办，兴办的条件很低，根本兴办起来各种的条件，人们望 而生畏，不敢办这样的企业，怎么发展经济呢？怎么能有更多的人就 业呢？国家何来的税收呢？从这个意义上说，国家要放宽设立公司的 条件，美国这样一个英美法国家连

24、最低注册资本额都没有，现在设立 的公司又出现这样一种公司形态，设立公司很方便，甚至有些人现在 不愿到美国，还愿意到加勒比海去设立，因为那地方的设立条件更方 便，所以从这个意义上来说，我们可以说降低公司的门槛，这又是一 个必然的趋势。我们这次公司法也是遵循这么一个世界的趋势。 日本是属于大陆法的国家，但是日本公司法经常修改，最近他们又要 修改，听说其中有一个修改准备把像有限公司这样的最低注册资本额 都不要了，我们香港也没有最低注册资本额。所以有人对于我们公司 为什么从有限公司，从50万降到3万怀疑，既然是一个以资本作为 信用的公司，不提高注册资本反而要降低呢？既然是以资本作为信用 的公司，当然注

25、册资本越高越有信用，为什么要降低？这是个世界趋 势，也就是说，我们看一个公司信用不仅仅看它的注册资本多少，要综合起来看它各方面的信用。第三，从美国的情况来看，我们又可以看到第三点很重要的，这 就是要给企业更多的自主权，或者说让公司有更多的自治、自律的地 位，给公司更宽泛的环境，可以通过章程自己规定。像我讲的1996 年美国的公司，自治性、自律性相当强，愿意采取什么方式采取什么 方式，管理模式可以不要董事会，找一个经理人管理，找一个股东管 也可以，找一个托管人管也可以，都可以章程自己规定。从这个意义 上来说，给了企业更多的自治自律的空间，又是一个很重要的实践趋 势。我们这次公司法修改就有一个很重

26、要的，许多东西允许在章 程中自己去做规定，但是我们仍然有些东西不能够，公司作为治理结 构，像股东会、董事会、监事会在我们公司法里面是强制性的法 定主义，但是在世界潮流来看，有一些越来越任意。比如说我们现在 公司法里面没有写CEO,可是有些公司准备搞CEO, CEO可以不 可以？我们的公司法在这一点上是带有放宽性的，没写并不禁止， 但是不能够没有监事会，不能没有董事会，不能不搞股东会，这不行。所以，美国的发展第三点可以看出来，叫做自由空间。第四，应该看到从美国公司发展到今天，很注意它的税务，如果 税比较重当然人们望而生畏，为什么合伙跟独资比较简易呢？因为它 是合同形式，合伙是合同形式，独资不是，

27、独资是个人的财产，所以 他本身应该说这种税负就相当于个人的财产，独资是个人的财产，合 伙也相当于个人的财产，个人的财产按个人所得来纳税，这个意义来 说我们要考虑。最近美国颁布一个法律，把由国外到美国投资的企业 税负降到5%，可见它也在通过减少税负的方法吸引它在境外的人到 美国进行投资。我们也要考虑这个问题，当然这个问题不是公司法 里面规定的，包括其他的一些。我们现在对于三资企业的税负和我们 自己国内的投资企业税负还不平等，我们的国内企业税负还要高于三 资企业的税负，这也需要改变。所以我们可以说从世界发展的角度， 我们有一个大概的回顾的历史轨迹，从动态的趋势来看，顺带我们也 可以得出这么一些结论

28、，这是第一个问题，从世界的视角看法律制度的发展。第二章从中国改革开放的视角看公司制度第一节我国公司法的发展形式从我们国家的公司发展来看，应该说新中国成立以后，公司制度 只是保留下来，还有一些私营的企业采取有限公司胜过股份公司这种 形式。但是随着我们国家逐渐社会主义改造以后，真正属于有限公司 和股份公司这种企业形态已经都不存在了，变成国有企业。在这个意 义上我们可以看出我们历史发展重要的轨迹，那就是从这段发展可以 看出来百分之百的公有经济，百分之百的所有制的形式是不可能出现 有限公司和股份公司这种形态的，股份公司，有限公司基本上是一种 混合所有制，或者叫做许多人来出资，两个以上出资，而这两个以上

29、 出资是不同，在西方是私有制情况下，在中国那就必须是公有和其他 的所有制的混合，或者是完全是民营的，这样一种企业形态，国有独 资公司作为一种极其例外的形态。所以在这个意义上来说，我们可以 说只有在改革开放以后，我们允许私人资本的发展，提出国有企业改 制，向股份制改制，其实在这个条件下，在这个基础下，我们才会出 现现在的公司法中的公司。在这个意义上，我们可以说改革开放 以来的中国的公司法是循着两条轨迹发展的，一条的轨迹是国有 企业改制，使国有企业更有活力，国有企业原来都是百分之百国家的， 国家把财产授权给企业经营，国家委派经理去管，这种模式它的活力 不行，要变成国家作为资本，国有资本去投入，按照

30、资本的规律去经 营，而不是按照行政管理的办法去经营，我想这是大家都看得到的，我们改革开放以来遵循的第一个轨迹，就是公司法的生存和需求 考虑到国有企业改制，这是第一位的。第二位的显然就是改革开放以来，我们也需要有更多的企业存 在，我们要有更多的私营企业存在，民营资本的存在，吸收民营的投 资当然不愿意搞独资承担无限责任，也不愿去搞合伙承担连带无限责 任，当然希望有一种最适合发展的形态，像公司这样，出资额也不算 太大，承担的是有限责任，能够使他的利益得到保障的企业形态。所 以应该说这是由于我们改制的需要和发展私营企业，民营企业的发展 这么一个东西存在的，我们现在的公司法，不是修改以后的公 司法，大家

31、可以看到第一个痕迹是很明显的，就是国有企业改制的 这个痕迹很明显。现在我们公司法第七条讲国有企业改制应当怎 么样，股份公司里面有一条，股份公司如果是国有企业改制的时候， 发起人可以为一人，就是国有企业，甚至我们上市公司里面的一些问 题，都是靠国有企业，国有企业上市连续三年盈利可以考虑到原来， 国有企业的时候当时的盈利的情况，这是中国的公司法和外国公 司法一个最大的差别，就是我们的公司法里面保留了很多国有企业改制的痕迹。我想这一条在这次公司法修改的时候已经都划掉了，这就说 明我们这次公司法修改就公司制度的发展的角度来看，已经是说 经过十年以后，国有企业的改制的问题基本解决，或者我们的公司 法也没

32、有必要专门作为一部国有企业改制的公司法，或者主要 作为一个国有企业改制的公司法，公司法应该是作为一种任 何的资本投入设立公司完全平等的一部公司法，如果有国有企业 特别的痕迹，容易造成股权的不平等。我们公司法真正的起草是 1983年，到1993年通过，那个时候就经历十年的路程，在那段时间， 我们没有公司法的时候，叫什么呢？当时国家体改委颁布两个规 范意见，一个叫有限责任公司规范意见，一个叫股份公司规范意见， 在这两个规范意见里面，都把股东的地位分成国有股、法人股、个人 股和外资股，也可以说根据投资的主体，实际上我们也就是这四个主 体，国家作为股东，法人作为股东，自然人个人作为股东和外商作为股东-

33、B股。为什么93年通过的、94年生效的公司法，在写条文的时候， 没有把四种的股东，四种股权再写进去呢？我想这有一个很重要的考 虑，如果要是股东地位都平等就不必要写进去，如果要写进去就意味 着股东地位的不平等，而世界各国股东地位平等是一个很重要的原 则，而我们实际上国家股、法人股、个人股，或者叫完全流通股、A 股、外商的股、B股，实际上是不平等的，国有股不能够流通，法人 股流通只在一定很小的范围，个人的持股是A股完全流通，而外国人 持的B股权利义务又不一样。按道理来说，任何一个股东所持有的股 份，或者任何一个股东的出资，他的地位、权利、义务、利益都应该 是一样的，或者叫同股同权，同股同价，同股同

34、利，当然同股同价应 该发行相同，而我们实际上是不平等的。现在我们在搞的国有股股权 分制，股东权利才逐渐走向平等，但是A股和B股还是不平等，还仍 然存在着很多不平等。所以，国有股为核心的就容易产生国有股的股 权和其他的股权不平等，实际上我们这么多年来大家可以看到，国有 股的股权和其他股权不平等，国有股股权有吃亏的地方也有有利的地 方，但是这个不符合法律的规定，所以，我们必须要把这么一个东西解决。这次的公司法不把它看作一个国有企业改制的公司法， 也不看作国有股股权具有特殊地位的公司法，国有股股权地位跟 大家应该一样的，所以你们看到原来的公司法第四条有一句很重 要的话，有人把它看成很重要，说公司里面

35、的国有财产属于国家所有， 这条出来以后很多人有争议，公司里面的国有的财产属国家所有，公 司里面的私人财产难道不是属于私人所有吗？为什么不行？为什么 要强调国家的财产国家所有？第二个，公司法里面写的“国家财 产属于国家所有”，也不通，公司里面哪个是国家财产？国家投入财 产已经变成国有股了，只能说这部分国有股属于国家所有，怎么能讲 国有财产属于国家所有？所以这次公司法大家可以看到，这种强 调国有财产特殊保护，国有财产有特殊地位的都划掉了，都应该是平等的。第二节国有独资公司改革的历史痕迹还有一个很重要的就是国有独资公司。国有独资 公司是一个很独特的东西，当时在公司法起草的时候，曾经考虑 这部分的国有

36、独资公司写不写，但是考虑到中国的历史发展，我们在 公司法制定之前，就有大量的国有独资公司存在，我们当初的国 有企业，包括我们一些大型的国有企业，当初的外经贸部下面这么多 的进出口公司，我们的首钢、鞍钢、宝钢，下面都有许多他们独资设 立的公司，但是这种独资设立的公司完全是按照全民所有制工业企业 法设立的公司，这种公司不是公司法中的公司，要变成公司法 的公司，我们原来讲有限公司就是2到50个人，不允许一人公司， 但是国有独资公司考虑到国有企业改制非常重要的一种渠道，所以把 它写进去。原来的一些大型国有企业，国家认为很重要，可以不可以 仍然是作为一个国有独资公司出现呢？公司法修改的时候，在这个问题上

37、，应该说也有不同的意见。原来我们的总理朱镕基同志就曾经提到过，公司法修改的时 候，国有独资公司这一部分怎么办呢？将来是单独作为一个法，还是 写进在公司法里面？世界有许多关于国有独资的是单独立法的也 有，所以这个应该说从我们历史发展到今天，我们可以看到在公司里 面保留一个国有改制，或者国有企业转化，作为公司法中公司的， 仍然保留一个痕迹，而这次公司法修改之后还把它的含义逐渐扩 大一些，原来讲的国有独资公司必须是国家授权的，来行使国有股股 权的单位和部门，它来设立的公司，现在把这种国家授权的改为国家 和地方国资委授权的，都可以叫国有股份公司。我想这是考虑到我们 改革以来国有企业占相当大部分，国有企

38、业改制有这么一个国有独资 公司存在，仍然是一种特殊的形态。好在现在也没有什么不合理的地方，因为我们现在允许一个自然人的有限公司，一个法人的有限公司 都同时存在，要在这个意义上来说，也没有什么问题。第三节股东保护的诉权由于我们历史上形成这个特点，公司法的起草更多考虑到国 有企业改制的需要，所以在93年通过，94年生效的这部公司法 里面，我们又会看到另外一个重要的痕迹。这个痕迹就是对于股东保 护的诉权，或者包括股东的利益也好，债权人利益也好，保护他诉讼 中的权利，规定的相应的较少。我们光从条文来说只有111条，就是 如果股东会和董事会决议违法给股东造成损失，可以向人民法院提起 诉讼，当然实际上也有

39、其他一些条文，也可以提起诉讼。一部能够适 用的法律，如果没有诉权的保护，没有规定在什么情况下可以向法院 提起诉讼，没有规定在他的权利受到侵犯的时候，可以向法院提起诉讼，保护自己的权利，这部法律就会形成很大的欠缺。由于过去考虑更多的是改制的需要，恐怕人们也不会想到在国有 企业改制里面还有诉讼纠纷，要到法院去解决，更多的想到这些问题 可能行政部门或者其他有关部门就能解决这个问题。但是我们作为一 部公司法来出现，这个问题必须要解决。所以，我们概括起来可 以说，从中国改革开放的发展历史来看，它更多是考虑国有企业改制， 更多考虑到这方面的需求，所以忽略了刚才所说的这两个方面的问 题，由此大家可以看到，我

40、们现在可以说这部公司法的修改，具 有一个时代的意义，就是意味着它不仅仅是国有企业的改制，而且国 有企业的改制已经基本完成，现在要面向更高水平的公司法，能 够站在一个平等的地位，平等的吸收各方面的投资，不管外国投资， 不管国有资本投资，不管民营资本的投资都是一样。面对着这么一个 东西，我们走向国际竞争，能够站在一个更高的角度，来使得我们公 司法的完善符合国际的要求，达到这么一个水平。这是我讲的第二个问题。第三章 从企业形态的视角看公司法的发展我们知道任何一个国家企业形态都是多样的，绝不会只有一种企 业的形态。我刚才从欧洲国家，美国的角度发展来看，我们看到西方 国家的企业形态的多样化，我们国家的企

41、业形态有哪些种呢？我们在 了解公司制度的时候，同样要对于我们国家现在企业的形态，要有一 个全面的了解，而且要对这种企业形态之间的利弊、得失做一个分析。第一节我国企业状态的划分标准一讲企业形态必然有一个划分标准，按什么来划分企业。我们国 家现在有三种情况来划分企业，或者有三个标准来划分企业。第一个 划分企业的标准就是按所有制来划分，这是从建国49年到现在，我 们50多年来一直沿用的最主要、最根本的一种划分企业的方式。按 所有制划分企业就是有四类企业：国有企业、集体企业、私营企业和 个体，还只能叫户，不能叫企业。按照我们的民法通则，个体是 叫个体工商户，现在一个正式文件里面，个体仍然是被称为户，而

42、不 用企业这个字。按所有制来划分的企业，应该说本身具有不平等的因 素，按所有制来划分本身就并不平等，按所有制来划分我们能不能说 国有企业就必然占了很大的优势呢？或者说我们的政策各个方面都 向国有企业去倾斜呢？按所有制来划分不见得对国有企业必然是好 处，我们随便举几个例子来说。香港不久前发生过一个案子，这个案子是香港的一家公司告我 们三大航空公司，中国国际航空公司，中国南方航空公司和中国东方 航空公司，本来这个案子应该是在我们内地的法院来审理，但是香港 的公司就在香港的法院提出诉讼，他希望能够在香港法院审理。当然 在香港法院审理可能更有利于这家在香港的公司，但是香港的法院能 不能在香港受理这个案

43、子呢？香港的法律有这么一条规定，如果当事 人能够证明在香港以外的地区的法院受理不能够得到公平的审理的 话，这个案子香港可以受理，这样的话香港法院就让原告和被告各找 一个懂得中国法律的人提出法律意见。香港的法院提了两个问题，其 中一个问题就是中国的法院对于国有企业，国有财产有没有特殊保 护，原告找了一个懂得中国法的专家写一个意见，被告请的律师事务 所由我写一个法律意见，我看到原告所请的专家意见里面就认为中国 现在的法院就是对国有企业有特殊保护，他举了一些很多在当时报纸 上发表的公开的东西，其中有些是法院院长的公开讲话，他都搜集了， 而其中法院院长不少人的讲话里面，引用这样一句话，法院院长讲： 我

44、们的法院要为国有企业保驾护航。香港法院就拿这个作为理由，中 国的法院公开在报上说要为国有企业保驾护航，所以这个案子不能在 内地受理，应该在香港受理，就是作为这个理由。我想，我们现在老 以为国有企业应该作为特殊保护，国有企业特殊地位，在我们实践中 打了一些案子，包括在南非的一些案子，有些法院就认为国有企业是 国家财产，既然是国家财产国家就要承担责任，在这个意义上说，按 所有制的划分，在国际国内也会引起一些不必要的纠纷。现在我们提出来国有企业的改制应当在2010年以前来完成，这 就说明国有企业的改制有时间界限。2010年完成改制意味着什么？ 意味着国有企业按照全民所有制工业企业法，那个国有企业不存

45、在， 但是改制成为公司以后，国有企业、国有财产就变成国有股，以公司 的形态来存在，所以我们要认识到国有企业的改制和最后的完成，这 是我们非常重要的一个考虑。集体企业也可以说已经都改制差不多， 原来有的改制成为农村的改为股份合作制企业，有的改成有限公司， 苏南的模式有的改为股份公司，甚至也有一些好的变为上市公司。而 私人企业从概念上说来，应该也不存在，因为国务院的私营企业条例 里面规定私营企业是三种形式，独资、合伙和有限公司，而现在独资 有个人独资企业法，合伙有合伙企业法，有限公司有有限 公司法，在这个意义上来说，传统概念上的国务院的条例里面所讲 的私营企业也不存在了。个体应该说现在也发展成为两

46、种，一个个体作为户来存在的话， 有的已经成为企业，个人独资企业法明确讲个人独资成为企业他的法 律地位如何，这也明确一些。将来必然还有一部分个人的个体不作为 企业形态来出现，比如摆摊的摊贩，他将由另外各地方自己的有关摊 贩的一些办法，他的纳税、经营有另外一套办法。所以我们可以说， 按所有制来划分企业这种方式，在我们国家现在虽然工商注册等等仍然还有，但是这样的形式逐渐要走向历史的终结。我们国家还有第二种的企业划分的形式，那就是按照外商投资的 形态来划分。按照外商投资来划分，我们还有三种企业，中外合资企 业、中外合作企业和外商独资企业，这三种企业也有各自的法律规定。 中外合资企业是采取有限公司的形式

47、，经过外经贸部门批准，现在的 商务部批准也可以成为股份公司，个别还成为上市公司，所以这次公 司法和原来的公司法一样，没有修改前一样，仍然保留了，我 们的公司法仍然适用于三资企业，不是指外商独资企业，是指三 资企业里面，中外合资，中外合作，这两种企业里面具有有限公司和 股份公司这种形式的，当然也适用。中外合作企业里面有的是具备法 人资格，有的不具备法人资格，具备法人资格的就是有限公司，这也 是很明确的，至于外商独资企业在中国的地位我们给予他法人的资格，没有说他是有限公司还是股份公司。我刚才讲到公司法里面讲了，公司法适用于外商投资的 有限公司和股份公司，但是外商投资企业法里面有专门规定的又适用 于

48、那个法，这就面临着现在适用于公司法的一个难题，也就是说， 外商投资的企业既适用公司法，又适用有关外商投资的三个单行 法，哪三个单行法有独资规定的？有特别规定的依照它，没有规定的 仍然可以适用公司法，这就在实践中产生一系列争论的问题。三 资企业法有单独的规定，特别是中外合资，中外合作企业法，有单独 规定的很明确。比如从组织行为来说，三资企业它没有股东会，没有 监事会完全可以，只有一个董事会，但是涉及到股东的一些权利，涉 及到高级管理人员的责任的问题，哪些是用公司法，那些不适用 公司法，在实践中发生争议之后很难解决。所以这次公司法 修改的时候，也有人提出来建议，是不是趁此机会把三资企业法废除 了。

49、也就是说外商投资的三个法律，它如果适用于公司法的有关 规定，应该跟公司法有关规定一样，至于受到外商投资利益的保 护，它的优惠的待遇，外商的企业它的外汇怎么汇出国外，它的利益 怎么保护，有专门的法律规定，至于企业的组织法应该统一起来，这 个思想是对的，早晚我们三个外商投资企业法都要废除，我们要进入 统一的一个划分企业的模式，不能够在外商投资企业再来划分，但是 今天看起来，为时还过早一点。因为现在如果我们把外商投资的这几 个企业法做某些改变，或者不要了，会引起外商的不安、震动，是不 是我们对外商投资的政策有所改变。但是我们应该看到企业的划分不 能够仅仅是因为投资者主体不同来划分一种企业，而这种企业

50、的形式 又跟我们现在的公司制度重合，这是不太合理的现象。这样我们可以 看到第一类划分的企业，按所有制的划分将终止，按外商投资的划分的三种企业，将来迟早也要改变。第三种就是未来主流的一种划分企业的方式，作为主流的或者我 们最主要的、将来唯一的一种划分企业，我想这就是按出资的形态来 划分，出资的形态有独资、合资，根据它的独还是合，是什么性质的 合来划分。出资形态变化也和它的法人形态有关系，那就是这个企业 具备法人资格还是不具备，要区别它是法人还是非法人，是法人或不 是法人，涉及到税收其他的国家管制，对于有法人资格的企业的登记、 管理的模式更严一些，而非法人是按照合同的形式，虽然也要到工商注册，但是

51、它的内部组织结构、权利结构松散。第三个要考虑它的责任形态，由于是不是法人，由于出资形态不 一样，也会影响到责任的形态。这个责任形态就是有限责任还是无限 责任呢？还是连带无限责任呢？还是一部分人承担有限责任，一部分 人承担无限责任呢？从责任形态来说也不一样。所以我们可以说未来 或者现在我们正在采取的划分企业的模式，就是以出资形态为主，考虑到它的法人形态，乃至于责任形态，来划分这个企业。首先我刚才说，如果我们是按照出资形态来看，这个出资就有一 个独资还是合资，独当然有三种独资，一个是自然人独资，一个是法 人独资，一个是国家独资。在独资这个问题上，我们可以看到，公 司法里面的变化痕迹和世界发展潮流的

52、痕迹，独资我们自然人独资， 现在有两种形式，一个是个人独资企业法里面规定的个人独资，这个 里面的独资出资人是要承担无限责任的，他的财产完全属于自己，注 册资本没有限制，你愿意注册多少都成，没有注册资本都可以，财产 都是你的，也无所谓注册资本真实，抽逃资本的问题，今天这个企业 需要我拿进一百万，明天需要又拿回一百万，谁也管不着，财产就是 你的，个人独资企业的财产就是个人的财产，我财产可以赠与可以继 承，谁也管不着，世界各国对于个人独资企业几乎都没有专门法律规 定。我们有一个专门法律个人独资企业法，为什么不需要做规定？ 就是个人独资企业的财产就是个人，私人的财产，私人财产还需要什 么专门法律？私人

53、财产无非就是像民法典或者物权法里面，属于私人 的财产就是你的，可以完全支配，就是一样的道理，所以在这个意义 上来说，如果登记的个人独资企业，承担的就是无限责任，不具备法人资格。今天允许个人办有限责任公司，一个自然人办有限责任公司，又 是法人形态，因为公司注册登记的是法人，而出资人是承担的有限责 任，这两个界限必须要划清，所以在我们现在一个个人出资，既可以 办成一个无限责任的个人独资企业，也可以办成为一个有限责任的有 限公司。当然谁都会说任何人愿意承担有限责任，谁愿意承担无限责 任呢？但是法律上要有界限。这就是这次公司法立法对于个人独 资企业做了许多明文的规定，涉及到设立的数量不能设立一个下面再

54、 设，一个自然人也不能同时再设许多个一人的公司，有限责任公司， 每年的财产状况的审计，特别规定如果在这种个人的独资的有限公司 里面，如果个人的财产跟企业的财产不能划分，不能证明划分了，企 业的财产随便拿为自己，如果把企业财产仍然看作个人的财产，这时 候你要承担的是对公司的连带责任，公司欠多少钱，你要来偿还，这 个连带责任实际上就是无限责任，公司还不了，你出资人拿全部财产 承担，所以我们的公司法虽然允许一人的有限公司，但是又规定 一些限制性的条款，不能够越过这个界限，一旦越过这个界限，你要 像个人独资企业那样承担无限责任，对这个企业的债务承担无限责任，这就是我们从法律上来说，允许个人独资的两种情

55、况。法人独资跟个人独资差不多，原来也不允许，但是法人没有原来 的法人独资企业，但是我们要看到，历史上形成到今天，我们社会上 还仍然存在大量的按照原有的企业法，也就是全民所有制工业企业 法，按照那个企业法设立的一个法人独资公司，数量非常多。很多国 有企业百分之百有出资的公司，但是这种公司并不是公司法的公 司，这种公司在工商注册也不是写的有限公司或者股份公司，而这样 的公司在工商注册，仍然写的是全民所有制，它的财产属于全民所有 制，是按照全民所有制工业企业法来登记的，现在也不再登记了，所 以我们可以看到一个法人的独资，现在有两种，一个是历史上遗留下 来的，按照全民所有制工业企业法注册登记，在工商部

56、门拿的财产性 质是全民所有制，而不叫做有限公司或者股份公司，这样的一种公司， 过去我们把这个叫国有公司，它并不是公司法的公司，这点要分 清楚。第二，公司法生效修改以后，我们又允许法人来办一个独 资的有限责任公司，而这种公司在工商注册时应该注册为有限公司， 虽然是一个法人独资的，工商注册的时候就注明不一样，因此我们看 到法人独资也有按照公司法注册的法人一人公司，和原来依照企 业法注册登记的法人的，特别是国有企业设立的，独资设立的公司。国有独资公司没变，仍然保留了，所以从独的情况来看是这样的。出资的形态还有一种是合，合资的情况当然不一样，合是两个以 上的人出资，它的法律关系就要发生变化了，世界各国

57、合有几种呢？ 合也有三种：人合、资合、劳合。我想搞工商登记的也好，国家涉及 的企业管理的也好，企业的管理人员也好，一定要看到这三种合的基 本含义是什么。人合就是按人的信用的联合，按人的信用联合，从法 律上说就是无限责任，而这样的无限责任的形态就是无限公司和普通 合伙，我们现在合伙法里面规定的普通合伙，所有的合伙人承担连带 无限责任，叫普通合伙，外国就叫GP。而我们国家现在有合伙企业 法是这形式，外国还有无限公司，在香港如果有一家企业，其中是李 嘉诚出资，哪怕李嘉诚只出资一百港币，但如果是人合性质的，它的 信用是非常高的，因为它是所有的合伙人、全体的合伙人在无限公司 里面，是所有的股东的信用作为

58、公司的信用，所有的股东的信用，所 有出资人信用作为公司的信用，公司的注册资本哪怕只有一千港币， 其中李嘉诚出了一百港币，信用就不得了，因为李嘉诚拿他的全部财 产，个人的信用作为最后承担责任的方式。所以这样一种公司它的特 点是这样，这样的公司管理模式显然不能够按资本来投票，不能说李 嘉诚出资1/10就只有1/10的票。也不能按人头投票，不能说这个无 限公司或者合伙里面，有五个股东，李嘉诚只有1/5,他投1/5的票， 既不能按人头投票，也不能按资本投票，在重大事务上必须一致通过， 因为如果要承担责任的话，任何一个股东，任何一个合伙人要承担连 带责任。第二，资合。资合是以资本作为信用，靠资本作为纽带

59、联合起来 的公司，这样的企业。我们国家现在的公司法就是资合性质的。 资合是两种形式，有限公司和股份公司。有限公司和股份公司都是资 合的，但是其中又不一样，股份公司它是完全资合的形式，为什么叫 完全资合？股份公司发行的是股票，股票应该能自由流通，但是我们 国家现在名义上说完全资合，但实际上没有做到完全资合，因为国有 股、法人股还有些不能流通，但是正在朝这方面改，而有限公司通常 把它叫资合的公司，又具有人合性质的。现在有的公司法里面把 有限公司叫做人合性质的公司我不同意，我们应该说有限公司主流仍 然资本性质，资本作为信用，股东只是以资本为限承担责任，公司也 是以它的全部资本，全部资产对外承担责任，

60、但是他具有人合的某种性质，人数的有限刚才讲了，股权转让的限制。第三，劳合，也叫劳动组合。劳动组合的特点是什么？劳动组合 的特点就是合作社，它不是以资本作为流动，是以劳动作为纽带。我 们国家现在正在制订合作企业法，叫合伙社也好，合伙企业也好，我 们仍然有信用合作社，供销合作社，怎么使得真正作为一种劳动组合 的性质，以劳动者的互助，劳动者的联合，这个很重要。所以，我们可以看到合是这三种合。除了这三种合还有两种的两合，第一个两合就是资合和人合的两 合，这就是我讲的大陆法叫两合公司，美国叫有限合伙，而这样的一 种形式在我们现在的法律里面，合伙企业法里面没有，原来合伙企业 法里面有一章专门讲有限合伙，但