孙鹏教授 九民纪要

1、全国民商事审判工作会议纪要的理解与适用（合同篇）西南政法大学孙鹏教授一违反强制性规定的合同效力（一）强制性规定的范围排除无权变动条件规范：（1）法律规定：物权法191条第二款：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。八民纪要13、14条认定，上述规定非效力性强制性规定；孙鹏教授：上述规定非强制性规定；民法典（草案）第406条：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产；抵押人转让抵押财产的,应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人

2、所有，不足部分由债务人清偿。（2）理由：抵押人与受让人达成合意，但抵押权人或登记机关不允许，抵押人无法形成侵权；立法论来看，抵押权人许可与否不影响抵押物转让的效力，转移后抵押权并不灭失，依旧可优先受偿；排除私法权限规范（1）法律规定：公司法的越权代理效力要与合同法50条和民法总则61条配合使用；公司法第十六条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人

3、支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。合同法第五十条：第五十条【法定代表人越权行为】法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外（相对人恶意），该代表行为有效。民法总则第六十一条第三款：法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。（2）私法权限规范要依据代理权、代表权、决议瑕疵外部效力（相对人善恶）判断；排除生效控制规范（1）法律规定：民法总则第136条第一款第一百三十六条【民事法律行为生效时间】民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

4、合同法第四十四条【合同的生效】依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。（3）对生效控制规范的定位：孙鹏教授：并非效力待定，而应当属于有效尚未生效的范畴；效力待定一般是由于合同有瑕疵邙限制行为能力、无权代理、无权处分）；而有效说明合同无瑕疵，只是缺少生效要件；效力待定会出现追认后依然效力依然未作出判断的情形:十三岁的张三签订采矿权转让合同，其父亲确认后，效力依然“待定”，尚需要土地局批准；（二）典型效力强制性规范行为禁止：（1）杀人、贩毒、赌博、洗钱；器官、毒品、枪支买卖等；（2）违反土地管理法之耕地保护和用途管制，让渡农地从事非农建设资格管制

5、：资格管制：（1）金融秩序：违反银行业监督管理法第19条职业放贷（未经银行业监督管理机构批准，设立银行业金融机构或从事银行业金融机构的业务活动）；违反证券法第142条场外配资（除依法取得融资融券资格的证券公司外，不得为用资人配资）。（2）公共安全：违反建筑法，无施工资质承揽工程（建设工程施工合同解释（一）第1条第1项、第4条）；违反危险化学物品安全管理条例，无危化证经营。（3）非法转让特许资质：出借建筑资质（建设工程施工合同解释（一）第1条第2项）；出租危化证。缔约方式：违反招标投标法第3条（建设工程施工合同解释（一）第1条第3项）。招标投标法第3条：大型基础设施和公用事业等关系公共利益和公众

6、安全的项目、全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目、使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目的勘察、设计、施工、监理以及有关重要设备、材料等的采购，必须进行招标。（三）典型管理强制性规范：单方约束规范违反教育法第44条第2项“遵守学生行为规范”，参加社会活动；例：北京高院（2013）高民终字第1164号窦骁与北京新画面影业有限公司演出经纪合同纠纷案。违反储蓄管理条例第23条“储蓄机构不得擅自变动存款利率”办理存款；例：广东梅州中院（2009）梅中法民二终字第75号梅州市梅江区农村信用合作联社江南信用社诉罗苑玲储蓄合同纠纷案（八年期存款）。违反公务员法第59条第16项“公务员不得从事营利

7、活动”经商；例：最高法院（2017）最高法民申3637号康风江民间借贷纠纷案。违反商业特许经营管理条例第7条第2款“特许人2店1年”特许；例：最高法院2010民三他字第18号关于不具备“拥有至少2个直营店并且经营时间超过1年”的特许人所签订的特许经营合同是否有效的复函违反通常经营范围、交易时间（商店关门）、交易数量（超越信贷规模）；例：娱乐场所凌晨两点之后不得营业；（四）综合考量与弹性判断违法与合同内容的关联性（1）不影响合同效力：违法行为在合同之后：买卖汽车用于抢劫；违法行为在合同之前：浓浓油烟下的烤鱼与喧闹的食客。违法行为在合同履行期间内：土地转让合同为农业用地，但在履行的过程中，张三用作

8、了建设用地；（2）影响效力：合同内容具有违法性；客观上是否损害规范旨在保护的公共利益例：无生育能力之近亲结婚或生育孩子完全健康。（五）违反规章+背俗无效民法总则第一百五十三条【违反强制性规定与违背公序良俗的民事法律行为的效力】违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。合同法第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的

9、强制性规定。二法人印章对合同效力之影响（一）对法人发生拘束力非法定代表人之董事长兼股东私刻公章（表见代理）法律规定：例：最高法院（2016）民申第733号游斌琼与福建省万翔房地产开发有限公司、翁炎金等民间借贷纠纷案。外人私刻公章，伪造保单，员工在营业场所销售（职务代理）例：最高法院公报2012年第3期刘雷诉汪维剑、朱开荣、天安保险盐城中心支公司交通事故人身损害赔偿纠纷案。挂靠人私刻公章（职务代理）例：最高法院（2015）民申字第3402号湛江市第一建筑工程公司诉白增江租赁合同纠纷案无行为人签名或无法证明签名人代表（理）权+法人曾用非备案公章例：最高法院（2013）民提字第248号中国工商银行股

10、份有限公司景德镇分行与景德镇市鑫桥公路开发有限公司等借款合同纠纷案。无行为人签名或无法证明签名人代表（理）权+法人使用多枚公章（原告举证责任）+法人不能证明被人伪造（法人举证责任）例：最高法院（2016）民申519号湖南宏欣投资有限公司诉湖南鑫都大酒店有限公司等物权保护纠纷案。（二）对法人不发生拘束力法定代表人越权代表+承担代表人债务+私刻公章例：最高法院（2012）民提字第208号宁波绣丰彩印实业有限公司、浙江杭州湾汽配机电市场经营服务有限公司、慈溪逍新投资咨询有限公司、慈溪逍新汽配贸易有限公司、慈溪市一得工贸有限公司、孙跃生合同纠纷案。法定代表人越权代表+公司为代表人债务担保+私刻公章例：

11、最高法院（2014）民提字第165号沈阳水泥机械有限公司与朝阳银行股份有限公司龙城支行、辽宁水泥工业设计院（朝阳金鹏电子实业有限公司、朝阳重型建材技术装备公司）借款合同纠纷案。法定代表人越权代表+承担代表人债务（或为其债务担保）+真实公章；（三）结论有权代理：合同效果归属与公章真实性无关；无权代理与恶意相对人：合同效果归属与公章真实性无关；无人或无权与善意相对人：合同效果归属需要公章真实性或推定真实性；例：张三并非甲公司的法定代表人或代理人，张三以甲公司的名义与乙公司签订合同。乙公司后来起诉甲公司，若公章为甲公司的章，则合同有效；若公章非家公司的，则乙公司（原告）需要证明甲公司在其他合同上用过

12、此章并履行，则合同有效；若之前并为用过此章，则乙公司证明甲公司长期使用两个以上（含本数）的印章，则合同有效；若甲公司可以证明此印章为张三和甲公司以外的第三人所伪造，则合同无效。原告举证责任：（在任意“V”处证明即可使被告入罪）印章真实原告举证责任印直不真实複告靈用章+圈穴視告不史习惴M被告举证责任：证明印章被伪造（难度大），即可出罪；4.公章判断依附于相对人善恶三合同“无效”时增值利益的分配（一）纯增值利益：以非法转让宅基地后被征用补偿为例1.分享本质：缔约过失责任，赔偿买方缔约机会损失。2.司法政策：（1）全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用：考虑各自对无效的过错程度以及是否有从无效中获

13、益的因素，对试图利用无效获益的一方，可以考虑少分甚至不分。（2）上海高院关于审理农村宅基地房屋买卖纠纷案件的原则意见：充分考虑购房人重新购房的合理支出,购房人与出卖人按7：3左右比例分割补偿款增值部分。判例实践：判例普遍适用7:3比例，但也有提高和降低比例之判例。孙鹏教授：在征收拆迁补偿时，可考虑买方独享增值利益，卖方背信，且违法原因已消除四以物抵债之效力（一）履行期限届满后约定以物抵债债的更新与新债清偿（代物清偿协议）之区分*债的更新替代和消灭原债权债务；新债清偿仅仅增加履行方式，新债清偿实际履行前，原债权债务不消灭。未约定为债的更新，推定为新债清偿。*最高法院（2016）民终484号内蒙古兴华房地产有限责任公司与通州建总集团有限公司建设工程