改制“王牌”不能滥用

1、改制“王牌”不能滥用 用股份制重组国有资产，如同热浪扑面而来。凡有国有企业的都市，无人不谈股份制，无处不谈股份制。许多人认为这一举措表明我国的经济改革差不多放弃了“只有国营大中型企业才能救中国”的思路，实在是对政策的误读。对此还有一种目前确实是主流的“专家”诠释：“推断一个企业或某个经济单位是不是公有制性质，应遵循三个标准：出资者本身是否是劳动者；劳动方式是否以联合劳动为基础；在联合劳动的基础上是否实现了资本的联合。”这种对现代经济中资本性质归属的认识从本质上来讲，和“股份制到底姓社依旧姓资”一样，均属于“天堂的玫瑰花有没有刺”一类的问题。 早在八十年代末至九十年代初，股份制就已在国营企业中使

2、用过。但它的实践后果与理想目标并不一致。与九十年代初的“股份制改造”相比，时下“用股份制重组国有资产”的动机与目的显然有专门大的差异。最全然的差异在于改制的要紧动机不同。当年的股份制改造目标在于改善国有企业的经营机制(有许多国有企业虽经改制却未达到这一目标)，股份制本来的集资功能倒被放在次要地位。而现在的要紧动机却是筹集资金，目的是为了缓解银行危机。 目标决定动机，各地“用股份制重组国有资产”毫不模糊地指向“集资”这一目标。有的地点采纳让职工按职务等级认购；有的则采纳职工自己出一部分钞票(如百分之六十)，另一部分则由工会从公积金中补贴；有的则从职工工资中逐月扣除。 公有制的实现形式有多种多样，

3、十五大精神本来也只是提供一个思路，并没有提倡大伙儿一哄而上，千军万马去挤“股份制”这一条独木桥，各地还得依照自己的具体情形开药方解决国有企业的问题。实践中出现的这种现象，只能讲是打算经济体制时代的思维定势在起作用，一些地点政府缺乏按照中央精神独立考虑问题的能力。那个地点且不去谈运动式地用半强制手法让职工认购股票这一行为是否合适，只纯粹从长远一点的功利主义动身去讨论这种改造的实际效果。即使用股份制这种形式将社会资金筹集起来，还有个资金使用的效益问题，而后一点恰好是前几年股份制改造中出现的大问题。 国有企业的问题不仅是资金短缺，更重要的问题是资金的不良使用。而这一问题从根源上讲，是由于国有企业中财

4、产权利的私人化和财产责任的公有化。前些年用股份制对国有企业进行资产重组，目的确实是祛除这一病根，幸免资源白费。但由于股份制经济的运作对社会环境有其专门依靠性，而中国直到此刻也还只只是是“模拟市场经济体制”，由于这一点，许多股份公司在进行股份制改造以后，只是成了“翻牌公司”，治理机制未变，经营班子的产生方法依旧，这种“股份制公司”往往在将集来的资金用完后，又再次陷入与国有企业类似的困境。我曾写过一篇中国股份制：社会主义的免费午餐，谈到前几年股份制改造结果不理想的缘故在于高层决策者和经济学家们想到的是改变国有企业的经营机制，而企业的要紧目标则在于其集资功能(这一次“改制”事实上只是将地点与企业早就

5、想到的集资功能在全国范围内加以规模性地发挥而已)。在许多地点，前些年进行股份制改造的“意义”要紧在于给部分人提供了一顿“社会主义免费午餐”，让部分权力的不法使用者成功地进行了私人资本的原始积存。 以往股份制改造结果不理想的缘故在于： 一、没有建立有效约束经营者的外部机制。前几年“股份制”这张王牌失灵的缘故，要紧在于没有解决“企业无上级”的问题。在正统的股东主权模式中，经理层的无能、怠惰以及道德风险差不多上通过外部股东来校正的，外部股东要发挥作用，则要通过一个有效率的、具有评定公司价值和转移公司操纵权的功能的资本市场。除此之外，还要通过一些其它的制度安排，如竞争性的“买卖”经理人员和职工的劳动市

6、场。但我国目前的转轨经济中，竞争性的资本市场与劳务市场差不多上缺少的。改制后的企业经理层差不多上依旧通过上级行政命令指派，一些地区搞所谓“国有资产托付经营”，受托付人事实上也依旧由政府按任命干部的方式选择，同时差不多上是托付给原来的经营班子。“企业的最高权力机构”股东大会除了在制订分红方案时起点有限的作用之外，在选举企业董事会成员方面，事实上并未享有应有的权力。许多公司的股东大会还未召开，董事会已宣告成立。而且董事会成员往往由公司原经营班子和几个有关政府部门官员组成，董事长、总经理也由政府委派任命。许多地点的政府主管部门还沿袭以往对原来国有企业的治理模式，对股份制公司选举的董事、董事长随意指派

7、、调离。这就造成了董事会和经营班子合二而一、经营者确实是监督者的格局，所谓“监督作用”纯属子虚乌有。许多企业反映，由于董事长和总经理常由一人兼任，而董事会成员差不多上差不多上本企业的职工，全然管不了也管不到自己的顶头上司，实际上并不能参与、了解决策过程，形同虚设。 二、在董事会成员兼经理人员与企业财产之间，并没有建立起一种将财产权利和财产责任结合起来的机制，经理层还照样享有支配财产的权利却不用承担资产责任和财产损失，他们所要对之负责的事实上仍然是上级而不是股东。从近几年的实践来看，由于许多企业搞所谓“股份制改造”，其真正目的并非是为了“重塑企业机制”，而在于通过发行股票筹集资金解决困难(与现在

8、的目的并无二致)。这类企业在“改造”后往往确实是换一块牌子，人马依旧，机制未变，并未从低效运转的状态中解脱出来。唯一使人感到“耳目一新”的是在公司简介中有了一张模仿国外现代股份制企业的组织结构图。除了部分企业成功地利用集来的资金进行产品转向之外，许多企业都采取一种“瞒上不瞒下”的做法，对政府只要汇报自己如何通过努力改变了企业的治理机制，使政府主管部门有业绩向上申报就行，股金的运用则差不多上处于不受监控的状态。因此在资金的使用上就出现了如此那样的问题：有的将筹得的资金拿去放高利贷，有的拿去炒房地产、股票、期货。还有的企业在投资时，不遵照法定程序和募股书中对股东的承诺，随意支配资金，改变用途。由于

9、投资随意性专门大，许多企业的资金最后都被套在房地产、股票等项目上，经营困难。连股东的差不多利益都没法保证。据笔者调查，某一家在市场上颇有名望的股份制公司，其公司连年亏损。当总公司领导班子作出决定，规定凡连续亏损三年以上的公司经理在审计工作结束后就地免职，其下属的二级公司除两家和不人合营的公司之外，全资子公司的经理全部提出辞职。私下里有经理对其好友讲：留下来也没有太大的油水，自己已有实力独立出去干，没必要受免职之辱。有一些公司在“改造”成“内部股份公司”几年以后，因公司经营治理不善，股票迟迟不能上市，股东喷有烦言。公司因股票购买者多是得罪不起的“关系户”和本公司职员，便又将股票款悉数退回给股东。

10、珠海市当年狂炒“内部股”，许多人被套牢，且多年得不到任何分红，股民们多方上告，珠海市不得不在一九九五年十二月发出通知，对发行内部股票和集资券的公司进行清理。像这类低效益企业在“内部股份制”公司里绝非少数，凡有这类“内部股份公司”的地点，当地政府都要花费气力解决其遗留问题。 能够讲，上述这些企业在用股份制重组企业资产后，实际上并未形成所有者在位的产权关系。国有企业那种财产权利的私人化和财产责任的公开化弊病在这些国有股占大头的股份制企业里一如其旧：经理层对股东的资产享有等同于支配私人财产的权利；不管是出于什么缘故产生的亏损，企业经理层均可不负责任。股东大会不可能因经营层的经营表现不佳或有贪污腐败等

11、道德风险行为而将他们解职，因为任免经理层以及董事会成员的决定权不在股东们手中，而在最大股东国有资产治理部门手中。在这类股份公司里面，股东的身份由国家变为企业法人或者个人，只意味着将资产风险从国家那儿转移给其他的法人或个人股东。 前述情况表明，九十年代初期的“股份制改造”存在着严峻问题，在没有对前几年“股份制改造”的经验进行总结时，再如此一窝蜂地搞运动式的股份制改造，与打算经济体制时代那种依靠单一的打算来指导经济又有什么本质区不？在未能有效地祛除国有企业财产权利的私人化和财产责任的公有化这一病根时，执着地讨论在改制后股份公司里保证“国有股占大头”，于改善国有企业的经营机制又有什么实际补益呢？国有

12、资产在国有企业占百分之百时都问题丛生，占大头难道问题反而会少些？因此问题的实质在于如何建立约束股份制企业经理阶层行为的外部校正机制。何清涟拒绝“原始积存” 香港中文大学的王家英先生在一篇批判我的文章中认为：“将官僚资本等同原始积存专门容易使人在否定官僚资本之余一并否定原始积存” ，“然而，在批判权力与资本结合之余，我们必须确信原始积存的成就及方向”。“原始积存带来了农村生产力的解放、市场化、个体化及法制化程度的增加、资本流淌加快、整体社会生产水平提高，民间资本上升等，这些差不多上原始积存的正面现象，需要积极地予以确信”。 这种现象在内地比较普遍，当议论起当前的一些腐败现象时，总有人会讲：“原始

13、积存时期嘛，免不了的。”的确，从学界到社会上，“原始积存”是个被弄得比较混乱的概念。我曾看到一份地点政府刊物夸耀地讲当地差不多“完成了原始积存”；一部电视系列片则把中国乡镇企业的进展称之为“人类历史上最高尚的原始积存过程”！在那个地点“原始积存”俨然成了褒义词。另一部电视系列片在列举了深圳当时的一些“缺点”，如现代包身工制、拘禁式工棚、对打工妹的性奴役现象等等之后，话锋一转，大谈起英国“资本主义原始积存”时期的所谓“羊吃人”现象，讲是那时死了“成千上万”人。言下之意是：我们这点“代价”与之相比就算不了什么了。 “原始积存”一词被人们认为出自马克思。大伙儿都明白马克思那句名言：“资本来到世间，确

14、实是从头到脚，每个毛孔都滴着血和肮脏的东西。”这句话正被人从两个方面来引用：过去人们为抨击“资本”而痛斥它的“血和肮脏”，而目前更多的则是因向往“资本”而对“血和肮脏”也见怪不怪了。马克思书中的原始积存被看成资本主义的“初级时期”，因此我们那个地点的原始积存也大概成了“市场经济初期”的理所因此。 这是个歪曲。马克思从未把“原始积存”视为早期资本主义，他甚至没有用过“资本主义原始积存”一词！ 在资本论第一卷第二十三章“资本主义积存的一般规律”中讲的是“资本构成不变时对劳动力的需要随积存而增加”、“在积存进行中可变资本部分相对减少”以及“相对过剩人口或产业后备军的累进生产”等等。那个地点并未提到“

15、抢来本钞票做买卖”的种种行为。第二十四章是“所谓原始积存，它开篇即明言“假定在资本主义积存之前，有一种原始积存，即亚当斯密所讲的Previous accumulation”。Previous是“在往常”之意，Previous accumulation即“在(资本主义)之前的积存”。我国现行斯密著作中译本多译为“预先积存”，它与“最初的资本主义积存”完全是两回事。马克思以德文写资本论时把英文Previous换成德文词ursprngliche(原始的)，它表达的仍是斯密的意思。因此马克思明白地讲，“所谓原始积存”并不是“货币转化为资本，从资本生出剩余价值，从剩余价值生出更多的资本”如此一种积存，即

16、它不是“资本主义积存”，它产生于尚无所谓“剩余价值”的那个时代，即“资本主义史前”时代。 马克思之后直至二十世纪初的文献中也没有“资本主义原始积存”之讲。列宁传世著作中提到“原始积存”不下十次，也是沿用的马克思的提法。如早期的什么是“人民之友”中讲：“在资本主义时代往常，至少在英国有过所谓原始积存。一旦资本主义生产方式确立起来，则生产资料的进一步转变(变为资本)，就要采取新的形式。”后期的著作中也强调“必须把资本主义基础上的资本积存和所谓原始积存区不开”。 到十月革命后新生的苏俄在战时共产主义条件下借“红色恐惧”之势实行“余粮收集制”，无偿夺取农民粮食来供给苏俄创业所需。为了替这种作法查找理论

17、依据，闻名布尔什维克学者B.M.斯米尔诺夫在真理周刊上撰文，套用马克思关于“资本主义积存”之前先要有“所谓原始积存”的讲法，认为“社会主义积存”之前也要先有“原始积存”，他称之为“社会主义原始积存”，以与“资本主义原始积存”相区不。这是“资本主义原始积存”这一提法之始。那个“两种原始积存”论专门快为当时苏俄理论界所普遍同意。布哈林在过渡时期经济学中使用许多篇幅把“社会主义原始积存”与“资本主义原始积存”作比较。普列奥布拉任斯基的新经济学，是专门研究“社会主义原始积存”问题的著作，其中也有大量关于两种“原始积存”之比较的论述。该书认为，正如资本主义在历史上曾以抢来本钞票做买卖的方式获得前提条件一

18、样，社会主义苏俄在国营经济能按打算经济规律实现“社会主义积存”之前，也要先以强制手段“剥削”农民来建立国营经济，这一过程“在同社会主义生产的关系上的经济实质正像资本主义原始积存在同资本主义生产的关系上的经济实质一样”。唯一的区不是：由于苏俄国家具有更大的强制与垄断权力，因而其“采纳非经济的强制方法进行的积存”能力更大。同时由于苏俄没有可供“剥削”的“殖民地”，因而也更需要对本国农民搞“原始积存”。因此苏俄国家的任务不是从小生产农民那儿“拿得比资本主义从他们那儿拿得更少”，而是要比后者“拿得更多”。 显然，从斯米尔诺夫、布哈林到普列奥布拉任斯基，他们讲的“原始积存”与马克思讲的一样，差不多上在某

19、种生产关系建立之前(而不是建立之初)的强制聚敛，即布哈林讲的“过渡时期的超经济强制”。它与这种生产关系(资本主义或社会主义)并不是一回事。正如普列奥布拉任斯基所讲：过去的原始积存是“资本主义生产范围之外的积存”，而今天苏俄搞的原始积存是“社会主义积存”之前的事。之因此加上“资本主义”或“社会主义”的定语只是为了区分两种“原始积存”的用途(是用来做买卖依旧用来搞打算)。然而，把“原始积存”那个令人联想起“血和肮脏”的概念与“社会主义”相联系总让人觉得不舒服，因此布哈林在一九二二年以后便不再用“社会主义原始积存”那个术语。到三十年代斯米尔诺夫与普列奥布拉任斯基等人作为托派被镇压后，那个术语便在苏俄

20、消逝了。然而原先为与它相对而产生的“资本主义原始积存”一词却留了下来，而且为显示资本主义的“血和肮脏”，它被使用得更频繁，以至于取代了马克思用的“所谓原始积存”一词。 而从俄国人那儿学习马克思主义的中国先驱者，自一九二年赴俄的瞿秋白始，便把俄国人制造的这一术语译作“资本主义中最初积存”。因此在斯密与马克思那儿本是“资本主义往常的”即非资本主义性质的种种野蛮行径，便成了“资本主义中”的东西。延及于今，原为市场经济往常的即非市场经济性质的一系列恶行，也被理解为市场经济中(至少是市场经济的初级时期中)的题中应有之义了！ 总之，所谓资本主义积存确实是在市场机制下把剩余价值转化为资本。而所谓原始积存，按

21、马克思的讲法，则纯属一些在逻辑上与市场机制无关的抢劫行为，诸如强迫劳动、圈地运动、猎奴与海盗行为、凭权势强占公产、抢劫黄金等。显然，这两种积存之不是性质之异，而非数量之差。而资本主义与“原始积存”并无逻辑联系，但却有经验的联系：历史上曾经发生过“抢来本钞票做买卖”，即用非资本主义的野蛮手段制造资本主义的“史前”基础的事。即使如此，“做买卖”的时代也并非都从“抢来本钞票”开始，而“抢来本钞票”也并不是都去“做买卖”，用这些本钞票搞垄断和统治更顺理成章。 过去许多论述把“原始积存”描述为仿佛是“资本主义”的一个必经时期，这在理论上与历史上都远非如此。如前所述，马克思明言的“资本主义积存之前有一种原

22、始积存”这一命题只是一个“假定”。英国经验符合这一“假定”，但马克思并未因此就把它上升为“规律”尽管他喜爱用那个词是人所周知的。而列宁也只是讲“所谓原始积存”“至少在英国有过”。不仅如此，一九一七年往常的列宁经常强调的一点恰恰是资本主义进展能够有两条道路：一条是通过“原始积存”以强权与暴力剥夺小生产或侵占公产的“普鲁士道路”(在一些场合列宁也称为英国道路、意大利道路等)；另一条是摆脱压迫与强权后的自由小资产阶级公平竞争、经济分化的“美国式道路”。据讲这后一条道路能使“建立在资本主义基础上的生产力在工人和农民群众处于商品生产下一般可能的最好的境况下最迅速而自由地进展”。不管这一讲法在史实上能否成

23、立，至少在理论上表明这时的列宁并不认为“抢来本钞票”是资本主义起步的“必定规律”。只是到了二十年代，为了强调苏俄当时进行的“社会主义原始积存”具有历史合理性与道义正确性，“原始积存”才被抬到了“规律”的高度，而普列奥布拉任斯基们在大讲“社会主义原始积存规律”的同时也就把“资本主义原始积存”“规律”化了。 从史实而言更难把“原始积存”讲成所有市场经济国家的“必定时期”。姑且不论当代新兴工业化地区(包括人们津津乐道的亚洲“小龙”在内)的经济起飞并不是靠的“抢来本钞票”(某些东亚国家的“专制资本主义”中“权贵资本”起着相当作用，这并非“东亚模式”的光彩之处，但这类资本虽在竞争中可占廉价，怎么讲不是以

24、暴力剥夺小私有者或窃占国库为“起点”的)，就从历史上讲，现在发达世界中的北欧诸国、瑞士乃至德国都未通过什么原始积存时期，但它们的经济进展却后来居上，比搞过原始积存的诸国更出色。而西班牙、葡萄牙的原始积存比英国搞得更早更疯狂，但在资本主义的进展中这两国却是落伍者，难以望英国之项背。南、北美洲本来差不多上欧洲人的殖民对象，而且十七世纪时南美的资源禀赋与进展条件远优于北美；拉丁移民在南美的原始积存也远比北美的盎格鲁撒克逊移民更厉害。然而新大陆后来的进展却形成了北兴南衰的鲜亮对比，专门重要的缘故在于北美移民的主体是持守勤俭创业、机会均等等新教伦理的清教徒农民，而南美移民的主体则是持有拉丁君主特许状的一

25、伙权贵痞子，他们是精于“抢钞票”而拙于“做买卖”的。 假如讲市场经济之前未必要通过“原始积存”，那么“原始积存”更不一定导向市场经济。事实上，“抢来的本钞票”不仅可能用来搞统制经济，而且由于“抢钞票”与统制都以强权为基础，这种可能甚至比“抢来本钞票做买卖”更自然。现在世人都明白前苏联人在从余粮征集制、劳动军(即强制劳动)、强制不等价交换(所谓“贡税制”)、强制集体化及“消灭富农”运动直到古拉格生产方式的“社会主义原始积存”过程中付出了多少代价：仅因集体化而造成的一九三二一九三三年大饥饿就导致约八百万人饿死，而这两年苏联为“积存”难道还廉价出口了二百八十一万吨粮食。一九二六一九三九年仅乌克兰一地

26、就在和平常期净减少了百分之十的人口！与之相比，英国的“羊吃人”是个文学上的形容，我们的电视剧作者望文生义地讲是“死了成千上万人”，实则圈地运动当然野蛮可耻而且给英国工农造成极大苦难，但并无大规模人口损失之事。苏联人(因此不仅是苏联人)为旧体制下的原始积存付出了远比“羊吃人”大得多的代价。难道不正是为了不再受这种原始积存之苦，人们才义无反顾地走上市场经济改革之路吗？ 因此即使原始积存确实是“进步的不可幸免的代价”，我们也早已百倍地付过了。事实上，正是由于旧体制通过原始积存把社会财宝高度集中到“国库”中，现在的某些国库看守人才得以在缺乏监督的条件下轻松地从事“第二次原始积存”，把财宝从国库转入自己

27、的私囊。他们因此无须冒当年西方“原始积存骑士”所冒的风险后者需要夺取分散于众多传统小私有者手中的财宝，因此会面临强烈的抵抗。正是由于这一点，这一过程一方面成为世界史上最快速的原始积存过程，另一方面因其无须面临抵抗而得以“和平”进行，使一些人得以誉之为“最高尚的原始积存”！事实上这种无风险的掠夺只是使他们比当年西方的“原始积存骑士”更具寄生性。当年这些“骑士”们虽不仁不义，但他们把农业社会分散的传统财宝集中为工业社会所需的要素资产，也确实是完成一桩历史使命；然而在前打算经济国家中，这一使命已由“社会主义原始积存”完成，现在的“第二次原始积存”连这点意义也没有。 因此有些人会讲，“第二次原始积存”

28、虽已无变传统财宝为要素资产的意义，却改变了要素资产的配置方式。依旧有“抢来本钞票做买卖”的意义的。 这就涉及到人文立场的问题。 当前有些“人文精神”的弘扬者在揭理想主义的同时大概有种排拒世俗权利的倾向。正如八十年代那场“荆轲刺孔子”的文化批判运动于“激进”之余也有几分滑稽一样，现在那种不是针对权贵而是针对市井的“抵抗投降”呼声大概也是滑稽多于悲壮。有论者批判这种带有红卫兵情结乃至教主情结的“人文精神”，指出以欧洲文艺复兴时期的人文主义为代表的本来意义上的人文精神恰恰是一种弘扬世俗权利、赞美世俗生活的精神。这种真正的人文精神恰恰是与教主情结、神父倾向对立的。应当讲这话确有道理。 然而这并不意味着

29、“人文精神失落”的问题今天不存在。事实表明，道德沦丧、恶欲横流的确差不多威胁到我们民族的精神活力。但造成这种危机的不是“做买卖”，而是“抢来本钞票”。“人文精神失落”的缘故与其讲是市场上的等价交换淡化了“终极关怀”，勿宁讲是原始积存中的强权原则破坏了社会公正。 正如马克思在“巴黎手稿”中指出的那样：“一切劳动产品、能力和活动进行私人交换”是“同以个人之间的统治和服从关系(自然发生的或政治性的)为基础的分配相对立”的。卞悟法治进程中的知识转变 在中国的知识界，专门长时刻以来一直存在着一种法律人与知识分子的分离。讲得具体一些，法律人大概并不关怀一般知识分子所讨论的问题，一般知识分子也不了解法律人所

30、作的工作。不但法律人不确实是知识分子的一部分，而且他们几乎不相往来。这种现象也表现在出版方面，大抵人文与社会科学的出版社极少出版法律图书，而一般知识分子又专门少注意和阅读各法律出版社的出版物。如此一来，法学便成为中国知识分子知识结构中的一个盲点。我们的哲学家敢于讨论史学、文学甚至经济学和人类学上的问题，经济学家和社会学家也不怕进入哲学和历史的领域，然而他(她)们一涉及法律就踌躇不前，理由是“我不大了解法学”。然而假如中国最优秀的知识分子总以不了解法学为由而拒绝考虑法律问题，假如法律思想因此而被排除于他(她)们的理论考虑之外，那就专门难讲这是一种正常的和正当的情况。 检视现代知识传统，追溯我们的

31、知识渊源，人们可能得出结论讲，法学只是在西学东渐过程中失去的那一部分。因为在我们所继承的现代知识的源头，法学差不多一直处在知识传统的核心位置。即使是在社会分工极度发达，知识高度分化的今天，法学在各种社会理论中仍然具有显赫的地位。我们所熟知的现代思想家、理论家，不论是马克思、韦伯，依旧哈耶克、哈贝马斯或者罗尔斯，都对法学的进展有重大贡献，而假如不曾把法律问题纳入其理论考虑的范围，他们的理论和学讲就会残缺不全。那么，人们自然要问，是什么缘故使得中国知识分子在同意和建构中国现代知识体系时“遗漏”了法学如此一支如此重要的传统？是什么东西把当下中国的法律人与知识分子分作两截？是因为中国和西方知识分子所秉

32、承的知识传统不同，依旧因为时代对他们各自的要求不一样？ 传统的士大夫确实有轻看法律的倾向，只是，今天的知识分子与传统的士大夫并不同，现代社会中的法律，在性质和功能等方面也与中国古代法律有专门大的不同，更况且，改革旧制，学习西法，恰是中国早期现代化的要紧内容，因此，用文化传统的差异来解释上面的现象，至少是不充分的。至于时代的要求，就中国的情形而论，在过去的一百年里，大约除了“民主”和“科学”之外，再没有比“法制”更响亮的口号了。而且，最近一个世纪的历史也差不多证明，要解决中国的问题，宪政和法治差不多上无法回避的主题。任何一种完整的社会理论和思想，都必须把法律问题纳入视野。从那个意义上讲，知识分工

33、并不是有思想力的知识分子拒绝法律思想的正当理由，法律人与知识分子各自为政不相往来的局面是知识界不成熟的表现，而无力提出包含法律理论在内的社会理论、政治理论、经济理论和文化理论，则是这一代知识分子对社会的失职。因此，如此讲依旧没有解释前面指出的现象：什么缘故中国的知识分子关于法律思想如此陌生？什么缘故长期以来在法律人与知识分子之间有一条看不见的鸿沟相隔？事实上，我们还能够提出其他许多解释，其中一个直截了当的解释是，中国的法律人本身就不是知识分子，那个群体尽管垄断了所谓法学研究，而且在最近十数年间保持着数量惊人的产出，然而它从未向知识界提供真正优秀的产品。实际情况是，经此群体建构的“法学”不但缺乏

34、思想性，而且在专门大程度上被非学术化了，如此一种“法学”自然会被排除于知识分子理论考虑的视界之外。这也许是中国现代智识史上最严峻的事件之一，其阻碍至为深远。 在人类历史上，法律是与文明同样古老的现象。从法律的运用当中，不仅产生经验和技巧，而且也产生程度不同的专门化知识，我们能够把这类知识笼统地叫做法律之学。假如作进一步的观看，我们还会发觉，具体时空中的法律之学不但与特定的法律形态相关，而且与特定的知识形态相对应。犹太教的律法学，伊斯兰教的教法学，发端于古罗马的法学，以及中国古代的律学，它们本身就代表了不同的知识传统。 中国古代律学的传统至少能够追溯到公元前三世纪的商鞅变法。秦始皇焚诗书百家之言

35、，法令以吏为师。因此能够讲，职司法律的官吏确实是中国最早的律家。汉承秦制，而此禁稍弛，以至厕身于律家行列的不仅有造法者萧何、叔孙通，治狱者张汤、赵禹、杜周，还有一代大儒董仲舒和马融、郑玄。律学之盛，以此为甚。汉以后，律学虽逐渐式微，然而从未灭绝。唐代闻名的法典以“疏议”为名(唐律疏议)，再好只是地体现了律学的传统，而它的编纂者长孙无忌等无疑也是古代杰出的律家。至于明清两代，律学尽管不能与汉唐盛世时的情形相比，私家注律的成就却也蔚为可观，假如把这一时期民间流行的各种讼师秘本也一并考虑进来，我们对古代律学的传统就会有更加全面和深刻的了解。 作为一种知识传统，古代律学有两种差不多特征值得我们注意。首

36、先，律学完全是致用之学。换言之，律学从来就不是一种单纯的知识，历史上的律家也从不以知识追求为自己的目标。其次，与这一点紧密相关的是，在作为一种知识形态的科学的意义上，律学并不是一种“学”，而是与实际应用紧密结合在一起的“术”。进一步讲，律学是紧紧围绕同时仅限于法律条文而展开的智识活动。就此而言，律学并没有创制法律，它只是使法律变得更加明细和便于操作。最后，律学的这一性质，使得律家不大可能成为一个相对自主的智识群体。实际上，古代的律家从来也不是一种自足的身份，后人所谓的律家，只是是帝国官吏和士大夫中间熟谙律令同时对法律的运用有所贡献的那部分人罢了。 从源头上讲，法律实践早于法律之学，而注释法条，

37、阐明法意，也是任何一种法律之学必修的功课。只是，在古代罗马，法学家的活动并不以法条注释为限，甚至，他们也不满足于讨论各种假设的案例。最能够表明法学家群体智识活动特征的，是运用所谓“系统的和创制性”的方法的努力，包括使用归纳、演绎以及分类和系统的方法，以便把他们提出的命题置于有讲服力的逻辑关系之中，使法学成为一个具有内在连贯性的统一体系。这种智识活动虽不以致用为唯一目的，却对当时和以后的法律进展产生了极深刻的阻碍，事实上，不仅古代的罗马法，而且近代西方各国的法典，都能够被看成是法学家的制造物。因此，这是一个相当漫长的过程。它包括古代罗马文明的兴衰，包括十二世纪以后的罗马法复兴运动，包括法学家作为

38、一种职业群体的重新崛起，包括大学以及大学里自由研究和讲学的传统的建立，还包括罗马法的研习与传播，包括在此过程中法学家分析工具的逐步完善和罗马法抽象性和系统性的进一步提高。总之，法学始终是西方世界法律进展的核心，而职业的法律家群体及其智识活动不仅是塑造法律的要紧力量，而且是法治和法治国的有机组成部分。 以上所作的比较和区分并无褒贬之意。不管律学依旧法学，差不多上与它们所由出的文明相一致的学问体系，这些学问体系的存在和进展，在历史上也都具有不可取代的重要作用，况且，学中有术，术中亦有学，律学与法学的区分也只具有相对的意义。若不是我们经历了近代以来的知识转型，若不是我们所适用的法律制度差不多从全然上

39、被改造，以及，若不是今天的社会生活向我们提出了法治的要求，我们也许可不能对这种区不感兴趣，更无意去突显两种不同知识形态的内在差异。不管如何，今天，律学只是少数学问家考究的对象，法学却成为致用的显学。 全世界的法学院都以培养律师和官僚为能事，就此而言，法学不能不是致用之学，只是，假如法学院不能同时以培养作为知识分子的法学家为己任，它就可能不再是法治秩序的有机部分，那时，法学也就距律学不远。今天，在我们那个地点，律学的传统依旧强大，从律学到法学的知识转变远未完成，这确实是什么缘故“法学界”与知识界一直彼此暌隔难以沟通。 律学与法学无疑差不多上法律知识，但它们并非其全部。法律既然是实践性的制度，法律

40、知识自当包含一般人日常行为的方面。换言之，法治进程中的知识转变不仅包括学问的方面，而且也及于日常生活的方面。这两方面的情形尽管不同，但却有一种微妙的关联。 五十多年前，费孝通先生在考察中国乡土社会时便已注意到，农民们关于何为正当何为不正当的看法与新法上的规范性知识相去甚远，以至当它们在现实生活中不期而遇，往往造成种种尴尬悖谬的局面。比如一位兼司法官的县长遇到过如此的事例：有人因妻子偷汉子而打伤了奸夫。这在乡间原是理直气壮的情况，但在法律上和奸不是犯罪，殴伤却有罪。如此的案子应当如何去判呢？那位县长明白，善良的乡下人明白自己理亏是决可不能到衙门里来的，事实上，到司法处去打官司的往往是那些不容于乡

41、土伦理的“败类”，他们凭借一点法律知识，在乡间为非作歹，法律还要去爱护他。这种情形不能不让那位县长感到进退失据。费氏的结论是：现行司法制度在乡间发生了专门专门的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，却不能有效地建立起法治秩序。他更进一步指出，法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭，而必须在社会结构和思想观念上先有一番改革。否则，只是把法律和法庭推行下乡，法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。 两年前国内的一部获奖影片被告山杠爷讲述了一些类似的故事，只只是，这些故事发生在五十年后的今天。影片中的主角“山杠爷”是那种土生土长的乡间权威，尽管没受过什么教育，然而刚正、果决，阅

42、历丰富，治村有方。不幸的是，他也是个“法盲”。他那些治理山村的方法，尽管行之有效，然而于法不合，以至最后他竟成为“被告”，被押上警车带走。在他的各种罪状里面，有一项是非法监禁村民。被监禁的村民是一个酒鬼，他虽有家小，然而不仅不能养家，反倒把家里最后一点值钞票的东西也要“喝”掉。其妻不堪其扰，哭哭啼啼地求助于“山杠爷”，每当这种时候，“山杠爷”定要对那酒鬼痛加训斥，假如情形严峻，还要命村里的民兵关他一夜，直到他清醒之后悔过认错。一次，两名下乡调查的检察官恰巧碰到正被关禁闭的酒鬼，他们当即指出这是违法行为，并将酒鬼放还。获得解放的酒鬼顿觉扬眉吐气，并乘机对“法律”讲了一堆“山杠爷”的坏话。能够想象

43、，有了法律的仗恃，那酒鬼会更加不可救药。类似的故事还有许多。有一家人的媳妇虐待婆婆，“山杠爷”就罚她为村里人放电影一场，同时请了她父母来，当众要他们管教自己的女儿。那媳妇受了羞辱，愈加恼怒，回去后变本加厉地虐待婆婆，这次“山杠爷”也不留情，让民兵将她一索子绑了去游街。这些显然差不多上违法之举。因此把“山杠爷”推上被告席也不冤枉他。只是，“山杠爷”并不认为自己做错了什么，他的那些违法举措在大多数村民看来也都在情在理，讲他犯法把他定罪，怎能不让人感到迷惑？ “山杠爷”的故事再次印证了费孝通先生的结论，同时它也表明，五十年前费氏所注意同时揭露给我们的问题今天仍然存在。只是，假如以为这只是因为农民思想

44、愚昧观念陈旧，以为通过加强农民教育，提高农民觉悟，就能够解决农村法律问题，那又是过于天真了。事实上，与一般的看法相反，法律并不总是比农民更高超。法律上的解决每每不能够满足当事人的要求，法律的专断、生硬和不切实际却可能造成新的问题。在比如“山杠爷”生活的那个小山村，法律既不同意人们依照他们认为有效的方式爱护家庭和惩治不孝，自己又不能提供恰当的解决方法，这就不能不令人对其合理性感到怀疑。另一个颇具讽刺意味的事例是有关赡养的法律。尽管现行赡养法规有意宏扬“民族传统美德”，但其作用最多只是把赡养问题简化为每月固定的钞票财供应，结果是使不孝子女合法地解脱，而间接地造成更多的赡养问题。讲到底，法律上的“赡

45、养”，同传统所谓“孝”和“养”只是貌合而已，而在农村各种传统的组织、制度、观念、仪式和生活习俗都被当作旧时代的遗迹破除，新的权利话语业已渗入到每一个家庭之后，“传统美德”缘何生存？ 历史学家注意到，在中国，建立民族国家与实现现代化，从一开始确实是同一过程的不同方面。这意味着，中国近现代国家形态的转变与所谓“现代性”的确立有着紧密的关联。在新国家成长并试图确立其合法性的过程中，历史被重新定义，社会被重新界定。乡土社会中的观念、习俗和生活方式，被看成是旧的、传统的和落后的，它们必将为新的、现代的和先进的东西所取代。依照同一逻辑，中国社会的“现代化”只能由国家自上而下地推行和实现，从那个地点，便衍生

46、出包括“建立民主与法制”在内的“规划的社会变迁”，这一过程一直连续至今。 八十年代以来，在“民主”、“法制”和“依法治国”一类口号下，国家法律开始大规模地进入乡村社会。通过“普法”宣教和日常司法活动，自上而下地改造旧文化、旧习俗和旧思想观念的过程仍在接着。然而，那个地点所涉及的并不是单纯的知识进步。因为“法治”本身就不是一个抽象和无差不的普遍事业。它所要求的不仅是知识，同时也是权力，是支配和操纵。正因为如此，通过法制或者法治来实现的“社会进步”有时就不然而残酷的，而且是非理的。透过上面的故事，我们关于这种情形差不多有所了解。惋惜的是，从没有法律家认识到同时指出这一点，尽管这并不惊奇。归根到底，

47、近代以来从律学向法学的知识转变一直没有完成，在多少是律学传统下培养出来的法律人要么只会注释法条，要么是些思想简单的进步论者。他们从不去追问法律的真实意义，或者只是把这种意义作简单化的理解。他们为法律王国的建立和扩张而欢欣鼓舞，对通过完善法制而实现社会进步深信不移。他们要求改变一切不利于法治的思想和观念，但对自己的立场却缺乏反省。他们热烈地鼓吹“权利”，推进“法治”，却不了解权利的意蕴，更不去问这是什么样的法治，如何推进的法治，不去问中国究竟需要什么样的法治，如何样去实现这种法治。他们不了解，即使是民主和法治如此可欲的目标，一旦被从具体事件和场景中抽离出来，变成不证自明的普遍价值，一样面临被意识

48、形态化的危险。事实上，他们在积极推进“民主与法制”的过程中，确实参与了制造这种意识形态。因此，今天所需要的应当不再是这种法治的鼓吹者，而是具有高度自省能力和批判能力的法律家。他们要能够走出律学的传统，同时又具有超越已有法学理论的创新能力，而要做到这一点，他们就不能仅仅是法律家，同时也应当是知识分子。这也意味着，讨论法律问题将不再是法律家的专利，而应当是知识分子共同活动的一部分。 总之，我们所处的是如此一个时代，它一方面要求哲学家、政治学家、社会学家、经济学家、心理学家和其他学科的学者把法律问题纳入他们的思想范围，另一方面又要求法律家能像知识分子那样考虑问题，要求他们破除彼此之间的隔膜，共同完成

49、法治进程中的知识转变。梁治平1998年第1期,总第226期 - 广告 霍桑集故事与小品(美国文库) 罗伊哈维皮尔斯编 哲学的故事(文化生活译丛) 美威尔杜兰特著，金发等译 生活读书新知三联书店新版广告反思法学的特点 现代人几乎无法不借助抽象概念活动，学者尤其如此。使用概念的一大优点在于它使信息的使用和交流更为经济，而其弱点确实是容易使人不记得和忽视有些东西在某些时候不重要而在另外一些时候相当重要。当许许多多的不同学科都被归在“科学”的概念之下时，就专门少认真对每个具体学科的知识及其知识体制是何以进展起来的作一番福柯式的分析。我们差不多一般地同意了：经济进展和社会安定是“科学”和学术得以进展的普

50、遍“规律”。然而，我想起中国的一句老话，“国家不幸诗家幸”。首先，它指出了文学繁荣与社会安定之间，至少在某些时候和在一定限度内，成一种反比关系。由于钞票锺书先生指出的“诗能够怨”的特点，文学作品往往以倾诉不幸为特征，甚至会“为赋新诗强讲愁”。这是文学与其他自然科学、社会科学和人文学科的一个重要不同。假如引申并概括起来，能够讲是不同学科进展、繁荣所需要的社会条件是不同的。因此，这句老话，也许能够提醒和要求我们重新审视法学(广义的，包括所谓的理论法学和部门法学)的一些特点及其进展所需要的某些独特的社会条件。 然而，那个问题太大，在微观的层面，需要细致的考察；而且即使是考察和想清晰了，也不可能在那个

51、地点短短的几千字中讲清晰。因此，那个地点只能简单地谈几点方法。 首要的一点，与某些文学相反，而与许多学科相同的是，必须首先是国家幸，法学才有可能幸和兴，理由在于法学的自身特点。在我那个外行看来，文学关注的是人的命运，不管社会是幸或不幸，兴或不兴，人都要活下去，因此，文学也就有了素材，有了对象。社会的动荡，往往带来命运的无常，因此有了奥德塞、双城记的故事；而社会的不幸，往往也更容易触动人们感情之弦，因此才有了“今夜州月，闺中只独看”的感叹。社会动荡会阻碍其他学科的研究，但一般讲来作为研究的对象几乎不受阻碍，例如哲学、数学、历史，或能够调整对象，例如局部地区的社会学研究。而法学大概专门不相同。法学

52、关注的能够讲是一个国度内整个社会的相对长期的稳定秩序，是这种稳定秩序中体现出来的人类合作活动的规则。假如国家不幸处于动荡之中，人们之间的合作就难以进行，甚至来不及进行，因此秩序无法形成，人的活动就无法显现出其规则，也就无法形成作为制度性的法律；因此能够讲，就法学的总体而言，就几乎没有真正的研究对象。这时，即使有专门认确实、专门有能力的学者，也只能作一些实际更类似于思想或历史的研究，例如注释一些法条，发掘一些史实，演绎建构一个法律的逻辑体系，提出某些专门有洞见的思想，而不可能有活生生的关于现实社会的法律状况的研究，更难以验证这些思想。闻名的清末法学家沈家本先生的最重要的著作是历代刑罚考，其他著作

53、也以法律史为主，这可能不是偶然的。当代的闻名法学家瞿同祖先生的两本重要著作也差不多上法律史的著作；而已故的吴恩裕教授则在文革期间出版过红楼梦研究之类的著作，这当然与他个人的“业余”兴趣有关，但假如放在特定的历史背景下，也未必不是一个动荡的历史时期学者的某种无奈。 然而国家兴，法学未必兴，而仅仅是可能兴。这当然有需要学术传统、学者的智识和努力的问题；但我依旧从前面所述的法学自身的特点来考察这一命题。休谟早就曾指出，研究对象的相对恒定和多次重复，是人们能够获得有关因果关系的概然推论的前提条件(参见：人性论，上卷，商务印书馆，74，105页)；这实际也是学科知识得以形成的前提。而在一个社会急剧繁荣、

54、迅速进展、以致于打算没有变化快的社会中，现象之间关系无法或专门少重复，不存在一个法学家能够“凝视”(福柯语)的对象，因此法学家也就难以从社会生活中辨识并进而理解哈耶克所讲的那种“自发性秩序”，专门难发觉和提出社会生活实际需要和长期有效的法律(而不是仅仅在字面上形成“法律”)。关于法律来讲，一个社会的急剧进展可能与“国家不幸”时同样不利于统一秩序的形成和确立。迪尔凯姆在论自杀中就指出经济高速进展同样会使人们惴惴不安，感到社会“无序”，缺少规则指导。这时的法学，更可能是“靠脑袋立法”，或对法律条文的注释。一般讲来，这也是法学研究，然而这种法学由于或多或少脱离了对社会生活现实的考察，因此专门难具有真

55、正的社会的和学术的生命力。 由于总体上的法学研究对象是法学家无法建构的，而几乎完全依靠社会稳定来建构，这也就意味着，法学在某种意义上是更为“柔嫩”的学科，尽管不至因此“豌豆公主”(垫了二十床褥子，她也能感受到褥子下面的豌豆)，但它对社会条件的要求的确比其他学科更为苛刻。即使是同为社会科学，同样以社会现象为研究对象，经济学能够研究“过渡经济学”或“厂商经济学”，社会学能够只研究一个村落(例如费孝通的江村经济)，一种现象(例如迪尔凯姆的论自杀)；而法学就专门难做到。至少到目前还没有如此的法学，以后也专门难讲会有；即使有，其法学的血统也会专门成问题。然而，即使弱者也有其“长项”。一旦社会进入比较稳定

56、的时期，特不是社会分工进展了，社会的交往增加了，社会对规则的依靠就更多了，法律也就有了其大有作为的宽敞天地。正如一个贵族公子落难乡间可能洋相百出，但一旦进入上层社会，他则可能风流倜傥，挥洒自如。法学大概就具有这一特点，并大概是一种普遍现象。不仅见诸于西方各国(例如，现在挤也难挤进的哈佛法学院当初有一年只招到一名学生)，而且在当代中国，大概也可见端倪；分数最高的文科考生，二十年前大多报考文学、哲学、外语，而今天则大致报考法律、经济、治理，尽管就学术传统的扎实和久远来讲，后者至今未必是前者的对手。而且，尽管经济学今天在中国大概专门热，但这种情况未必会持续下去。至少在美国，经济系已远远不如法学院、商

57、学院兴盛。大概是盛洪告诉我的，科斯讲过，美国的法学家比经济学家更有能耐，前者能够不断地为自己制造着市场需求和职业。因此，制造市场只是一方面，另一方面，这也是稳定社会中分工日益细致、交易日益频繁、规则日益增多的必定结果。 不要以为我这是在以一种尚未成为现实、在中国未必会且未必应当成为现实的想象来满足因被学界评价为“稚嫩”而受到损害的职业虚荣心。我仅仅想指出法学自身的特点。只有发觉其特点，我们也许多少能够理解我们的法律行当什么缘故目前开始发达起来，法治的口号会流行起来，法学教育会膨胀起来，而法学的进展大概又不尽如人意(以致被人嘲笑为“稚嫩”)，以及什么缘故法学家大概目前总是急于参与立法或注释法条，

58、大概缺少一些学者应有的开阔视野、博学和社会人文关怀。 由于法学的上述特点，意味着，就总体来讲，法学是一个比较保守的学科。法律的差不多社会功能是保持社会秩序和行为规则不变，使之制度化，因此才有所谓的法治或规则的统治，人们才可能依照昨天预测今天和改日他人和政府官员的行为，依照此地的情况推断彼地的情况，也才有可能做到法律面前(在时刻维度上的)人人平等，才有可能最终形成一种进行合作、解决纠纷的“定式”(借用围棋上的一个术语)。即使有变化，法律也是力求在保持现状的基础上有克制的、因此是人们能够有预期的进展。法学从来就不是以其新颖、玄妙、想像力而获得人们的青睐，而是以它的熟悉、便利和重复性而与人们相伴随。

59、的确，从古罗马时代的契约法与今天市场经济的合同法在许多差不多方面并没有什么重大区不；一部拿破仑法典颁布近二百年了，至今仍为法国人通用，仅仅作了些许的补充；而英美法中最重要的原则确实是“遵循先例”。比起其他学科中的这一“转向”、那一“转向”，各种“主义”以及主义前那些现有的中文大概都难以应付的前缀，法学实在是太缺乏新意了。然而，所有这一切，并不是因为法学家缺少创意，而在于他的研究对象决定了他必须在传统建立的秩序中“带着脚镣跳舞”。而且，即使法律有时发生了实质性的、全然性的变革，也往往是(但并非总是)悄悄发生的，用“旧瓶装新酒”，尽可能保持其旧有的形式，或诉诸旧有的理由，其目的就在于不到万不得已，

60、不要打破人们关于既成规则的依靠(法学上称之为不溯及既往的原则，实际上也是另一种形式的、更普遍化的尊重“产权”)。这种变化的路径常常导致人们无法用通常的“理性”或因果律来解释法律规则和制度。最典型的例子确实是海商法中的“对物诉讼”。当年，西方社会中产生对物诉讼的前提预设是万物有灵论，因此一棵树砸伤了人，就会对其提出诉讼；这种现在看来荒唐的事后来即转化为海损案件的扣船扣货，如此既省去了传唤船主的不便，又保证了至少得到相当数量的赔偿。类似的例子还有陪审团，其最早先只只是是当事人找来证明自己人格的证人，一般是乡里乡亲，而现在已成为由完全的陌生人构成的、听取证据并依据证据认定指控是否成立的一个制度性设施