民法总论讲义的课件

1、民法总论Allgemeiner Teil des brgerlichen Rechts课程说明 自由的教学陈寅恪：“前人讲过的，我不讲；近人讲过的，我不讲；外国人讲过的，我不讲；我自己过去讲过的，我不讲。现在只讲未曾有人讲过的。”严格的考评八千学生通过了联大的入学考试，但仅有三千八百人毕业，许多人被“自然选择”淘汰出局。恶毒的罗素“学生们热情而又渴望获得知识，但是他们所知不多，缺乏训练，而且很懒，梦想着别人能够把知识灌进他们的大脑，而自己可以毫不费力。”尴尬的法学杨荫杭：“欧美学生以考入法科为最难，而中国则最易，凡不学凿空之徒皆趋之法学精深，本不易习，而中国法学，诸事苟且，文凭贱如粪土，学士多

2、如苍蝇。”蔡枢衡：“现代中国法学使人看不起的原因有很多，法学自身之贫困却是重要因素之一。”“他真的是他们之中还值得一提的，其实他一无所长。”“他像一只绣花枕头，金玉其外，败絮其中。”“他照本宣科，但他宣得比别人好。”罗素的偏见“罗马人没有创造过任何的艺术形式，没有形成过任何有创见的哲学体系，也没有做出过任何科学的发明。他们修筑过很好的道路，有过有系统的法典以及有效率的军队。但此外的一切，他们都唯希腊马首是瞻。”逃离法学院“写诗不会对法律大唱赞歌决不会，因为很多诗人就是从法学院逃逸的学生。”歌德 席勒 海涅Bertrand Russell 18050Three passions, simple

3、but overwhelmingly strong, have governed my life: the longing for love, the search for knowledge, and unbearable pity for the suffering of mankind.Bertrand Russell陈寅恪18907来世不可知者也。先生之著述，或有时而不彰。先生之学说，或有时而可商。惟此独立之精神，自由之思想，历千万祀，与天壤而同久，共三光而永光。陈寅恪教学目的通过教义法学，超越教义法学。Durchd.Rechtsdogmatikberd.Rechtsdogmatikh

4、inaus. 以偶在现象为其研究对象者，自身亦终沦为偶在。立法者修改三个字，所有法学文献将因此变成一堆废纸。Julius Hermann von Kirchmann1847, in der Berliner Juristischen Gesellschaft ber die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft（法学的任务）在于解释法律、续造法律与整合法律素材。只要如何公正解决相互层出不穷的利益冲突之追问不会停止，如何合理建立彼此唇齿相依的生活秩序之追问不会停止，法学就会存在，它对于人类即是不可或缺的这不仅是因为它有着实践功用，更在于它

5、表述着人类精神的实质。Karl Larenz1966，in der Berliner Juristischen Gesellschaftber die Unentbehrlichkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft教学思路我所有的天赋并不在一般人之上而在其下，凡是我能做到的，无论哪个具有中等智力和健康体格的男孩和女孩肯定也能做到。由于父亲的教导，我开始的时间要比同代人早二十五年。 约翰密尔1843年逻辑体系（王路：“是古典归纳逻辑的集大成者。自他以后，归纳成为逻辑的一部分。”） 1848年政治经济学原理（萨缪尔森：“该书在1890年以前，可以说是凡俗人的

6、圣经。”）1859年论自由（以赛亚伯林：创立了近代自由主义。“它对个人主义与宽容思想的阐扬，远超过早一些人的成就，从弥尔顿、洛克，以至于孟德斯鸠及伏尔泰等人，相形之下，都要略逊一筹。”1861年代议制政府1863年功利主义John Stuart Mill 20053米尔（J. S. Mill）智商之高，据说是人类纪录。张五常“如果不要求学生做不会做的事情，他就永远不会去做能做的事情。”约翰密尔自传“凡是能运用自己思考得出的东西父亲从不教我，只有尽我努力还不能解决的问题才给与指点。”约翰密尔自传“我无意让我的作品省却他人思考之负累，相反，可能的话，希望它能激发别人自己的思想。”路德维希维特根斯坦

7、哲学研究Ludwig Wittgenstein26041He was perhaps the most perfect example I have ever known of genius as traditionally conceived, passionate, profound, intense and dominatingBertrand Russell讲授体例 第1章 民法基础（1-3节） 第一编 基础理论 第2章 民法规范理论（4-6节） 第3章 法律行为的本质（7-8节） 第4章 法律行为的效力自治（9-10节） 第5章 法律行为的类型（11-12节） 第二编 法律行为 第6

8、章 负担行为与处分行为（13-15节） 第7章 意思表示的一般原理（16-18节） 第8章 法律行为的效力瑕疵（19-26节） 第9章 代理（27-29节） 第10章 自然人（30-34节） 第三编 权利主体 第11章 自然人的团体构造：法人（35-40节） 第12章 自然人的其他团体构造（41-42节） 第13章 权利的一般原理（43-46节） 第四编 权利理论 第14章 权利的时间属性（47-49节） 第15章 权利的救济（50-51节）教科书介绍基础系列11 迪特尔施瓦布：民法导论，郑冲译，法律出版社，2006，66元；12 王泽鉴：民法思维请求权基础理论体系，北京大学出版社，2009，

9、38元；背景系列（一）21 佟柔主编：中国民法学民法总则，修订版，人民法院出版社，2008，36元；22 谢怀栻：民法总则讲要，北京大学出版社，2007，28元；23 梅仲协：民法要义，中国政法大学出版社，1998，34元；24 史尚宽：民法总论，中国政法大学出版社，2000，39元；背景系列（二）25 王泽鉴：民法总则，北京大学出版社，2009，49元；26 施启扬：民法总则，修订第8版，中国法制出版社， 2010，52元；27 黄立：民法总则，中国政法大学出版社，2002，32元；28 郑玉波：民法总则，中国政法大学出版社，2003，36元；背景系列（三）29 布洛克斯/瓦尔克：德国民法总

10、论，第33版，张艳译，中国人民大学出版社，2012，98元；210 卡尔拉伦茨：德国民法通论（上下册），王晓晔等译，法律出版社，2003，69元； 211 迪特尔梅迪库斯：德国民法总论，邵建东译，法律出版社，2000，62元；212 山本敬三：民法讲义I 总则，第3版，解亘译，北京大学出版社，2012，62元；213 我妻荣：新订民法总则，于敏译，中国法制出版社，2008，全套八册386元；本校系列31 费安玲等著：民法总论，高等教育出版社，2011，38.8元；32 江平主编：民法学，第2版，中国政法大学出版社，2011，59元； 33 李永军：民法总论，中国政法大学出版社，2008，29元

11、；34 王卫国主编：民法，第2版，中国政法大学出版社，2012，59元；35 张俊浩主编：民法学原理（上下册），修订3版，中国政法大学出版社，2000，45元；校外系列41 崔建远等著：民法总论，清华大学出版社，2010，29元；42 梁慧星：民法总论，第4版，法律出版社，2011，29元；43 马俊驹、余延满：民法原论，第4版，法律出版社，2010，88元；44 王利明：民法总论，中国人民大学出版社，2009，35元；45 魏振瀛主编：民法，第4版，北京大学出版社、高等教育出版社，2010，59.8元。第一编 基础理论第一节 民法的概念第一章 民法基础一、“民法”的语源ius civile,

12、 brgerliches Recht (Zivilrecht), Diritto Civile, Civil Law. 罗马法：市民法(民法）与万民法（国际法）； 尤士丁尼 将罗马法法典化（黑暗的）中世纪：市民法与教会法相对（上帝赐予世人两柄剑，精神之事。教会，世俗之事。国王) ；（第一所大学 博洛文尼亚大学，第一个专业法学，目的是为了传播罗马法对抗教会法，他们视罗马法为世俗社会的圣经）启蒙运动：法国市民阶级；日本译为“民法”。二、调整对象学说（一）学说史略 苏联：苏维埃社会主义民法调整一定范围的财产关系和与此相联系的人身非财产关系。（二）民法通则2条“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间

13、、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”三、公法与私法（一）各种学说 利益说：公共利益或私人利益。隶属说：隶属关系或平等关系。旧主体说：一方当事人为公权力者。新主体说：以公权力担当人面目出现。（二）区分价值 确保私人自由。（三）区分的相对性 任何标准都不能一劳永逸地解决问题。四、民法与其他法域（一）宪法 民法通则1条：“根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。” （二）商法 民商合一与民商分立。 （三）经济法 社会主义国家，经济管制观念。 （四）民事诉讼法 实体法优先，或，“通过程序而思考” 。（五）刑法 最严重的侵权行为与背信行为（诈骗） 。 第二节 民法总则编一

14、、概说德国民法典借助“提取公因式”（Ausklammerung）之数学技术，用总分则编制体例把法典的形式理性追求演绎得淋漓尽致。我国正在走向民法典。随着2007年物权法以及2009年侵权责任法的完成，加上之前颁行或修正的继承法（1985）、民法通则（1986）、担保法（1995）、合同法（1999）、收养法（1999）以及婚姻法（2001）等，再辅之以环绕四周的大量司法解释，民法典在内容上已趋于成型。二、法典功能定位与总则编立法技术上，以民众为读者的法典，一般不会对总则体例感兴趣，因为总则规范过于抽象而难以为外行理解；如果法律更以改变民众生活为目的，抽象难懂的体例安排亦不会是合目的性的选择。私

15、法自治下，民众法律关系之形成，取决于行为人意志，因此，如果立法者对自治理念有足够的尊重，就不会指望通过法典来改变民众生活，而倾向于将其定位为裁判法，此时，负裁判之责的法官往往成为法典目标读者。三、总则编的构成罗马式编制与德国式编制权利主体：自然人，法人权利客体：物，行为，智慧成果权利内容：权利的时间属性，权利的行使（限制），权利的救济（私力救济）权利变动：法律行为第三节 民法的法源一、法源的含义狭义法源称规范法源（prskriptive Rechtsquellen）或法学法源（juristische Rechtsquellen），它对于法官具有法律拘束力，法院裁判应当予以援引。广义法源则进一步

16、包括所有能够对法律产生影响的事实，举凡法学著述（“法学家法”）、行政活动、法院实践以及大众观念（一般法意识）等，均在其列，它们虽然未必能拘束法官，却有助于形成法律认知，往往构成法社会学的研究对象，相应地，此类法源可称“社会学法源”（soziologische Rechtsquellen）。二、民法法源的基本框架最高法院2009年“关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定”中，民法法源被分为两挡，一是作为裁判依据的法源，即规范法源，包括法律、法律解释、司法解释、行政法规、地方性法规、自治条例及单行条例（4条），二是作为裁判理由的法源，指的是前述列举之外，“根据审理案件的需要，经审查认定为合法

17、有效的”的规范性文件（6条），主要包括部门规章、地方政府规章及其他政府规定等。三、习惯的法源地位所谓习惯法，是指非由立法者制定，而是通过法律共同体成员的长期实践，并且对其已形成法律效力之信念的法律。最高法院2009年“合同法解释（二）”7条1款：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称交易习惯：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。”四、法律行为（契约）的法源性德国通说认为，法律行为（契约、社团章程等）不构成民法法源，原因在于，法律行为并不是法律规范（Rechtsn

18、orm）：规范具有一般性与抽象性特点，而契约只拘束双方当事人，在特定个案中有效，不具有反复适用的性质。第四节 法律规范的概念与结构第五节 民法规范的传统分类第六节 个别规范与法律行为的规范属性第二章 民法规范理论【删】第二编 法律行为第七节 法律行为的概念第三章 法律行为的本质一、法律行为的功能学说汇纂体系的主要特征在于前置总则之体例，总则之核心则在法律行为理论。法律行为理论是19世纪德意志法律科学的绝对主题，而19世纪德意志法律科学所获得的世界性声誉，正是建立在法律行为理论的基础之上。Werner FlumeWerner Flume 12099维亚纳弗卢梅以其名满天下的法律行为为所有人树立了

19、一座民法学的丰碑。在此领域，它至今仍然无与伦比。这首先体现于内容当中。弗卢梅高调地将个人的私法自治作为该书开篇并以其为核心。当是时也（该书首版于1965年），私法自治以及奉此理念的民法体系未受时贤青睐，相反，他们普遍视其为已成明日黄花之社会模式的畸形儿，津津乐道于如何去限制个人法律行为的形成自由，而不是为之提供保障。 Thomas Lobinger 二、法律行为及其相邻概念 法律行为 Rechtsgeschft 合法行为 准法律行为 rechtmiges Verhalten geschftshnliche Handlung 事实行为 具有法律意义的行为 Realakt Handlungen i

20、m Rechtssinne 犯罪行为 (juristische Handlungen) Straftat 违法行为 不法行为（侵权行为） rechtswidriges Verhalten unerlaubte Handlung 公法上的违法行为 rechtswidrige Handlung im ffentlichen Recht二、法律行为及其相邻概念法律行为与情谊行为不具备法律效果的交往行为有所谓的情谊行为，基于情谊行为所形成的社会关系可称情谊关系。情谊行为虽常以契约的形式出现，但并不具有法律拘束力，德国通说认为，原因在于，它缺乏可探知的受法律拘束之意思。二、法律行为及其相邻概念法律行为与

21、事实行为事实行为的法律效果与行为人意志无关，直接根据法律规定而产生。事实行为如无因管理（民法通则93条），建造、拆除房屋（物权法30条），拾得遗失物（物权法109条），拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物（物权法114条），创作行为（著作权法实施条例3条1款）。二、法律行为及其相邻概念法律行为与准法律行为准法律行为（geschftshnliche Handlung）可分两类：一是意思通知或称意思表达，行为人将含有特定目的之意思向相对人表达，如催告；二为事实通知或称观念通知、观念表达，行为人把附有某种法定效果的事实通知对方，如债权让与通知。情感表示（宥恕）？第八节 中国法上的民事法律行为一、民事法律

22、行为概念之缘起中华人民共和国民法基本问题：所谓“民事法律行为”，“可以简称为法律行为。它是公民或法人自觉地以发生、变更或消灭一定民事法律关系为目的的行为。”民法通则54条：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”“世界民法立法史上的一个独创”。二、民事法律行为概念的语用逻辑中国民法学民法总则：“它能使人们避开以往法学界对法律行为一词所持多种理解而造成的歧义。在民法通则里的民事法律行为概念体系中，如果是要在本来的意义上使用法律行为概念，可将其称之为民事法律行为，这样，民事法律行为就同其他具有法律意义的行为（如行政行为、刑事行为等）区分开了；如果是要在扩大的意义

23、上使用法律行为的概念，则可将其称之为民事行为，这样，民事行为概念就成为统率民法中所有行为的总概念。”三、法律行为概念的“合法性矛盾”合法性挑战董安生教授：首先，难以解释为何却又存在无效、可撤销或效力待定法律行为之现象；其次，难以解释为何其下位概念合同及遗嘱却又存在合法与不合法之别的现象；再次，以法律行为为合法行为，既造成我国民法概念体系的混乱，且不利于对外交流；最后，以法律行为为合法行为，这一背离概念传统的做法并无充分的根据。三、法律行为概念的“合法性矛盾”德国法学的用法如今，德国法学家在阐述法律行为概念时，多从功能角度凸显其作为私法自治工具之意义，淡化甚至搁置合法性问题。然而，这恐怕只能说明

24、，合法性讨论在当代文献中的重要性降低了，却似乎不能据此认为，德国法学已不再将法律行为归入合法行为之列。实际上，但凡有合法行为类型，之下的亚分类就必定包含法律行为，这一传统一直延续至今。三、法律行为概念的“合法性矛盾”苏联法学的影响五十年代以来的苏联民法学译著无一例外主张，法律行为具有合法性特征。实际上，直至今日，俄罗斯民法理论依然将法律行为划归合法行为之列。三、法律行为概念的“合法性矛盾”所谓合法性矛盾齐特尔曼（Ernst Zitelmann）：“概念定义，乃是针对正常的法律行为而论，各种非正常状态对之不构成影响。”四、“民事”法律行为的法域区分价值如果能够了解，法律行为概念之创造，系用以指称

25、私法领域中法律效果为意志所规定的自治行为，那么，以之为私法专有概念，实属理所当然。因为，在私法之外的其他法律（公法）领域中，当事人行为并不奉行自治原则。第九节 法律行为的效力基础第四章 法律行为的效力自治一、法律行为的自治途径称法律行为是私法自治的工具，意义在于，私人能够借助自由行为依自己的意志形成法律关系。因而，通过法律行为的私法自治，在法律制度上，理应包含行为自由与效果自主两个方面。二、法律行为的构成要件民法通则55条：“民事法律行为应当具备下列条件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律或者社会公共利益。”成立要件：意思表示，主体，标（目）的。生效要件：行为能力，意思表示

26、自由、一致，目的合法、妥当、可能、确定（处分行为）第十节 法律行为效力自治的时间维度一、法律行为的附款法律行为中，行为人所设定的控制法律行为效力的意思表示。法律行为的效力系于一项将来不确定事件者，谓之附条件的法律行为。法律行为之效力系于一个特定期限之到来者，谓之附期限的法律行为。条件与期限的例外：事关公益之法律行为，单方法律行为。二、条件条件的构成1意定条件法定条件：法律规范直接为法律行为设定的必须具备的有效条件。2将来不确定事件必成条件：将法律行为效力系于必定成就之条件。既成条件：法律行为成立时，其成就与否业已确定之条件。二、条件条件的类型1延缓（停止、生效）条件与解除条件2积极条件与消极条

27、件3随意条件、偶成条件、混合条件二、条件不真正条件不真正条件（unechte Bedingung）亦称假装条件，前述法定条件、必成条件与既成条件皆可归入其列。“民通意见”75条：“附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。”当中包括不法条件与不能条件两类。矛盾条件。二、条件条件的效力1未决期间的效力延缓条件：产生期待权，法律行为形式拘束力。解除条件：法律行为已生效。2条件成就的效力延缓条件，法律行为生效，期待权变现实权利；解除条件，法律行为效力终结。3条件不成就的效力延缓条件，法律行为确定不生效，期待权消灭；解除条件，法律行为效力维持。二、条件条件

28、成就与不成就的拟制合同法45条2款：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”三、期限（一）期限的构成1意定期限2将来确定事件（二）期限的类型1始期（生效期限）与终期（终止期限）2确定期限与不确定期限（三）期限到来（四）期限的法律适用第十一节 法律行为的分类第五章 法律行为的类型一、单方行为、双方行为与共同行为 （一）单方行为单方意思表示即可成立的法律行为。（二）契约行为因当事人意思表示一致而成立的法律行为。合同法13条：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”（三）共同行为共同行为与决议是方向相同的意思表示。二、财产行为与身份行为债

29、法上的行为物法上的行为亲属法上的行为继承法上的行为三、给予行为与非给予行为给予（Zuwendung）行为是使行为相对人增加财产的法律行为。四、有偿行为与无偿行为一方承担义务以对方承担对待给付义务为前提，并且该对待给付在当事人看来具有对等的价值，称有偿行为。反之则为无偿行为。五、诺成行为与要物行为要物行为的理由：此等契约系属无偿，特以“物之交付”作为成立要件，使行为人能于物之交付前有考虑斟酌的机会，具有警告的功能。合同法367条：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。”六、要式行为与不要式行为民法通则56条：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式

30、的，应当依照法律规定。” 合同法10条2款：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”合同法270条：“建设工程合同应当采用书面形式。”七、基本行为与补助行为限制行为能力人的法律行为与法定代理人的同意（追认）。八、主行为与从行为债权行为与担保债务履行的行为。九、生前行为与死因行为死因行为如遗嘱、死因捐助。第十二节 契约一、契约的概念民法通则第85条前句：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”合同法第2条第1款：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”二、契约原则私法自治

31、要求，法律关系所涉之人，均须有其意志参与其中，否则，此人即被他治。多数情况下，法律交往至少涉及双方当事人，因而奉行契约原则。三、要约合同法14条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示拘束。”合同法15条1款：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”四、承诺合同法21条：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”第十三节 基本概念第六章 负担行为与处分行为A每天上班都要在路过B的报亭时买一份日报。这天，A把一张5元的纸币放在柜台，

32、B收下后，放回4个1元的硬币和一张日报，A收起钱和报纸，继续走路。存在几个法律行为？ 一、负担行为负担行为（Verpflichtungsgeschft）：使一方相对于他方承担一定行为（给付）义务的法律行为。负担行为以契约为原则，德国法上，单方负担行为仅限于悬赏广告、捐助行为与遗赠寥寥数种。二、处分行为处分行为（Verfgungsgeschft）：直接让与权利、设定权利负担、变更权利或废止权利之法律行为。有如负担行为，处分行为亦以契约为原则。德国法上，单方处分行为只是罕见的例外，基本上只存在所有权之抛弃一种。王泽鉴：负担行为与处分行为之别，是民法的任督二脉。三、概念关联首先，仅存在负担行为而无处

33、分行为。例如，无偿的保管契约，保管人负有妥善保管并到期归还保管物之义务（合同法第365条）。其次，仅存在处分行为而无负担行为。典型者如，抛弃所有权。最后，负担行为与处分行为同时存在。“任督二脉”之意义，集中于这一情形。买卖契约及其履行最具说明价值。买卖双方不仅因为负担行为而互负义务，为了履行义务，还各与对方实施处分行为。四、区分标准1法律效果2处分权3兼容性4特定原则5确定原则6目的无涉第十四节 分离原则一、分离原则的含义变动物权的法律行为与发生债法上效果的法律行为相互分离，彼此独立，构成不同类型的法律行为。后者称债权行为，前者称物权行为。此之谓“分离原则”（Trennungsgrundsat

34、z），汉语亦称“独立性原则”。 二、债权行为1债权行为之为负担行为民法通则84条2款：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”合同法135条：“出卖人应当履行向买受人转移标的物所有权的义务。”2债权行为之为原因行为原因行为是确定目的之行为，旨在形成当事人之履行目的。三、物权行为1物权行为之为法律行为物权行为是以发生物权变动为目的的独立法律行为，因此，其效力需要单独观察。2物权行为之为处分行为物权行为是直接变动物权的处分行为。直接变动债权（如债权让与）等权利者，则称“准物权行为”。第十五节 抽象原则一、法律原因对行为效力的影响有因行为（要因行为，Kausale Gesc

35、hfte）：法律上的给与原因属于行为内容之法律行为。无因行为（抽象行为，不要因行为，abstrakte geschfte）：与其法律上的给与原因相分离的法律行为，即，法律原因不属于其行为内容，并且行为效力不受原因的影响。二、法律原因法律原因与经济原因。负担原因：一方对他方负有给予义务之原因。如消费借贷、买卖。清偿原因：旨在消除一项债务的给予原因，如买受人通过价金支付来履行义务。赠与原因：一方无偿给予他方利益之原因。三、抽象原则的含义抽象原则（Abstraktionsgrundsatz）汉语亦称“无因性原则”，指处分行为（物权行为）效力不受法律原因（债权行为）的影响。作为原因行为的债权行为和物权

36、行为的效力可能呈现四种样态：（1）债权行为与物权行为皆有效；（2）债权行为有效而物权行为存在效力瑕疵；（3）债权行为存在效力瑕疵而物权行为有效；（4）债权行为与物权行为皆存在效力瑕疵。第十六节 意思表示的概念第七章 意思表示的一般原理一、意思表示与法律行为意思表示：将欲发生法律效果之意思表示于外的行为。第一，法律行为可能等于意思表示，如依单方意思表示即可成立生效的单方行为；第二，法律行为可能由多个意思表示共同构成，如契约、设立团体之共同行为；第三，意思表示需要与其他法律事实相结合才能构成法律行为，如交付、登记、其他法定或约定形式等。二、无需意思表示的法律行为？1941年1月29日，德国法学家豪

37、普特（Gnter Haupt）在莱比锡大学发表了就职演说，主题是“论事实契约关系”。汉堡广场停车费案有轨电车案“事实契约”理论的衰落 三、意思表示的构成（一）外部构成 表示行为：表示于外的行为。（二）内部构成1行为意思（Handlungswille）有意实施行为之意识。2表示意识（Erklrungsbewutsein）行为人对其具某种法律意义的表示的意识。3法效意思（Rechtsbindungswille）行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思。第十七节 意思表示的生效一、意思表示的基本类型（一）有无相对人是否需要受领。（二）作出方式明示与默示。“民通意见”第66条后句：“不作为的默示只有在法

38、律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”（三）相对人获知意思表示的途径对话与非对话。二、意思表示的发出（一）发出的含义发出（Abgabe）是表意人必须完成了一切为使意思表示生效所必需的行为。（二）发出的判断1无需受领的意思表示之发出2需受领的意思表示之发出（三）发出的法律意义1权利能力与行为能力的判断时点2意思表示瑕疵的判断时点3承诺时点三、需受领意思表示的到达（一）到达的含义无相对人的意思表示无所谓到达问题。有相对人意思表示的到达（Zugang），是指受领人可以在通常情况下知悉表示的内容，并且依据他自己采取的措施或根据交易惯例，也可以期待他知悉表示的内容。（二）到达不在场

39、人的判断1到达的判断标准2到达时间的提前3数据电文意思表示的到达三、需受领意思表示的到达（三）到达在场人的判断1书面表示的到达2口头表示的到达（四）到达障碍合同法29条。（五）到达的法律意义1受领人能力的判断时点2意思表示生效的判断时点四、意思表示生效时点（一）需受领的意思表示1对不在场人的意思表示2对在场人的意思表示（二）无需受领的意思表示不存在到达问题，故意思表示发出即生效。五、意思表示的撤回与撤销（一）撤回合同法17条：“撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”27条：“撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”（二）撤销合同

40、法18条：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”19条：“受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。”第十八节 意思表示的解释【所有的人都是驴子或人和驴子是驴子。】一、意思主义与表示主义（一）意思主义自然解释（natrliche Auslegung）旨在确定表意人真意。德国民法典133条：“意思表示的解释应探求真意，而不拘泥于语词之字面含义。”（二）表示主义规范解释（normative Auslegung）所探究的不是表意人真意，而是意思表示的客观意义。基于信赖考虑，以相对人所理解的意义为断。二、意思表示解释与风险分配萨维尼的意思主

41、义完全以表意人内心意志为判断标准，无非是将所有的误解风险归诸相对人；贝尔（Otto Bhr）的表示主义则截然相反表意人承担误解风险。拉伦茨：意思表示并非单纯表达事实或想法的行为，而是一种效力表示，外部表示亦非如萨维尼等意思主义者所言，只是用以证明内心意志的“标记”，毋宁说，它本身即是引发法律效果之基础，而表意人之所以要对其外在表示负责，原因在于该表示可归因于表意人，因此，解释需受领的意思表示时，应探求可适用于表意人与受领人双方的客观规范意义，只有双方共同认可的意义，才能兼及双方意志，而不至于有所偏废。一位法学专业的大学生在一家大学生餐馆用餐时，偷走了一份装饰考究的菜单。10年后，该大学生已成为

42、一名检察官。受良心的谴责，他不声不响将这份菜单放了回去。一名食客以为这是份现行的菜单，遂为自己点了一份丰盛的套餐。结账时发现，实际价格比菜单上标明的价格不止翻了一番。三、意思表示的解释因素 （一）文义（语法）因素（二）目的因素（三）体系（语境）因素（四）诚实信用（五）交易惯例所以你准备着动手割肉吧。不准流一滴血，也不准割得超过或是不足一磅的重量；要是你割下来的肉，比一磅略微轻一点或是重一点，即使相差只有一丝一毫，或者仅仅一根汗毛之微，就要把你抵命，你的财产全部充公。双方当事人都以为合同文本中使用的荷兰语“Haakjringskd”是鲸肉的意思，但实际含义是“鲨鱼肉”，双方意在买卖鲸肉，因合同履

43、行时交付的是鲨鱼肉而成讼。 四、补充解释就已存在的意思表示进行的探求当事人真意的解释，称阐释性解释。对意思表示的漏洞进行补充的解释，称补充解释。甲乙是邻居，乙得病需钱治疗，甲便给乙送去3千元并说：“你先用着，以后再说”。乙收下并表示谢意，三年以后，甲乙因口角闹翻，甲要求乙返还3千元（借贷），乙拒绝，并谓赠与。第十九节 效力瑕疵及其事由第八章 法律行为的效力瑕疵 一、法律行为效力根源与效力瑕疵法律行为之所以未产生预设的法律效力，是因为存在某种法律障碍。二、法律行为效力瑕疵概观效力瑕疵从强到弱的排列：无效（Nichtigkeit），未决的无效（schwebende Unwirksamkeit, 效

44、力待定，效力未定），可撤销（Anfechtbarkeit）。三、效力瑕疵事由概览第二十节 判断能力与法律行为一、判断能力与法律行为效力判断能力之欠缺可能是持续性的，将导致行为能力欠缺。判断能力之欠缺也可能是暂时的，只影响相应法律行为的效力。“民通意见”67条：“（1款）间歇性精神病人的民事行为，确能证明是在发病期间实施的，应当认定无效。（2款）行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。”二、行为能力（一）行为能力的概念行为人有效实施法律行为之能力。“行为能力”的广狭两义。（二）行为能力的界定依据年龄主义+有条件的个案审查。（三）行为能力的程度分界1完全行为能力2限制行为能力3无行

45、为能力4精神病人的行为能力三、无行为能力与法律行为效力 （一）法律效果民法通则58条：“下列民事行为无效：无民事行为能力人实施的。”（二）无行为能力人实施法律行为的方式民法通则12条2款：“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”继承法22条1款，“继承法意见”41条2句。“民通意见”6条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”四、限制行为能力与法律行为效力（一）得自由实施的法律行为合同法47条：“（限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，）但纯

46、获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”（二）受管制的行为领域1一般规则2允许的方式3追认4相对人的催告权与撤回权第二十一节 意思保留与法律行为 一、意思保留与行为效力意思保留的情况大致可分为两类。第一类为通谋行为。第二类是单独虚伪表示。二、通谋虚伪表示（一）概念表意人与相对人共同作出与真实意思不一的须受领之表示行为，称虚伪表示（Scheinerklrung），或者虚假表示（simulierte Erklrung）。（二）效力民法通则58条：“下列民事行为无效：（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；。”合同法52条：“有下列情形之一的，

47、合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；”三、单独虚伪表示（一）内心保留德国民法典116条：“表意人将其不欲之表示作内心保留者，意思表示不因此而无效。若意思表示向他方作出，并且该他方知悉保留，则意思表示无效。”（二）戏谑表示德国民法典118条：“无真意之意思表示，若其基于缺乏真意不致被误认之期待而作出，无效。”第二十二节 单方错误与法律行为一、概 说（一）术语界定我国与错误制度相近的，是“重大误解”制度。民法通则59条合同法54条“民通意见”71条（二）错误与意思表示的因果关系1主观重要性2客观重要性二、法律行为错误与私法自治当意思表示出现错误时，法律秩序就必须在完全有效或完全

48、无效两个极端之间有所调适。三、意思表示解释与错误解释先于撤销（Auslegung geht der Anfechtung vor）。四、错误的形态（一）意思表达错误1表示错误2内容错误（二）意思形成错误表意人在形成意思表示时，错误地理解了于法效意思具有重要意义的情形，称意思形成错误，又称动机错误。原则上此种错误在法律上不重要。五、错误与误传 “民通意见”77条：“意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。”六、错误人的损害赔偿民法通则61条后句：“有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，

49、双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”“民通意见”77条：“意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任。但法律另有规定或者双方另有约定的除外。”第二十三节 表意自由与法律行为一、意志的自由表达与法律行为效力Rthers/Stadler：“（因欺诈或胁迫而作出的意思表示，）在某种意义上说，称之为意思瑕疵是不准确的，因为严格而论，表示中并无错误存在，毋宁说，是表示人的意志决定自由在作出表示之前受到了侵害。”二、受恶意欺诈的法律行为（一）构成要件“民通意见”68条1欺诈行为2因果关系3恶意（二）法律效果民法通则58条合同法52条

50、合同法54条2款三、受非法胁迫的法律行为（一）构成要件“民通意见”69条1胁迫2因果关系3不法性（二）法律效果1无效或可撤销2撤销权行使的特殊性四、危难被乘的法律行为“民通意见”70条：“一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。”第二十四节 事务处置与法律行为一、自治原则与事务处置原则上，未经他人允许，任何人无权为他人设定义务、替他人处分权利，否则，于该他人而言，起作用的就不再是自治、而是“他治”原则。亲为行为。“民通意见”78条：“凡是依法或者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为

51、无效。”二、无权处分合同法51条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”“该合同有效”，指的是负担契约抑或处分契约？三、无权代理民法通则66条：“（1款）没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”合同法48条：“（1款）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。（2款）相对人可以催告被代理人在一个月内予

52、以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”第二十五节 强制秩序与法律行为 一、私法自治与强制秩序如果法律行为与强制秩序相抵触，行为效力将出现瑕疵。二、违反法律禁令的行为三、违背公序良俗的行为民法通则7条：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”58条：“下列民事行为无效：（五）违反（法律或者）社会公共利益的；”合同法52条：“有下列情形之一的，合同无效：（四）损害社会公共利益；”“中国公序良俗第一案”。四、形式强制合同法10条2款：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面

53、形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”德国民法典125条：“欠缺法定形式的法律行为，无效。意定形式之欠缺，有疑问时，亦导致法律行为无效。”第二十六节 效力瑕疵的基本形态一、无效（一）法律效果自始、当然、确定、全部、绝对无效。（二）部分无效民法通则60条：“民事行为部分无效，不影响其他部分的效力的，其他部分仍然有效。”合同法56条2句：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”二、未决的无效（一）法律效果的二阶性（二）同意的一般规则（三）允许的特殊规则（四）追认的特殊规则（五）相对人的催告与撤回三、可撤销法律效果法律行为生效，但可被撤销。三、可撤销撤销权1撤销权人2

54、撤销相对人3撤销行为4撤销期间5撤销效力6撤销权的消灭三、可撤销变更权民法通则59条1款。合同法54条：“（1款）下列合同，当事人一方有权请求变更：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。（2款）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求变更。（3款）当事人请求变更的，不得撤销。”第二十七节 代理概说第九章 代理一、代理制度与私法自治私法自治要求自己行为，然而，第一，行为能力欠缺者不能自己行为。第二，即便是完全行为能力人，亦不可能事必躬亲。第三，法人不可能自己亲自实施法律行为，必须借助机关的代理参与法律交往。二、代理的概念法定代理

55、与意定代理代理是指以被代理人名义实施法律行为，法律效果直接归属于被代理人。民法通则64条：“（1款）代理包括委托代理、法定代理和指定代理。（2款）委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。”二、代理的概念代理中的法律关系 （出卖人） 第三人 【契约关系】（买受人） 【授权关系】 被代理人（本人） 代理人 （委任人） （受任人） 【基础关系】三、代理的构成（一）行为的可代理性民法通则63条3款。（二）代理人为意思表示1代理人的行为能力2代理与居间3代理与传达（三）显名原则民法通则63条2款。（四）代理权民法通则

56、63条2款。四、代理的法律效果民法通则63条2款：“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”第二十八节 意定代理权一、代理权的授予（一）授权行为之作出1需受领之法律行为2形式自由（二）授权行为与基础法律关系1基础法律关系2抽象原则二、代理权的类型（一）个别代理权、类代理权与一般代理权（二）单独代理权与共同代理权“民通意见”79条。（三）本代理权与复代理权民法通则68条。三、代理权的限制（一）自我行为包括自我缔约（Selbstkontrahieren）与数方代理（Mehrvertretung）两类。（二）代理权的滥用民法通则66条：“（2款）代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民

57、事责任。（3款）代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”四、代理权的消灭（一）意定代理权的消灭民法通则69条。（二）法定代理权的消灭民法通则70条。第二十九节 无权代理一、狭义无权代理（一）概说民法通则66条1款。合同法48条。（二）被代理人与第三人之关系1被代理人的追认权2第三人的撤回权和催告权（三）代理人与第三人之关系民法通则66条1款2句，3款。合同法48条1款。（四）被代理人与代理人之关系民法通则66条2款，67条。二、表见代理概念表见代理（Rechtsscheinvollmacht），是无权代理人，具有代理权存在的外观，足令使人信其有代理权时，法律规定

58、本人应负授权责任之制度。二、表见代理要件1欠缺代理权2具有授权之法律外观3授权之法律外观为被代理人所造就4第三人须为善意二、表见代理效力1于被代理人的效力2于第三人的效力3于代理人的效力第三编 权利主体第三十节 民法上的人第十章 自然人 一、“人”在法典中的位置 各国民法典，莫不以“人”作为开端，差别只在编排体例的不同。二、民法观念中的人（一）以自然人为模型基于自然生理规律而出生的人称为自然人，与法人相对应。自然人与公民（二）两种“观念自然人”1“天赋人权”观念上的自然人2“理性人”观念上的自然人第三十一节 自然人的权利能力一、权利能力与自然人的主体地位（一）权利能力1权利能力的含义成为权利与

59、义务承受者的能力。 2权利能力与当事人能力3权利能力与行为能力（二）权利能力的性质1先验性2完全且平等3不得让与或抛弃二、权利能力的开始民法通则9条。（一）出生之完成1性质2出生完成的判断3出生的证明（二）胎儿的权利能力继承法28条：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。” 三、权利能力的终止（一）死亡的法律性质法律事件。（二）死亡的判断脑死亡。（三）死亡时间的推定“继承法意见”2条:“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡

60、人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。” 四、死亡宣告（一）死亡宣告的要件1自然人生死不明达到法定期间2须经利害关系人申请3由法院作出宣告（二）死亡宣告的效力1死亡之推定效力2死亡日期3效力范围（三）死亡宣告的撤销1死亡宣告撤销的要件2死亡宣告撤销的效力第三十二节 自然人的行为能力一、行为能力与自然人的主体地位行为能力并不涉及自然人的主体地位，它所影响的，只是法律行为的效力。二、行为能力欠缺者的制度保护 （一）概说（二）监护人的顺位民法通则16条。成年精神病人，民法通则17条。（三）监护义务民法通则18条。（四）监护人的指定民法通则16条3款，17条2款。第三十