PPP项目采购是否必须强制资格预审

1、工程采购是否必须强制资格预审？PPP工程采购按照财政部的相关规定，需要全部 强制性实施资格预审，但是在实际操作中，有些PPP工程并未实施资 格预审。因此，有必要从资格预审的上位法依据、设置资格预审的立 法意图、资格预审的利弊、PPP工程的特殊性、PPP工程的采购方式 等予以分析、反思。通过分析研究，笔者认为，应还权于招标人（采 购人），由招标人（采购人）自行决定是否实施资格预审为妥。矛盾：实际操作与有关规定不一致2014年12月31日，为了贯彻落实国务院关于创新重点领域投融 资机制鼓励社会投资的指导意见（国发2014） 60号），推广政府 和社会资本合作（PPP）模式，规范PPP工程政府采购行

2、为，财政部 根据中华人民共和国政府采购法和有关法律法规，制定并印发了 政府和社会资本合作工程政府采购管理方法（财库12014215 号），该方法第五条规定：PPP工程采购应当实行资格预审。工程实 施机构应当根据工程需要准备资格预审文件，发布资格预审公告，邀 请社会资本和与其合作的金融机构参与资格预审，验证工程能否获得 社会资本响应和实现充分竞争。这说明，按照财政部的规定，PPP项 目采购必须实行资格预审，资格预审为规定动作，必不可少，且强制 使用。三是可以减少评标工作量。提高评标效率，从而提高招投标工作的效 率，确保招投标目的的顺利实现。这些作用在按照择优选择原那么、通 过资格预审活动限制投标

3、人数量时更为明显。四是资格预审能够防止履约能力不佳的企业中标，降低履约风险。资 格预审过程减少了大量潜在的承包商，将潜在承包商范围缩小至那些 已证明有能力执行特定质量标准的承包商。经过资格预审，能够将资 信、业绩达不到招标人要求的潜在投标人排斥在投标人之外，能够在 一定程度上预防合同签订后履约风险的发生。最后，来谈谈实施资格预审的弊端。虽然资格预审有如上有利之处，但资格预审也有其弊端：一是采用资格预审容易形成投标人之间的串标。如果不实施资格预审 而是实施资格后审，在投标截止日之前，即开标前，投标人的信息是 保密的，相互之间是不知道的。但是一旦实施资格预审，不管是否通 过资格预审，投标人之间均会

4、相互知晓是否具有投标资格，并是否将 参与下一步的投标工作，使相互之间有了了解和知晓，对于其串标, 提供了可能。而且，正因为投标人数量经过资格预审筛选后减少，使 投标人之间的竞争性，从另一个角度来说，也减少了。二是采用资格预审，延长了招标采购的时间，降低了招标采购的核心 价值。通常认为，招标投标制度的设置，最核心的价值是解决价格问 题。从资格预审公告的发布、资格预审文件的编制到资格评审等整个 资格预审程序的完成，无疑会延长招标投标的时间。以建设施工为例， 许多工程因其工程性质的特殊性，工期要求紧张，在竣工时间已定情 形下只能压缩施工工期，这就增加了中标人追赶工期的本钱。于是， 投标人会在投标报价

5、中增加追赶工期的本钱，无形中会抬高最后的中 标价，降低了招标投标制度的核心价值。三是采用资格预审，法律法规规定对资格审查专家或资格审查主体的 约束性较少。对于资格审查委员会，中华人民共和国招标投标法实 施条例也仅对国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的 工程的资格审查委员会有相应的组建要求，对于非国有资金占控股或 者主导地位的依法必须进行招标的工程那么没有要求。其第十八条规定: 资格预审应当按照资格预审文件载明的标准和方法进行。国有资金占 控股或者主导地位的依法必须进行招标的工程，招标人应当组建资格 审查委员会审查资格预审申请文件。资格审查委员会及其成员应当遵 守招标投标法和本条例有关

6、评标委员会及其成员的规定。由此导致的 一个结果，就是有些工程的资格预审审查的随意性较大，容易侵害其 他方的合法权益。正因为资格预审的弊端，中华人民共和国招标投标法实施条例、中 华人民共和国政府采购法实施条例均没有强制要求所有招标采购项 目必须实施资格预审，而是将资格预审的选择权，赋予给了招标人（采 购人），以真正落实工程法人责任制的要求。贵州省住房和城乡建设 厅2013年7月23日印发的贵州省房屋建筑和市政工程招标工程勘 察、设计、施工、监理资格预审文件和招标文件（标准文本）试行规 定第四条明文规定：施工招标工程的工期不超过12个月（含）、技 术相对简单、工程造价在800万元（含）以内的小型工

7、程，资格审查 采用后审方式，招标文件适用简明标准施工招标文件，合同采用 总价合同形式。施工工期超过12个月、工程造价在800万元以上的 工程，全部使用国有资金投资的，资格预审采用合格制；局部使用国 有资金投资的，资格预审采用有限数量制或合格制。其招标文件适用 标准施工招标文件，合同采用单价合同形式。采用有限数量制的， 工程投资估算价在1000万元以上时，预审合格人数下限设为9家； 1000万元（含）以下时，预审合格人数下限设为7家。当投标报名 人数或递交资格预审申请文件人数少于或等于设定数量的，不再进行 资格预审，资格预审改为资格后审。建议：针对不同的工程及采购方式确定是否资格预审PPP工程相

8、互之间具有重大的区别。2014年5月18日，国家开展和 改革委员会推出了首批80个鼓励社会资本参与建设营运的示范工程, 涵盖了铁路、公路、港口等交通基础设施，新一代信息基础设施，重 大水电、风电、光伏发电等清洁能源工程，油气管网及储气设施，现 代煤化工和石化产业基地等方面，每一个工程之间，均有着重大区别。2014年11月30日，财政部发布的财政部关于政府和社会资本合 作示范工程实施有关问题的通知（财金2014） 112号）中的30个 PPP示范工程，涵盖了新能源汽车、供暖、地下综合管廊、污水处理、 供水、轨道交通、垃圾处理、医疗、环境综合治理、交通、体育等领 域，范围之广，区别之大，不能不具体

9、问题具体分析，具体情况具体 对待。而且，国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见（发改 投资2014） 2724号）明确指出：PPP模式主要适用于政府负有提供 责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类工程。燃气、供电、 供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施，公路、铁路、机场、城市 轨道交通等交通设施，医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务 工程，以及水利、资源环境和生态保护等工程均可推行PPP模式。各 类PPP工程之间，性质不同，领域不同，强制要求一刀切均实施资格 预审，可能有悖其具体特点，值得探讨。同时，PPP工程采购方式众多，需要区别对待。根据政府和社会资 本合作模式操作指南（试

10、行）第十一条的规定：采购方式选择。项 目采购应根据中华人民共和国政府采购法及相关规章制度执行, 采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一 来源采购。工程实施机构应根据工程采购需求特点，依法选择适当采 购方式。公开招标主要适用于核心边界条件和技术经济参数明确、完 整、符合国家法律法规和政府采购政策，且采购中不作更改的工程。 因此，PPP工程采购方式目前至少有公开招标、竞争性谈判、邀请招 标、竞争性磋商和单一来源采购5种采购方式。在这5种采购方式之中，除了政府采购货物和服务招标投标管理办 法明确规定以邀请招标的方式采购货物和服务需要实施资格预审外, 其他4种方式，对资格审查均无

11、强制性要求。在财政部国库司、财政 部条法司、财政部政府采购管理办公室、国务院法制办公室财金司联 合编著的中华人民共和国政府采购法实施条例释义一书中写明， 单一来源采购工程，是不需要资格预审的。因此，至少公开招标、竞 争性磋商、竞争性谈判，是否必须强制实施资格预审，法有授权，授 给了招标人（采购人）自行根据工程的具体特点决定。虽然政府和社会资本合作工程政府采购管理方法明文规定所有的 PPP工程采购必须实施资格预审，但是在现实面前，有些PPP工程并 未严格按照政府和社会资本合作工程政府采购管理方法的规定实 施资格预审。从前文的分析不难看出，不管是从上位法的规定来看， 还是从相关的立法意图以及实施资

12、格预审的利弊，甚至PPP工程的复 杂性、重大差异性、采购方式众多性来看,都应当具体事宜具体分析， 具体情况具体对待，将PPP工程采购是否实施资格预审，交给招标人（采购人）来综合考量决定，以便真正落实工程法人责任制。（中国 建设报）但是，在ppp工程采购的具体实施过程之中，又有一些工程并未严格 实施资格预审，而是采用资格后审或者模糊用语的资格审查。比方, 2015年11月2日贵州省交通运输厅委托的代理机构四川国泰工程管 理咨询在贵州省公共资源交易中心网站上发布的贵州省铜 仁至怀化高速公路（铜仁段）PPP工程社会资本招标公告中就明文 规定：现对本工程的社会资本进行公开招标，实行资格后审。又如: 2

13、015年9月10日贵州宏财投资集团有限责任公司委托的代理机构贵 州万和工程招标代理造价咨询有限责任公司在贵州省公共资源交易 中心网站上发布的盘县2015年城关镇片区棚户区改造工程PPP投 资合作人竞争性磋商公告第3. 5条就明文规定本工程磋商采用资格 审查方式。一边是政府和社会资本合作工程政府采购管理方法强制要求实施 资格预审，另一边是实际工作中要么资格预审、要么资格后审，甚至 是既不写明是资格预审还是资格后审，而笼统规定为资格审查。对于 国家政策规定与实际操作之间的不一致，需要予以反思，究竟是国家 政策规定的不合理，还是实际操作的不合法、不合规？反思：强制实施资格预审的合法性反思首先，政策法

14、规制定须维护社会主义法制的统一。根据中华人民共 和国立法法第四条的规定：立法应当依照法定的权限和程序，从国 家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。为了维护社会主 义法制的统一，立法时必须遵循下位法根据上位法予以制定的原那么。 如国务院制定行政法规，必须根据宪法和法律制定；省、自治区、直 辖市的人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规，一是要根据本 行政区域的具体情况和实际需要，二是要在不同宪法、法律、行政法 规相抵触的前提下制定；国务院各部、委员会、中国人民银行、审计 署和具有行政管理职能的直属机构制定规章，要根据法律和国务院的 行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内制定。政府和社

15、会资本合作工程政府采购管理方法由财政部制定，其制 定时也须维护社会主义法制的统一，也须根据法律和国务院的行政法 规、决定、命令以及财政部的规章等予以制定。那么，政府和社会 资本合作工程政府采购管理方法强制要求实施资格预审，是否有上 位法的依据呢？其次，对PPP工程强制实施资格预审的上位法审思。自2000年1月1日起施行的中华人民共和国招标投标法第十八 条第一款的规定：招标人可以根据招标工程本身的要求，在招标公告 或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情 况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定 的，依照其规定。可以看出，中华人民共和国招标投标法并未规 定

16、资格预审或资格后审，只规定了资格审查，也就谈不上强制要求实 施资格预审。自2003年1月1日起施行的中华人民共和国政府采购法也与中 华人民共和国招标投标法对此的规定基本一致，即也并未规定资格 预审或资格后审，只规定了资格审查，当然也就谈不上强制要求实施 资格预审。中华人民共和国政府采购法第二十三条的规定：采购 人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情 况，并根据本法规定的供应商条件和采购工程对供应商的特定要求, 对供应商的资格进行审查。自2012年2月1日起施行的中华人民共和国招标投标法实施条例 第十五条第二款规定：招标人采用资格预审方法对潜在投标人进行资 格审查的，应当发布

17、资格预审公告、编制资格预审文件。可见，中 华人民共和国招标投标法实施条例明确规定了资格预审，但并没有 规定招标人必须强制实施资格预审，而是将是否实施资格预审的权力 和权利赋予给了招标人，由招标人自行决定。换言之，是否采取资格 预审是中华人民共和国招标投标法实施条例赋予招标人的权利, 而不是政府和社会资本合作工程政府采购管理方法要求招标人（采 购人）的义务。自2015年3月1日起施行的中华人民共和国政府采购法实施条例 也与中华人民共和国招标投标法实施条例对此的规定基本一致, 即虽然明确规定了资格预审，但并没有规定采购人必须强制实施资格 预审，而是将是否实施资格预审的权力和权利赋予给了采购人，由采

18、 购人自行决定。其第二十一条第一款规定：采购人或者采购代理机构 对供应商进行资格预审的，资格预审公告应当在省级以上人民政府财 政部门指定的媒体上发布。已进行资格预审的，评审阶段可以不再对 供应商资格进行审查。资格预审合格的供应商在评审阶段资格发生变 化的，应当通知采购人和采购代理机构。自2014年2月1日起施行的政府采购非招标采购方式管理方法 （财政部令第74号）并无资格预审一词。自2014年2月1日起施行的政府采购货物和服务招标投标管理办 法（财政部令第18号）明确规定了资格预审，但也只是要求政府采 购货物和服务采用邀请招标的方式时，才必须强制实施资格预审，对 于公开招标采购货物和服务，那么

19、并无强制实施资格预审的要求。其第 十五条规定：采用邀请招标方式采购的，招标采购单位应当在省级以 上人民政府财政部门指定的政府采购信息媒体发布资格预审公告，公 布投标人资格条件，资格预审公告的期限不得少于七个工作日。最后，PPP工程强制实施资格预审尚无充分的上位法依据。前述法律、行政法规、规章，均属于政府和社会资本合作工程政府 采购管理方法的上位法，但只有政府采购货物和服务招标投标管 理方法规定邀请招标采购货物和服务时，才必须实施资格预审。而 PPP工程与货物或服务采购工程之间并不能划等号，PPP工程的采购 方式与邀请招标之间，也不能划等号，PPP工程的采购方式，有公开 招标、邀请招标、竞争性磋

20、商、竞争性谈判、单一来源采购等众多方 式。虽然早于政府和社会资本合作工程政府采购管理方法（2014年12 月31日发布）发布的财政部关于印发政府和社会资本合作模式操 作指南（试行）的通知（财金12014） H3号，2014年11月29日 发布）第十三条明确规定：工程实施机构应根据工程需要准备资格预 审文件，发布资格预审公告，邀请社会资本和与其合作的金融机构参 与资格预审，验证工程能否获得社会资本响应和实现充分竞争，并将 资格预审的评审报告提交财政部门（政府和社会资本合作中心）备案o 但是，政府和社会资本合作工程政府采购管理方法和财政部关 于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知均由财

21、政 部制定，且均属于政策性文件，效力层级相同，不能作为制定的依据。因此，从对上位法的依据进行分析可知，政府和社会资本合作工程 政府采购管理方法强制要求所有PPP工程均实施资格预审，并未有 充分的上位法依据作为支撑，与上位法之间的规定出现了不一致。利弊：实施资格预审的利弊分析首先，研究一下实施资格预审的立法意图。从前文所述可知，中华 人民共和国政府采购法与中华人民共和国招标投标法均未明文 规定资格预审，一直到10余年后实施的中华人民共和国政府采购 法实施条例和中华人民共和国招标投标法实施条例，才明文提 出资格预审，但也均未强制要求必须实施资格预审。对于为何实施资格预审，有关部门做出以下解释：其一

22、，在国家开展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、 监察部执法监察司联合编著的中华人民共和国招标投标法实施条例 释义一书第40页中释义为：资格预审的目的是为了筛选出满足招 标工程所需资格、能力和有参与招标工程投标意愿的潜在投标人，最 大限度地调动投标人挖掘潜能，提高竞争效果。对潜在投标人数量过 多或者大型复杂等单一特征明显的工程，以及投标文件编制本钱高的 工程，资格预审还可以有效降低招投标的社会本钱，提高评标效率。 另外，对于中华人民共和国招标投标法实施条例对于资格预审的 众多条文规定，它们还特别说明两点：一是条例（即中华人民 共和国招标投标法实施条例）未对资格预审和资格后审作倾向性规

23、定。虽然条例关于资格预审的规定远多于资格后审，并不意味着条例更重视或者鼓励资格预审。条例对资格预审规定的内容 之所以多于资格后审，主要原因是资格预审需要经过公告发布、预审 文件编制出售、澄清说明、预审文件编制提交、资格审查等一系列流 程，而根据条例第20条规定，资格后审属于评标工作的一局部， 适用现行有关评标的规定即可。二是采用何种资格审查方式由招标人 根据实际自主确定。在什么情况下采用资格预审？世界银行的相关规 定可供参考。世界银行货物、工程和非咨询服务采购指南第2. 9 款规定：通常对于大型或复杂的工程，或在准备详细的投标文件本钱 很高不利于竞争的情况下，诸如专为用户设计的设备、工业成套设备、 专业化服务以及交钥匙合同、设计和施工合同或管理承包等，对投标 人进行资格预审是必