企业间借贷合同的效力认定及责任承担

1、企业间借贷贷合同的效效力认定及及责任承担担一、企业间间借贷合同同的概念及及种类 （一）企企业间借贷贷合同的概概念企业间借贷贷合同,是是指金融机机构之外的的企业法人人相互之间间或者企业业法人与非非法人其他他组织之间间以及非法法人其他组组织相互之之间所订立立的,由一一方向另一一方给付一一定数量的的货币,并并要求接受受给付的一一方在约定定的期间内内归还相同同数量的货货币,同时时支付一定定数量的利利息（资金金占用费）或或利润的合合同。上述述金融机构构指银行、信用社、信托投资资公司、金金融租赁公公司、证券券公司、保保险公司、基金公司司、财务公公司等。 （二）企企业间借贷贷合同的种种类 根据贷贷款通则第6

2、1条条的规定:“企业之间间不得违反反国家规定定办理借贷贷或变相借借贷融资业业务。”非金融企企业之间的的借贷形式式总体上分分为两类,一是以借借款合同的的形式直接接体现的借借贷合同,二是非借借款合同方方式所形成成的变相借借贷合同。前者的表现现形式是双双方以协议议形式直接接确定借贷贷关系,协协议内容把把借款数额额、利息、还款期限限、违约责责任等都加加以明确。有的还设设定了保证证、抵押等等担保条款款,并有担担保人参与与签订协议议。后者的的表现方式式则比较模模糊和复杂杂,大致又又可以细分分为以下几几种:1. 联营营形式的借借贷当事事人签订联联营协议,虽约定共共同经营某某一项目,但内容却却约定其中中一方只

3、负负责出资和和监督资金金使用情况况,不参与与具体经营营活动,不不论经营项项目盈亏,出资方均均按期收回回本息,或或按期收取取固定利润润。这种出出资人不承承担亏损的的保底条款款被最高人人民法院的的司法解释释认定为借借贷关系。 HYPERLINK /article/default.asp?id=42430#m2#m2 l m2#m2 o 转到底部注释2 2包括括合作开发发房地产合合同约定提提供资金的的当事人不不承担经营营风险,只只收取固定定数额货币币的,应当当认定为借借款合同。 HYPERLINK /article/default.asp?id=42430#m3#m3 l m3#m3 o 转到底部注

4、释3 3 2. 投投资形式的的借贷法法律上的投投资,一般般是指取得得股权并承承担相应的的经营风险险。但有的的投资合同同,投资者者并不对所所投资的项项目或对被被投资的企企业法人承承担经营风风险,也不不以所投入入的资金对对被投资法法人承担民民事责任,无论被投投资项目盈盈利或亏损损,均要按按期收回本本息或固定定利润。在在这种情况况下,出资资人所投入入的资金并并非股权而而是债权,这种投资资关系在司司法实践中中被认定为为借贷关系系。3. 存单单表现形式式的借贷最高人民民法院关关于审理存存单纠纷案案件的若干干规定第第6条规定定,在出资资人直接将将款项交与与用资人使使用,或通通过金融机机构将款项项交与用资资

5、人使用,金融机构构向出资人人出具存单单或进帐单单、对帐单单或与出资资人签订存存款合同,出资人从从用资人或或从金融机机构取得或或约定取得得高额利差差的行为中中发生的存存单纠纷案案件,为以以存单为表表现形式的的借贷纠纷纷案件。 4. 票票据形式的的借贷根根据票据据法第110条规定定,票据的的签发、取取得和转让让,应当遵遵循诚实信信用的原则则,具有真真实的交易易关系和债债权债务关关系。票据据的取得,必须给付付对价,即即应当给付付票据双方方当事人认认可的相对对应的代价价。因此,我国法律律禁止纯粹粹融资性票票据, 当当前银行承承兑汇票一一统天下,商业承兑兑汇票微乎乎其微。当当然从释放放自有资金金的角度讲

6、讲,通过签签发出票、背书转让让实现的票票据支付功功能本身也也蕴涵了融融资功能,形成本质质上的企业业借贷。 5. 融资租赁赁形式的借借贷融资资租赁是指指有金融业业务经营权权的出租人人（一般指指金融租赁赁公司或信信托公司）根根据承租人人对供货人人或出卖人人的选择,从出卖人人那里购买买租赁物,提供给承承租人使用用,承租人人按期向出出租人支付付租金。承承租人只有有在合同期期满并付清清租金之后后,才取得得租赁物的的所有权。但在市场场经营过程程中,有的的出租人并并不具有金金融业务经经营权,其其出资向借借贷人购买买租赁物后后,在提供供给承租人人使用的同同时,把租租赁物的所所有权也一一并出让给给承租人,承租人

7、只只须承担一一次性或分分期付清租租金的义务务。这种形形式上的租租赁关系,其实质是是借贷关系系。 6. 补补偿贸易方方式的借贷贷补偿贸贸易是指一一方在信贷贷的基础上上,从国外外另一方买买进机器、设备、技技术、原材材料或劳务务,约定在在一定期限限内,用其其生产的产产品、其他他商品或劳劳务,分期期清偿贷款款的一种贸贸易方式。其主要特特点是: （1）贸贸易与信贷贷结合,一一方购入设设备等商品品是在对方方提供信贷贷的基础上上,或由银银行介入提提供信贷。（2）贸贸易与生产产相联系。设备进口口与产品出出口相联系系,出口机机器设备方方同时承诺诺回购对方方的产品,大多数情情况下,交交换的商品品是利用其其设备制造

8、造出来的产产品。（33）贸易双双方是买卖卖关系,设设备的进口口方不仅承承担支付的的义务,而而且承担付付息的责任任,对设备备拥有完全全的所有权权和使用权权。但有的的补偿贸易易合同,则则是直接约约定由一方方向另一方方提供资金金,另一方方必须限期期归还或分分批归还本本金,并无无偿提供一一部分货物物作为利息息或利润。有的还约约定接受资资金一方必必须以优惠惠价向对方方提供货物物,对购销销关系双方方另行结算算。这种一一方向另一一方提供货货币并要求求对方归还还货币的合合同,在本本质上仍是是借贷合同同。 7. 委委托理财形形式的借贷贷委托理理财,顾名名思义,是是指委托人人将自己拥拥有的财产产或财产权权利委托他

9、他人管理、处分以获获取收益,受托人获获取报酬的的行为。广广义的委托托理财关系系包括委托托代理和信信托。委托托代理是指指受托人以以委托人名名义经营管管理委托财财产,所有有后果也由由委托人承承担。信托托则是受托托人以自己己的名义管管理和处分分信托资产产。通常情情况下,一一些非金融融机构或没没有经过许许可的一般般的有限公公司作为受受托人的以以各种方式式吸引机构构投资者投投资于证券券、信托、国债、基基金、外汇汇、期货、黄金等理理财产品,当事人双双方在合同同中约定,委托人将将资产交由由受托人进进行投资管管理,受托托人无论盈盈亏均保证证委托人获获得固定本本息回报,超额投资资收益均归归受托人所所有的（即即约

10、定保证证本息固定定回报条款款） ,属属于“名为委托托理财、实实为借贷关关系”之情形,应认定双双方成立借借款合同关关系。 8. 买买卖赊欠形形式的借贷贷企业之之间在进行行商品和劳劳务交易时时常常会由由于各自的的生产和经经营周期与与交易对方方的周期不不对称,出出现资金的的一时短缺缺,使交易易受阻。在在买方暂时时缺乏可用用资金,而而卖方又确确信其资信信可靠的情情况下,就就会自发产产生赊销商商品、延期期付款的商商业信用行行为。在实实际交易过过程中,则则是采取卖卖方收回价价格优惠承承诺或买方方直接支付付逾期付款款利息的方方式处理。这种自发发的商业信信用活动解解决了商品品交易中资资金短缺的的困难,从从形式

11、上看看,它只是是商品交易易方式的一一种变通,但从实质质上看,它它是一种金金融活动,是卖方为为买方提供供了一笔购购买货物的的资金,其其实质仍是是借款合同同。 9. 空空买空卖形形式的借贷贷所谓“空买空卖卖”是指买卖卖双方都没没有货款进进出,只就就进出之间间的差价结结算盈亏。其表现形形式一般为为,买卖合合同当事人人双方中,“买方”向对方“预付货款款”后,到了了一定的期期限,又向向对方收回回“货款”及利息或或“违约金”,双方都都不打算交交付和接收收所“买卖”的货物,或者根本本就不存在在所“买卖”的货物。由此可见见,双方实实施的实际际上也是一一种借款行行为。 10. 虚拟回购购形式的借借贷有的的在签订

12、买买卖标的物物（常见的的有债券等等,也可以以是其他一一切法律上上可以转让让的权益）合合同后,卖卖方从买方方取得货币币,但并不不把标的物物交给对方方,或者根根本没有标标的物。但但到了合同同约定的期期限,卖方方又以更高高的价格把把并不存在在的标的物物从买方模模拟“买回”。这里,双方给付付和收回的的只有货币币,并无其其他标的物物,因此这这也是一种种借贷,严严格来讲这这是属于上上一种情形形中的“空买空卖卖”形式的借借贷的一种种特殊情形形。中国人民银银行19994年2月月15日发发布的信信贷资金管管理暂行办办法规定定,证券回回购的期限限、交易对对象与同业业拆借相同同。因此,放出回购购款,未收收回有价证证

13、券,实际际上与金融融机构之间间的拆借无无异。属于于“假回购,真拆借”。在实践践中,无效效的证券回回购交易是是作为有效效的同业资资金拆借行行为来对待待的。这种种做法得到到了“国发 19966 200号”文批转转中国人民民银行关于于进一步做做好证券回回购债务清清偿工作请请示的通知知的认可可。该文认认定:“证券回购购实际上已已演变为资资金拆借”。当然,认定为资资金拆借的的前提应当当是证券回回购双方当当事人均属属金融机构构。如果当当事人一方方或者双方方不是金融融机构,则则属于“假回购、真借贷”,是一种种变相的借借贷行为。 二、企业业间借贷合合同的效力力 （一）企企业间借贷贷合同的效效力的不同同认识及处

14、处理关于企业间间借贷合同同的效力问问题,目前前主流的观观点认为是是无效的。理由是尽尽管民法法通则、合同法法、原经济合同同法和借款合同同条例等等法律、法法规均未对对企业间借借贷的合法法性及效力力问题作出出明确规定定,但对此此问题历来来的政策特特别是部门门规章是不不允许的。中国人民民银行19996年66月28日日发布并于于19966年8月11日实施的的贷款通通则第22条规定:本通则所所称贷款人人,系指在在中国境内内依法设立立的经营贷贷款业务的的中资金融融机构。对对于“依法设立立”,贷款款通则第第21条又又明确规定定:贷款人人必须经中中国人民银银行批准经经营贷款业业务,持有有中国人民民银行颁发发的金

15、融融机构法人人许可证或金融融机构营业业许可证,并经工工商行政管管理部门核核准登记。其中第661条也规规定:“各级行政政部门和企企事业单位位、供销合合作社等合合作经济组组织、农村村合作基金金会和其他他基金会不不得经营存存贷款等金金融业务。企业之间间不得违反反国家规定定办理借贷贷或者变相相借贷融资资业务。”据此贷款款人应当是是金融机构构,是指在在中国境内内设立的中中资商业银银行、信托托投资公司司、企业集集团财务公公司、金融融租赁公司司、城乡信信用合作社社及其他经经营贷款业业务的金融融机构。基基于以上规规定,最高高人民法院院在关于于对企业借借贷合同借借款方逾期期不归还借借款的应如如何处理问问题的批复

16、复（法复复19996155号）中作作出规定:“企业借贷贷合同违反反了有关金金融法规,属无效合合同。”正因为如如此,在司司法实践中中,法院基基本上全部部将企业间间的借贷或或变相借贷贷合同确认认为无效合合同,具体体理由则包包括以下几几方面: 对于直接接以借款合合同形式表表现出来的的企业间借借贷,法院院一般认为为其违反国国家有关金金融管理法法规（即贷款通则则）而无无效。但是是,可能出出于对贷贷款通则效力层次次的考虑,有的法院院适用合合同法第第52条第第（四）项项之规定,以损害社社会公共利利益为由认认定合同无无效。有的的法院也直直接适用民法通则则第588条第一款款第五项之之规定,以以违反法律律或者社会

17、会公益的民民事行为属属无效民事事行为的规规定而确认认合同无效效。 对于变相相借贷合同同的处理,有关法律律、法规及及司法解释释的适用更更是纷繁多多样。对于于名为联营营实为借贷贷的合同,法院一般般援引最高高人民法院院关于审审理联营合合同纠纷案案件若干问问题的解答答（法经发 19990 227号）第第4条第（二二）项的规规定直接确确认合同无无效。由于于该条司法法解释的内内容是“明为联营营,实为借借贷,违反反了有关金金融法规,应当确认认合同无效效。”因此,司司法实践中中,也有法法院径直以以双方协议议违反了有有关金融法法规为由,确认合同同无效。以委托理财财形式表现现出来的企企业间借贷贷,这类合合同一般都

18、都有保底条条款,受托托人无论盈盈亏均保证证委托人获获得固定本本息回报,因此有法法院认为,应以合合同法第第52条第第（三）项项关于“以合法形形式掩盖非非法目的的的合同无效效”的规定,认定该合合同无效。最高院在在一起上诉诉案中确立立了上述思思路；并且且对一审法法院以合合同法第第52条第第（三）、（四）项项为依据确确认合同无无效予以纠纠正。名为为买卖债券券（但并未未进行债券券买卖） ,实为资资金拆借,最高人民民法院认为为,也属于于以合法形形式掩盖非非法目的,从而依据据商业银银行法等等法律的相相关规定确确认合同无无效。 此外,对于以投投资协议、以货易货货和预付购购销、融资资租赁合同同等形式,实为企业业

19、之间借贷贷的合同,法院一般般也按照合同法第52条条第（三）项项的规定确确认无效。 由上可以以看出,对对于企业之之间借贷,虽然在确确认无效的的处理方面面,不同法法院的认识识是一致的的,但在援援引法律上上差别比较较大。之所所以会造成成引用法律律上的较大大差异,是是因为在法法律或者行行政法规层层次上,尚尚无条款明明确禁止此此种行为。 企业之间间的借贷违违法,究竟竟是违反了了什么法律律的禁止性性规定？ 有观点认认为,在合同法实施以后后,根据国国务院非非法金融机机构和非法法金融业务务活动取缔缔办法第第5条“未经中国国人民银行行依法批准准,任何单单位和个人人不得擅自自设立金融融机构或者者擅自从事事金融业务

20、务活动”的规定,来认定企企业之间不不得进行借借贷行为。由于该办办法在性质质上应当属属于行政法法规,也是是禁止性的的规定,因因此,根据据合同法法第522条第（五五）项“违反法律律、行政法法规的强制制性规定的的”合同无效效,企业之之间的借贷贷合同,就就属于违反反了行政法法规的强制制性规定,应当认定定为无效。还有观点点认为,企企业之间的的借贷,应应当认定无无效。其无无效的理由由,还可以以从损害社社会公共利利益角度考考虑,即以以违反合合同法第第52条第第（四）项项的规定,确认企业业之间的借借款合同无无效。这是是因为,企企业之间的的借贷,扰扰乱了国家家的金融秩秩序,影响响国家宏观观金融政策策的运行,有违

21、合合同法第第7条“当事人订订立、履行行合同,应应当遵守法法律、行政政法规,尊尊重社会公公德,不得得扰乱社会会经济秩序序,损害社社会公共利利益的规定定”,因此,可以认定定企业之间间的借贷损损害了社会会公共利益益,而确认认其借款合合同无效 但也有学学者对企业业间借贷合合同的效力力认定及法法律适用提提出了相反反的观点,认为应确确认企业间间的借贷合合同有效。具体理由由是: 1.不能能以“违反法律律、行政法法规的强制制性规定”推定无效效从法院原原有判决无无效的理由由来看,一一般都认为为是违反合同法第52条条第（五）项项,但实际际上对该类类合同的处处理援引合同法第52条条第（五）项项的规定是是十分牵强强的

22、,这是是因为: （1）从从法理层次次上讲,借借贷行为是是一种合同同行为,借借贷关系即即为合同关关系。企业业间借贷终终归属于私私法范畴,规避金融融监管的“绕行”不能使其其变为无效效； （22）从法律律层次上讲讲,合同同法中规规定,借款款合同是指指借款人向向贷款人借借款,到期期返还借款款并支付利利息的合同同。合同同法并没没有明确禁禁止企业作作为贷款人人。中华华人民共和和国银行业业监督管理理法第119条规定定,未经国国务院银行行业监督管管理机构批批准,任何何单位或者者个人不得得设立银行行业金融机机构或者从从事银行业业金融机构构的业务活活动。但企企业之间的的借贷并不不属于银行行法律中所所指的“贷款”业

23、务,借借款对象根根本不具备备银行贷款款业务中借借款对象的的广泛性和和不特定性性。而一般般的具有经经营性和特特许性的特特征,以发发放贷款为为营业目的的,并获取取利润,经经营贷款业业务应经过过批准；（33）从行政政法规层次次上讲,国国务院颁布布的非法法金融机构构和非法金金融业务活活动取缔办办法第44条规定,未经中国国人民银行行批准“非法发放放贷款”即是非法法金融业务务活动。贷贷款,系指指经主管机机关批准的的金融机构构,以社会会公众为服服务对象,以还本付付息为条件件,出借货货币资金使使用权的经经营行为。显然此“贷款”与彼“贷款”也是有区区别,不应应混淆金融融业务与一一般的借贷贷行为的区区别； （44

24、）从部门门规章层次次上讲,惟惟一的明确确禁止企业业间借贷的的部门规章章即19996年下发发的贷款款通则第第61条明明确规定,“企业之间间不得违反反国家规定定办理借贷贷或者变相相借贷融资资业务”。证监会会近期下发发关于规规范上市公公司与关联联方资金往往来及上市市公司对外外担保若干干问题的通通知（证证监发2200356号）规规定,上市市公司不得得以下列方方式将资金金直接或间间接地提供供给控股股股东及其他他关联方使使用: （11）有偿或或无偿地拆拆借公司的的资金给控控股股东及及其他关联联方使用； （2）通通过银行或或非银行金金融机构向向关联方提提供委托贷贷款； （33）委托控控股股东及及其他关联联方

25、进行投投资活动； （4）为为控股股东东及其他关关联方开具具没有真实实交易背景景的商业承承兑汇票；（5）代代控股股东东及其他关关联方偿还还债务； （6）中中国证监会会认定的其其他方式。（5）从从司法解释释的层次上上讲,最高高人民法院院关于对对企业借贷贷合同借款款方逾期不不归还借款款的应如何何处理的批批复规定定:“企业借贷贷合同违反反有关金融融法规,属属无效合同同。”并且规定定约定的利利息应当收收缴国有。但根据此此后颁布的的最高人民民法院关关于适用中华人民民共和国合合同法若若干问题的的解释（一一） （法法释19999119号）第第4条规定定,“合同法实实施以后,人民法院院确认合同同无效,应应当以全

26、国国人大及其其常委会制制定的法律律和国务院院制定的行行政法规为为依据,不不得以地方方性法规、行政规章章为依据”。因此法法院依据部部门规章判判定无效显显然是不适适当的。2. 不应应以“损害社会会公共利益益”判定无效效有学者认认为,由于于缺乏与国国家产业调调控政策相相呼应,融融资自发,信息隐蔽蔽,容易受受高利润的的诱惑,极极易导致这这些资金流流入受限制制行业,在在一定程度度上削弱了了宏观调控控的效果,不利于当当地产业结结构和信贷贷结构的调调整,也容容易出现风风险。另外外,民间融融资参与者者众,涉及及面广,操操作方式不不规范,其其分散性和和隐蔽性使使相关部门门难以监管管,一旦发发生纠纷极极易影响当当

27、地的经济济金融稳定定,存在着着社会不稳稳定隐患。金融服务务的特殊性性质和国家家宏观调控控的必要性性都要求加加强管制。因此法院院依据公共共利益理由由判决企业业之间借贷贷无效的,比以违反反法律行政政法规的强强制性规定定的理由似似乎更说得得过去。 那么究竟竟什么是“社会公共共利益”呢？ 目目前,我国国没有哪一一部法律和和行政法规规能够说清清楚什么是是公共利益益。公共利利益的内涵涵和外延很很模糊,对对“公共利益益”一词的解解释权和话话语权在强强势的政府府部门、司司法部门甚甚至特殊的的利益集团团手中。 HYPERLINK /article/default.asp?id=42430#m13#m13 l m

28、13#m13 o 转到底部注释13 13对于这个个概念,在在理论界有有原则性解解释和具体体性解释两两种定义方方法。原则则性定义方方法认为,社会公共共利益的概概念相当于于各国民法法中的公共共秩序和善善良风俗的的概念,因因此人们惯惯常的一种种认识是把把我国民民法通则第7条确确定为是公公序良俗原原则 HYPERLINK /article/default.asp?id=42430#m14#m14 l m14#m14 o 转到底部注释14 14。 徐国栋先先生在其著著作民法法基本原则则解释一一书中,将将之表述为为权利不得得滥用原则则,并认为为这是诚实实信用原则则的反面规规范。它的的适用范围围主要是绝绝对

29、权之行行使方面,就是将绝绝对权限制制在社会利利益许可的的范围之内内行使。具具体性定义义方法则是是通过列举举方式将违违反公共利利益的合同同分为100种: （11）危害国国家公序的的行为； （2）危危害家庭关关系的行为为； （33）违反性性道德的行行为； （44）非法射射幸合同； （5）违违反人格和和人格尊重重的行为； （6）限限制经济自自由的行为为； （77）违反公公平竞争的的行为； （8）违违反消费者者保护的行行为； （99）违反劳劳动者保护护的行为； （100）暴利行行为 HYPERLINK /article/default.asp?id=42430#m15#m15 l m15#m15 o

30、转到底部注释15 15。笔者认认为,企业业间的借贷贷合同实际际上很难与与原则性定定义方法中中社会公共共利益的概概念联系在在一起,更更无法与具具体性解释释方法中所所列举的十十种合同相相对应。因因此法院亦亦不应以“损害社会会公共利益益”判定无效效。 （二）企企业间借贷贷合同的效效力应予认认可 正如一位位金融学家家所言:一一直以来企企业间的借借贷现象就就没有停止止过,它是是否违法,该不该取取缔,困扰扰着企业和和有关的中中介机构（CCPA）。其实,我我们可以本本着“推翻制度度,来迁就就现实”的理念,采用合理理的程序与与相应的措措施使企业业间借贷合合法化。笔笔者认为,在当今市市场经济条条件下,要要充分尊

31、重重市场经济济主体的意意志,强调调企业之间间真实的意意思表示,应当允许许企业之间间进行借贷贷,以便取取长补短,调剂余缺缺,其根本本目的在于于搞活和发发展我国金金融市场。最重要的的是,放开开企业间借借贷,使得得企业间借借贷的交易易成本降低低,资金流流通路径畅畅通,符合合市场经济济规律,提提高了资源源配置效率率,有利于于资源的合合理配置,这是市场场经济发展展的必然选选择。在企企业之间发发生的无偿偿借款,或或者企业以以其自有资资金即企业业自身所有有的预算外外资金、税税后留利资资金或者企企业财务报报表中“所有者权权益”项下的资资金为其他他企业解决决资金困难难或生产急急需,同时时约定的利利息又不超超过国

32、家法法定同期银银行贷款利利率上限所所进行的借借贷行为,用于合法法的途径；或者银行行信誉好的的企业接受受银行信誉誉差的企业业的委托,从银行等等金融机构构贷款后进进行转贷,中间无加加息牟利从从而进行的的企业之间间的借贷行行为,不但但没有损害害国家和社社会的利益益,相反促促进了企业业经济的发发展,增进进企业之间间的相互协协作,有利利而无害,应该视为为有效行为为加以保护护。认定企企业间的借借贷合同有有效,不仅仅符合合同同法原理而而且在现行行有关政策策、立法及及司法解释释方面均有有相应的依依据。 1.在在合同法原原理方面 合同法法第1996条规定定:“借款合同同是借款人人向贷款人人借款,到到期返还借借款

33、并支付付利息的合合同。”企业间的的借贷从内内容上来讲讲,与该法法律规定显显然是是一一致的,而而且上述合合同法的规规定并未对对贷款方的的主体进行行限制。另另外贷款方方的主体资资格也并未未完全局限限于金融机机构,比如如法律上一一直予以保保护的民间间借贷。民民间借贷是是指自然人人之间或自自然人与法法人、其他他组织之间间的借贷关关系。19991年即即得到法律律认可。最最高人民法法院指出,在民间借借贷中,只只要双方当当事人意思思表示真实实,即可认认定为有效效。根据最最高人民法法院关于于人民法院院审理借贷贷案件的若若干意见（法（民民）19991第第21号） ,民间借借贷利率最最高为银行行同类贷款款利率的4

34、4倍。4倍倍,意味着着民间借贷贷市场的利利率可以高高达20%左右。企企业间借贷贷与民间借借贷在法理理上并无不不同,企业业作为合法法的具有独独立行为能能力的法人人,只要意意思表示真真实,就不不应与民间间借贷区别别对待。 2.在有有关政策及及立法方面面 新修订并并在20006年1月月1日生效效的公司司法（以以下简称为为“新公司司法”）第1449条第33项规定:“董事、高高级管理人人员不得有有下列行为为: （三）违违反公司章章程的规定定,未经股股东会、股股东大会或或者董事会会同意,将将公司资金金借贷给他他人”。显然该该规定是属属于法律强强制性规定定,违反该该规定将导导致无效；在这个问问题上,可可以说

35、董事事、高管人人员没有其其他选择,即要将公公司资金借借贷给他人人,就必须须遵守上述述规定,否否则就是无无效；而遵遵守上述规规定的结果果必然是:公司可以以将公司资资金借贷给给他人。当当然,如果果该规定中中的“他人”仅指“自然人”,则规定定的内容与与相关的司司法解释以以及相关规规定并不没没有实质的的区别,只只是特别强强调把公司司资金借贷贷给个人必必须符合公公司章程、并履行上上述手续。但是,“他人”在没有其其他相反解解释的前提提下,一般般应解释为为包括自然然人、法人人以及其他他组织,最最高人民法法院的相关关司法解释释也是如此此认定的。很明显,“他人”在法律上上的概念不不单单仅指指自然人,也指法人人和

36、其他经经济组织。 HYPERLINK /article/default.asp?id=42430#m16#m16 l m16#m16 o 转到底部注释16 16 因此,企企业之间的的借贷如果果根据新公司法第1499条第三项项的规定,公司董事事、高级管管理人员不不违反公司司章程的规规定,经公公司股东会会、股东大大会或者董董事会同意意,将公司司资金借贷贷给其他公公司或企业业,则此种种资金拆借借行为应认认定为合法法有效,法法院依法要要保护借贷贷双方的合合法权益。实际上在在新公司司法颁布布之前,两两种由非金金融机构参参与的借贷贷行为一直直被认为是是有效的:一是小额额贷款组织织企业的贷贷款行为。2006

37、6年中央11号文件明明确指出:“大力培育育自然人、企业法人人或社团法法人发起的的小额贷款款组织。”央行还将将新建小额额贷款组织织的目标客客户拓展到到农户以外外,把小型型企业和微微型企业纳纳入其中；二是典当当行。20000年88月,典当当行监管工工作正式由由中国人民民银行移交交给国家经经贸委,典典当行的“非银行金金融机构”性质随之之取消,但但本质上向向典当行借借款是抵押押或质押,对企业间间借贷予以以全面否定定。但是约约定的利息息计算标准准高于中国国人民银行行发布的同同期同类贷贷款利率的的部分除外外。还有,外商投资资企业未经经批准向境境外企业借借贷的合同同就是合法法有效的,逃避外债债登记对于于合同

38、的效效力而言无无济于事。可见,以以上几种企企业间的特特殊借贷是是被认可的的,在法律律上是有效效的。另外外,在税收收征管方面面,税收征征管机关也也变相承认认了企业间间借贷合同同的效力。根据企企业所得税税税前扣除除办法（国国税发 20000 844号）中规规定:纳税税人向非金金融结构贷贷款的利息息支出,纳纳税人经批批准的集资资利息支出出,按不超超过金融结结构同类同同期贷款利利率水平范范围内的部部分在当期期税前扣除除。由此可可以看出:税法是在在承认既定定的企业间间借贷的基基础上,允允许其借款款利息支出出在一定范范围内可以以在税前扣扣除,并没没有彻底否否定企业间间借贷。 3.在司司法解释及及有关判例例

39、方面 最高人民民法院关关于对企业业借贷合同同借款方逾逾期不归还还借款的应应如何处理理的批复规定:“企业借贷贷合同违反反有关金融融法规,属属无效合同同。”但对于相相关金融法法规,是法法律、行政政法规亦或或是部门规规章,司法法解释并没没有明确细细说,司法法解释之所所以没有细细说,这是是因为最高高人民法院院当时也没没有发现有有相关规定定,为此不不得不在该该司法解释释发布3年年后,向中中国人民银银行“求教”,对此,中国人民民银行向最最高人民法法院提出的的关于对对企业间借借贷问题的的答复（银银条法1199813号）称称:“最高人民民法院经济济审判庭:你庭法经经（19998） 998号函收收悉。经研研究,

40、现就就有关问题题答复如下下:根据中华人民民共和国银银行管理暂暂行条例第4条的的规定,禁禁止非金融融机构经营营金融业务务。借贷属属于金融业业务,因此此非金融机机构的企业业之间不得得相互借贷贷。企业间间的借贷活活动,不仅仅不能繁荣荣我国的市市场经济,相反会扰扰乱正常的的金融秩序序,干扰国国家信贷政政策、计划划的贯彻执执行,削弱弱国家对投投资规模的的监控,造造成经济秩秩序的紊乱乱。因此,企业间订订立的所谓谓借贷合同同（或借款款合同）是是违反国家家法律和政政策的,应应认定无效效。”笔者认为为,中国人人民银行的的上述批复复存在以下下问题:首首先是法律律依据问题题,中华华人民共和和国银行管管理暂行条条例是

41、11985年年1月7日日由国务院院颁布实施施的,但于于19955年5月110日由第第八届全国国人民代表表大会常务务委员会第第13次会会议通过并并自19995年7月月1日起施施行的商商业银行法法早已取取代了该条条例,商商业银行法法第111条也仅是是规定:“任何单位位和个人不不得从事吸吸收公众存存款等商业业银行业务务”,而向银银行或其他他企业出借借资金是否否属于仅能能由商业银银行所从事事的业务,该法并无无明示,且且最高人民民法院司法法解释一直直将公民向向企业出借借资金的行行为作为其其保护对象象也说明企企业向特定定主体出借借资金的行行为并非是是在从事商商业银行的的业务行为为；其次是是权限问题题,认定

42、合合同是否有有效是人民民法院及仲仲裁机构的的权力,非非人民银行行的权力,因此人民民银行对借借款合同效效力的认定定并不具有有法律效力力。 可见,截截止目前,并没有任任何法律、行政法规规对非金融融企业之间间的资金拆拆借作出规规定。只有有中国人民民银行等金金融管理机机构的部门门规章（解解释） ,而且根据据此后颁布布的最高人人民法院关于适用用中华人人民共和国国合同法若干问题题的解释（一一） 第第4条规定定:“合同法实实施以后,人民法院院确认合同同无效,应应当以全国国人大及其其常委会制制定的法律律和国务院院制定的行行政法规为为依据,不不得以地方方性法规、行政规章章为依据”。因此,最高人民民法院关于于企业

43、间借借贷的合同同无效的司司法解释,实际上是是缺乏法律律及行政法法规强制性性或禁止性性规定依据据的。 可能是基基于上述原原因, 22001年年11月,最高人民民法院专门门就此问题题征求过有有关部门意意见,建议议放开企业业间借贷。最高人民民法院的理理由主要有有三个:第第一,企业业间借贷普普遍存在；第二,合同法并没有明明确禁止；第三,既既然民间借借贷已经放放开了,再再继续禁止止企业间借借贷,对企企业“不公平”。最高人人民法院正正在制定的的合同法分分则第122章借款合合同的司法法解释,也也在考虑对对企业间借借贷是否有有条件地开开启一律禁禁止的大门门。而对于于变相的企企业借贷,最高人民民法院已作作出与以

44、前前不同的解解释,最高高人民法院院关于审审理建设工工程施工合合同纠纷案案件适用法法律问题的的解释第第6条规定定,当事人人对垫资和和垫资利息息有约定,承包人请请求按照约约定返还垫垫资及其利利息的,应应予支持。该解释实实际上就是是确认了这这种以垫资资为表现形形式的企业业借贷合同同的合法性性。 三、企业业间借贷的的责任承担担 （一）关关于本金债债权 由于长期期以来对企企业间借贷贷基本上采采取的是一一概否定其其效力的态态度,因此此在责任承承担方面,一般仅支支持本金债债权。19990年111月122日最高人人民法院关于审理理联营合同同纠纷案件件若干问题题的规定第4条第第2款规定定,名为联联营实为借借贷,违反反了有关金金融法规,应当确定定合同无效效。除本金金可以返还还外,对出出资方已经经取得或约约定取得的的利息应予予收缴,对对另一方处处以相当于于银行同期期贷款利息息的罚款。最高人民民法院关关于对企业业借贷合同同借款方逾逾期不归还还借款应如如何处理问问题的批复复规定:企业借贷贷合同违反反有关金融融法规,属属无效合同同。对于合合同期限届届满后,借借款方逾期期不归还本本金,当事事人起诉到到人民法院院的,人民民法院除应应按照最高高人民法院院法（经）发发 19990 27号关于审理理联营合同同纠纷案件件若干问题题的解答第4条第第（二）项项的有关规规定判决