师安宁案例裁判规则解析-建设工程合同司法实务问题

1、作者：师安安宁，法学学博士，北北京大成律律师事务所所高级合伙伙人，首届届全国律师师电视辩论论大赛优秀秀辩手奖获获得者，中中华全国律律师协会民民事专业委委员会委员员，最高人人民法院人民法院院报特约约法治评论论员，交流流信箱： HYPERLINK mailto: 本文原载于于20144年5月112日人人民法院报报“案例精解解”栏目师安宁：案案例裁判规规则解析二二十二建设工程合合同司法实实务问题（一一）建设工程合合同纠纷是是司法实践践中常见的的裁判案例例处置类型型，但其中中涉及众多多司法裁判判规则的适适用争议，值值得司法实实务界进行行深入研究究。从立法法及规范性性文件的体体系性而言言，调整建建设工程

2、合合同纠纷的的依据较为为充分。不不仅合同法法第十六章章专章设立立建设工程程合同制度度，而且最最高法院发发布了详尽尽的司法解解释和典型型案例来指指导此类纠纠纷的司法法裁判规则则适用问题题。同时，住住房和城乡乡建设部于于20133年12月月11日发发布并且自自20144年2月11日起施行行的第166号令，即即建筑工工程施工发发包与承包包计价管理理办法；各地亦有有相应的地地方性法规规或地方政政府规章来来调整建设设工程合同同的造价与与工程质量量等纠纷。典型案案例一：最最高人民法法院（20011）民民提字第2235号民民事判决（最最高人民法法院公报报20113年第111期）“莫志华、深圳市东东深工程有有

3、限公司与与东莞市长长富广场房房地产开发发有限公司司建设工程程合同纠纷纷案”。本案所所涉及的司司法裁判规规则包括：1，如何何正确认定定合同无效效后的各方方法律责任任；2.，在在合同无效效体系下涉涉案工程款款应如何正正确适用计计价规则；包括：涉涉案工程款款是应按照照合同约定定结算还是是据实结算算？该案例例的主要裁裁判指导思思想包括：鉴于建设设工程的特特殊性，虽虽然合同无无效，但施施工人的劳劳动和建筑筑材料已经经物化在建建筑工程中中，依据最最高人民法法院关于于审理建设设工程施工工合同纠纷纷案件适用用法律的解解释第二二条的规定定，建设工工程合同无无效，但建建设工程经经竣工验收收合格，承承包人请求求参照

4、有效效合同处理理的，应当当参照合同同约定来计计算涉案工工程价款，承承包人不应应获得比合合同有效时时更多的利利益。典型案案例二：最最高人民法法院（20011）民民提字第1104号民民事判决（最最高人民法法院公报报20112年第99期）“齐河环盾盾钢结构有有限公司与与济南永君君物资有限限责任公司司建设工程程施工合同同纠纷案”。本案争争议的焦点点问题是：1，如何何正确认定定涉案工程程的实际施施工人；22.，如何何正确认定定涉案工程程施工合同同的效力状状态；3，涉涉案工程价价款的确定定依据。该案例例中的主要要裁判指导导思想包括括：鉴定机机构分别按按照定额价价和市场价价作出鉴定定结论的，在在确定工程程价

5、款时，一一般应以市市场价确定定工程价款款。这是因因为，以定定额为基础础确定工程程造价大多多未能反映映企业的施施工、技术术和管理水水平，定额额标准往往往跟不上市市场价格的的变化，而而建设行政政主管部门门发布的市市场价格信信息，更贴贴近市场价价格，更接接近建筑工工程的实际际造价成本本，且符合合合同法法的有关关规定，对对双方当事事人更公平平。综合上上述两宗典典型案例的的裁判指导导思想可知知，建设工工程合同纠纠纷中涉及及的主要裁裁判纠纷包包括：合同同效力的判判定问题；合同无效效情形下的的利益平衡衡问题；工工程计价规规则的正确确适用问题题；实际施施工人的保保护问题；定额标准准的适用效效力问题；违约责任任

6、的判定与与承担问题题等等一系系列司法裁裁判规则的的适用问题题。根据最最高法院司司法解释的的规定，确确认合同效效力主要审审查合同主主体资格及及其内容是是否违反法法律、行政政法规中效效力性强制制性规定。诸如，合合同法中明明确规定“禁止承包包人将工程程分包给不不具备相应应资质条件件的单位”。因此，最最高法院相相关司法解解释亦确认认涉及此种种主体资格格瑕疵的建建设工程合合同无效；再如，合合同法明确确规定“禁止分包包单位将其其承包的工工程再分包包。建设工工程主体结结构的施工工必须由承承包人自行行完成”；“承包人不不得将其承承包的全部部建设工程程转包给第第三人或者者将其承包包的全部建建设工程肢肢解以后以以

7、分包的名名义分别转转包给第三三人”，故建设设工程合同同中涉及前前述合同内内容的，其其合同效力力将不被司司法裁判权权所认可。本系列列解析文稿稿将以最高高法院典型型案例中的的裁判指导导思想为基基础，从法法律的体系系性角度出出发，贯通通合同法、民法、建建筑法及相相关司法解解释和行政政法规、规规章的立法法脉络，延延伸研究建建设合同司司法裁判中中的各类法法律实务问问题。建设工程合合同司法实实务问题（二二）司法实务中中，涉及建建设工程合合同纠纷处处置的第一一项重大裁裁判规则就就是如何判判定此类合合同的效力力。应当说说，建设工工程合同的的效力体系系比较复杂杂，几乎涵涵盖了合同同效力状态态的全部情情形。一、判

8、判别建设工工程合同效效力的法律律因素最高法法院关于审审理建设工工程施工合合同纠纷案案件适用法法律问题的的解释基本采取取了三类原原则处理合合同效力及及其责任体体系问题：一是以是是否违反强强行性规范范来确认合合同效力；二是有条条件地承认认违反强行行性规范合合同的履行行力；三是是在合同无无效的情形形下以工程程质量是否否合格来尽尽力平衡各各方权益。本文案案例一中最最高法院认认定，该案案承包人“第九冶金金建筑公司司第五分公公司”系环盾公公司工作人人员假冒中中国第九冶冶金建设公公司第五工工程公司的的企业名称称和施工资资质承包涉涉案工程，环环盾公司的的行为构成成欺诈，且且违反了建建筑法以及及相关行政政法规关

9、于于建筑施工工企业应当当取得相应应等级资质质证书后，在在其资质等等级许可的的范围内从从事建筑活活动的强制制性规定。依照合合同法第第五十二条条第（五）项项、最高法法院关于审审理建设工工程施工合合同纠纷案案件适用法法律问题的的解释第一条之之规定，应应当认定环环盾公司假假冒中国第第九冶金建建设公司第第五工程公公司的企业业名称和施施工资质与与永君公司司签订的建建设工程施施工合同无无效。应当说说，无论是是建筑法或或是合同法法“建设工程程合同”一章中均均少有可以以对合同效效力作出直直接判定的的裁判规则则，故对建建设工程合合同效力的的判定依然然是以民法法、合同法法为基础，结结合建筑法法、企业法法、公司法法等

10、民商法法，并将之之作为一个个整体体系系来考量后后所作出的的判定结论论。甚至在在极端特殊殊的情形下下，判定建建设工程合合同的效力力还应当考考虑到刑法法、行政法法等其他法法律体系的的适用问题题。例如，最最高法院案案例一中对对合同无效效作出判定定的核心因因素就是环环盾公司存存在“主体虚假假”与“民事欺诈诈”行为。假假设，某公公司行为具具有刑事违违法性而涉涉嫌构成合合同诈骗犯犯罪，则其其建设工程程合同效力力必然存在在重大瑕疵疵。涉及建建设工程合合同效力瑕瑕疵的另一一重大法律律因素是某某方合同主主体存在“施工资质质”方面的缺缺陷。例如如，本文案案例二中当当事人莫志志华与东深深公司在一一审庭审及及诉讼中“

11、自认”莫志华“挂靠”东深公司司承建涉案案工程的事事实，此时时行为人即即涉嫌“资质欺诈诈”问题。根据我我国建筑法法的有关规规定，从事事建筑活动动的建筑施施工企业、勘察单位位、设计单单位和工程程监理单位位，应当具具有的必备备条件包括括承包建筑筑工程的单单位应当持持有依法取取得的资质质证书，并并在其资质质等级许可可的业务范范围内承揽揽工程。同同时设定了了两项禁止止性规定，即即“禁止建筑筑施工企业业超越本企企业资质等等级许可的的业务范围围或者以任任何形式，用用其他建筑筑施工企业业的名义承承揽工程”和“禁止建筑筑施工企业业以任何形形式允许其其他单位或或者个人使使用本企业业的资质证证书、营业业执照，以以本

12、企业的的名义承揽揽工程”。因此，在在建设市场场领域中普普遍存在的的“资质借用用”和“资质挂靠靠”行为实际际上均是违违反述法律律强制性规规定的行为为。但是，建建筑法并未未直接判定定存在上述述违法行为为时的合同同效力问题题，而是应应当根据合同法第五十二二条关于“有下列情情形之一的的，合同无无效-（五）违违反法律、行政法规规的强制性性规定”来作出判判定。最高法法院关于审审理建设工工程施工合合同纠纷案案件适用法法律问题的的解释第一条对对建筑法的的立法精神神作出了准准确的解释释：建设工工程施工合合同中存在在“没有资质质的实际施施工人借用用有资质的的建筑施工工企业名义义的”情形的，则则应当根据据合同法五五

13、十二条的的有关规定定认定该建建设工程合合同无效。事实上上，最高法法院解释释在整体体上并没有有对建设工工程合同的的成立与效效力等情形形作出概括括性判别规规则，而是是采取列举举合同“无效”、“可解除”或对无效效主张“不予支持持”等几类情情形来反向向推定合同同效力。建设工程合合同司法实实务问题（三三）前文论及，最最高法院之之解释采取列举举合同“无效”、“可解除”或对无效效主张“不予支持持”等几类方方式来分别别判定建设设工程合同同的效力问问题。二、建建设工程合合同纠纷中中两类特殊殊的合同效效力判别规规则。第一类类：以对无无效请求“不予支持持”的方式附附条件地认认可瑕疵合合同的效力力。主要涉涉及三类情情

14、形：首先是是关于对承承包人超越越资质等级级许可的业业务范围而而签订的建建设工程施施工合同的的效力，解释即即采取了有有条件认可可的判定规规则。即在在建设工程程竣工前取取得相应资资质等级而而当事人请请求按照无无效合同处处理的，不不予支持。其次是是对按照招招投标法律律体系成立立或备案的的合同一般般不得认定定为无效合合同再次是是对垫资条条款及劳务务分包合同同的效力予予以有限度度地认可。在解释释发布前前，建设工工程垫资条条款及劳务务分包合同同的效力认认定一直是是司法实践践中的一个个难题。各各地法院对对此裁判结结论不一。垫资承包包是建设工工程实务领领域中的一一种屡禁不不绝的现象象，国务院院建设主管管部门多

15、次次发文禁止止垫资承包包，此种产产业政策亦亦系强制性性规范，那那么应当如如何认定这这种普遍存存在的违规规行为的法法律效力就就成为司法法实践必须须解决的问问题。解释释对此的的处置原则则是不否认认垫资合同同条款的效效力，规定定当事人对对垫资和垫垫资利息有有约定，承承包人请求求按照约定定返还垫资资及其利息息的，应予予支持。等等于认可了了垫资合同同的法律效效力，但同同时要求约约定的利息息计算标准准不得高于于中国人民民银行发布布的同期同同类贷款利利率；当事事人对垫资资没有约定定的，按照照工程欠款款处理。第二类类：直接确确认合同无无效的情形形。应当明明确的是，合合同的成立立、被实际际履行或双双方当事人人的

16、认可均均不是判定定合同是否否无效的充充要条件。也即，有有的合同即即便依法成成立，甚至至是已经被被履行完毕毕或是各方方当事人没没有任何一一方提出对对合同效力力争议的，亦亦存有合同同被确认为为无效的情情形。诸如，解释根根据合同法法第五十二二条第（五五）项关于于违反法律律、行政法法规的强制制性规定的的行为无效效，认定承承包人未取取得建筑施施工企业资资质或者超超越资质等等级的；没没有资质的的实际施工工人借用有有资质的建建筑施工企企业名义的的；建设工工程必须进进行招标而而未招标或或者中标无无效的等三三类违反强强行性规范范的建设工工程合同无无效。解解释还赋赋予了发包包人对所承承包工程的的“修复权”，用以维

17、维护其在合合同无效情情形下的合合理利益关关切，核心心问题是修修复后工程程质量必须须“验收合格格”。如果修修复后的建建设工程经经竣工验收收不合格，承承包人请求求支付工程程价款的，法法院不应予予以支持。这样，就就从司法裁裁判的价值值导向来对对承建人作作出了必须须注重工程程质量的良良好指引。另一个个重大的司司法实务问问题是，如如果工程质质量不合格格是否承包包人无法得得到任何工工程款或是是已经收取取的工程款款应当予以以退还或收收缴？笔者者认为，不不能如此机机械地适用用法律，在在工程质量量不合格的的情形下，对对承包人合合理的工程程成本价款款请求权仍仍然应当给给予适当的的保护。在合同同无效的情情形下以工工

18、程质量是是否合格来来尽力平衡衡各方权益益是最高法法院该司法法解释中的的一个亮点点，这样可可以最大限限度地在不不违反合同同法效力制制度的前提提下从务实实的角度解解决司法实实践中的难难题。解解释规定定合同无效效但建设工工程经竣工工验收合格格，承包人人请求参照照合同约定定支付工程程价款的，应应予支持。这就意味味着，只要要工程质量量是合格的的，无效承承包合同中中的价格条条款的效力力没有遭到到否认，不不必要启动动“鉴定”程序来为为承包人的的实际施工工量重新定定价。但是，如如果原有价价格条款存存在“显失公平平”情形的该该如何处置置？尤其是是在合同无无效但工程程质量合格格时是否必必须适用原原价格条款款而不能

19、突突破原有价价款条件的的约束力？前述问题题解释付之阙如如，司法实实践遇有此此类问题该该如何处置置，留待后后文解析。建设工程合合同司法实实务问题（四四）前文论及，如如果建设工工程合同原原有价格条条款存在“显失公平平”情形时，能能否突破原原价格条款款的约束力力？该类问问题的处置置规则最高高法院解解释没有有规定，司司法实践中中遇有此类类问题该如如何处置就就是一个必必须解决的的实务问题题。三、合合同无效情情形下，当当价款条件件“显失公平平”时则其不不具有参照照适用效力力，而且利利益相关方方有权申请请撤销。最高法法院解释释第二条条明确规定定，建设工工程施工合合同无效，但但建设工程程经竣工验验收合格，承承

20、包人请求求参照合同同约定支付付工程价款款的，应予予支持。前前述规定的的先进性在在于，即便便施工方主主体资格存存在瑕疵，但但只要建设设工程合同同质量合格格则不受合合同无效的的影响而依依然享有对对原约定价价款的支付付请求权，从从而在司法法价值观方方面引导施施工方必须须最大限度度地注重工工程质量问问题。本文案案例一中的的司法判定定结论即忠忠实地遵循循了解释释所确立立的责任规规则，其裁裁判思想是是“建设工程程合同无效效，但建设设工程经竣竣工验收合合格，承包包人请求参参照有效合合同处理的的，应当参参照合同约约定来计算算涉案工程程价款，承承包人不应应获得比合合同有效时时更多的利利益”。但是，如如遇有原约约

21、定价款条条件“显失公平平”时该如何何处置？是是否仍然必必须按照该该“显失公平平”的价款条条件来确定定施工方的的可得利益益？尤其是是在原价款款条件不足足以支付工工程造价成成本的，则则施工方是是否有权要要求撤销该该价款条件件而根据工工程定额鉴鉴定结论或或市场价鉴鉴定结论来来行使结算算权？笔者认认为，裁判判合同纠纷纷决不能按按照司法解解释的某些些条款而采采取“套用”的方式机机械司法，而而是必须考考虑到我国国民商法是是一个体系系，不能割割裂合同法法制度的整整体性。根根据合同法法第五十四四条的规定定，当事人人一方因重重大误解订订立合同或或者是在订订立合同时时显失公平平的，或者者是一方以以欺诈、胁胁迫的手

22、段段或者乘人人之危，使使对方在违违背真实意意思的情况况下订立合合同的，利利益相关方方均有权请请求法院或或者仲裁机机构变更或或者撤销。因此，关关于合同的的撤销制度度在建设工工程合同纠纠纷中当然然应当得到到适用。当当事人无论论请求对合合同予以整整体撤销或或是对合同同中某些条条款的撤销销均是具有有合法根据据的。尤其其应当注意意的是，在在建设工程程合同无效效但其价款款条件又可可以参照适适用的情形形下，利益益相关方对对“显失公平平”的价款条条件当然享享有撤销请请求权。显显然，解解释没有有考虑到合合同撤销权权制度，司司法实践中中应当注意意弥补这一一缺漏。因此，在在建设工程程合同无效效但工程质质量合格时时，

23、合同各各方如对实实际工程量量没有争议议且原合同同价款具备备可撤销情情形的，则则用工程造造价鉴定的的方式是最最公平、最最合法的纠纠纷解决途途径。而且且，造价鉴鉴定结论本本身具有双双重功能：一是该结结论可以作作为结算根根据；二是是通过与该该造价鉴定定结论进行行比对的方方式，可以以得出原价价款条件是是否构成“显失公平平”。如果确确定构成显显失公平的的，则实际际施工人完完全可以请请求撤销原原价款条件件而要求按按照实际工工程造价进进行结算。也就是说说，当原价价款条件显显失公平时时实际施工工人完全有有权获取超超出原合同同价款的合合法利益。笔者上上述观点与与建设部发发布并于22014年年2月1日日施行的建筑

24、工程程施工发包包与承包计计价管理办办法的立立法价值观观一致。根根据该办办法确定定的定价原原则，投标标报价不得得低于工程程成本，不不得高于最最高投标限限价。其第第十一条明明确规定，“投标报价低于工程成本或者高于最高投标限价总价的，评标委员会应当否决投标人的投标”。而且，对是否低于工程成本报价的异议，办法规定评标委员会可以参照国务院住房城乡建设主管部门和省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门发布的有关规定进行评审。显然，该类规定中即包括以“定额”标准核定造价成本的情形。因此，当当约定的工工程价款条条件低于工工程成本时时则其显然然构成“显失公平平”的法律状状态，法院院应当保护护实际施工工人的

25、撤销销权和按照照司法鉴定定结论进行行结算与请请求支付的的权利。建设工程合合同司法实实务问题（五五）“实际施工工人”是最高法法院为务实实性处置工工程建设法法律关系中中有关事实实承揽关系系而创设的的一项保障障性制度。以便在建建设工程合合同被确认认为无效情情形下，对对付出了大大量技术、资金、劳劳务等投资资要素的实实际施工人人给予一定定程度的保保护。四、实实际施工人人的认定与与保护原则则。本文典典型案例二二中，最高高法院关于于环盾公司司是否是涉涉案工程的的实际施工工人的问题题作出司法法认定。其其主要裁判判思想包括括：一是认认定实际施施工人身份份不以其是是否成为工工程建设合合同的形式式主体为前前提条件；

26、二是以“实际施工工”的事实行行为作为判判定“实际施工工人”的主要根根据；三是是利用“优势证据据规则”和“日常生活活经验规则则”作为判定定其是否具具有实际施施工人身份份的主要证证明方式。典型案案例二中认认为，虽然然从本案建建设工程施施工合同的的形式看，承承包人为第第九冶金建建设公司第第五分公司司，与环盾盾公司并无无直接的法法律关系；从合同的的内容看，也也没有约定定与环盾公公司有关的的权利义务务内容。但但是，环盾盾公司证实实该施工合合同乙方（承承包方）一一栏记载的的电话均是是其办公电电话。环盾盾公司提供供的提货单单证、财务务记账凭证证、外联单单位的收款款收据、发发票等证据据能够证明明支付给涉涉案工

27、程外外联单位的的各种款项项由环盾公公司支付；环盾公司司持有双方方争议工程程的施工合合同、施工工技术资料料，收取了了永君公司司支付的工工程价款。因此，认认定环盾公公司是涉案案工程的实实际施工人人并无不当当。永君公公司提出环环盾公司不不是实际施施工人的申申请再审理理由不成立立，最高法法院未予支支持。上述述认定结论论是典型的的“优势证据据规则”和“日常生活活经验规则则”在司法个个案中予以以合理适用用的产物。关于发发包人是否否对次承包包人或实际际施工人负负有工程款款的直接支支付责任，有有关司法解解释中已经经明确，即即实际施工工人以转包包人、违法法分包人为为被告起诉诉的，法院院应当依法法受理。实实际施工

28、人人以发包人人为被告主主张权利的的，法院可可以追加转转包人或者者违法分包包人为本案案当事人。发包人只只在欠付工工程价款范范围内对实实际施工人人承担责任任。应当注注意的是，首首先应明确确实际施工工人起诉主主张工程款款的，应先先向有合同同关系的发发包人（原原承包方）主主张权利，而而不是向原原发包人主主张权利。该条第二二款是特殊殊情况。即即在突破合合同的相对对性原理的的情形下，在在程序上允允许实际施施工人以发发包人为被被告主张权权利。此时时，法院有有权追加转转包人或违违法分包人人为当事人人。发包人人在欠付工工程款的范范围内与承承包人共同同承担连带带责任。笔者认认为，该欠欠付款的界界别标准只只能是发包

29、包人与承包包人之间的的结算和支支付数据，除除此之外的的任何数据据都不是判判定是否“欠付”的依据。如果以造造价鉴定结结论作为欠欠付款标准准，则显然然有违司法法解释的立立法本意，无无异于是对对当事人违违反招投标标法关于“禁止转包包、倒包”法律制度度的鼓励，而而不是引导导民商事主主体尊重这这一禁止性性、管理性性规范。否否则，违法法的当事人人不但不会会受到制裁裁，反而因因为“合同无效效”而突破招招标价款获获得了另行行高价结算算的不当利利益。也就是是说，如果果合同无效效实际施工工人在其工工程质量合合格的前提提下其权利利范围是“参照”合同约定定的价款要要求支付，且且一般并没没有支持鉴鉴定和“据实结算算”的

30、法律空空间。当然然，如果合合同价本身身存在低于于工程成本本价的“显失公平平”情形或是是发包方存存在价格欺欺诈行为的的，则实际际施工人有有权利要求求以鉴定价价来进行据据实结算。实务中中，存在次次承包方（实实际施工人人）以其与与原发包方方之间存在在“事实上”的合同法法律关系为为由而要求求发包方承承担工程款款的直接支支付责任的的纠纷情形形，实际施施工人的目目的是以此此来规避原原承包人履履行能力不不足的风险险。但是，由由于实际施施工人与原原发包人之之间并不存存在全面实实际履行原原建设工程程施工合同同的事由，也也即双方并并未直接形形成事实上上的权利义义务关系时时，尽管其其分包合同同无效，也也应当受合合同

31、相对性性原理的制制约，实际际施工人应应以违法分分包人、转转包人为被被告涉诉。建设工程合合同司法实实务问题（六六）正当的“分分包”是对建设设工程合同同内容进行行部分地合合法让渡的的一种法律律行为，其其法律效力力及履行力力受法律保保护；而“转包”是原承包包人对全部部工程建设设内容进行行整体“再发包”的行为，这这是建筑法法和合同法法所明确禁禁止的一种种行为。五、工工程转包、分包行为为的法律责责任规则最高法法院关于对对审理建设设工程施工工合同的解释中中对工程分分包、转包包等问题做做出更加具具有可操作作性的规定定。其中主主要涉及发发包方、承承包方的分分别解除权权；非法转转包、分包包行为的效效力及法律律后

32、果和确确立了对“实际施工工人”的保护规规则等三个个方面的制制度性规定定。发包人人有权行使使解除权的的情形即包包括：当承承包方对已已经完成的的建设工程程质量不合合格且拒绝绝修复的；或承包方方擅自将承承包的建设设工程非法法转包、违违法分包的的两类情形形。对于承承包方非法法转包的，法法律一律给给以否定性性评价，没没有回旋的的余地。司司法实践中中，有的转转包方及次次承包方以以合同法第第七十九条条关于“合同转让让”的制度来来对此进行行抗辩，但但实际上这这种理由不不能成立。因为虽然然合同法授授权债权人人可以将合合同的权利利全部或者者部分转让让给第三人人，但其除除外条款中中即包括“依照法律律规定不得得转让”

33、的情形。“转包”正是建筑筑法、合同同法所明确确禁止的行行为，即“禁止承包包单位将其其承包的全全部建筑工工程转包给给他人，禁禁止承包单单位将其承承包的全部部建筑工程程肢解以后后以分包的的名义分别别转包给他他人”。司法裁裁判对“分包”行为的法法律效力设设定了附条条件的认可可制度。认认定一项合合法分包行行为的条件件包括：总总承包单位位只能进行行“部分”而不是整整体工程的的“分包”，否则即即构成了非非法转包；工程分包包单位必须须具有相应应资质条件件，否则分分包合同法法定无效；对除总承承包合同中中约定的有有权分包部部分之外的的工程建设设内容要进进行分包的的，必须获获得建设单单位的认可可，否则建建设单位有

34、有权行使撤撤销权；总总承包单位位必须以自自有技术力力量或施工工建筑能力力完成对工工程主体结结构的施工工，否则亦亦有可能被被认定为变变相转包行行为。解释释对非法法分包及转转包行为设设定了严厉厉的责任追追究制度，即即该类行为为应当被司司法判决确确认为无效效。更为严严厉的是，法法院有权根根据民法通通则第一百百三十四条条规定，收收缴当事人人已经取得得的非法所所得。建筑筑法规对建建设成果设设立了相应应的责任保保障制度，即即总承包单单对建设单单位负责；分包单位位对总承包包单位负责责。总承包包单位和分分包单位就就分包部分分的工程对对建设单位位承担连带带责任。招投标标法中关于于禁止整体体倒包、转转包工程的的法

35、律制度度的立法本本意是为了了保护发包包方的合法法权利而设设定的，绝绝不是为了了保护倒包包、转包方方当事人的的非法利益益而设立该该项制度。解释之所以要要保护发包包方根据“中标价”所形成的的结算权，是是因为涉及及到对各项项法律因素素的综合考考虑。当事事人签订中中标合同后后，如果出出现了变更更合同的法法定事由，双双方协商一一致后可以以变更合同同；但是合合同变更的的内容，应应当及时到到有关部门门备案，如如果未到有有关部门备备案，就不不能成为结结算的依据据。建设工工程实务中中，有的实实际施工人人对招投标标法律制度度的立法精精神产生错错误认识，当当中标人存在违违规转包情情形时，实实际施工人人提出其与与发包

36、方（业业主方）已已形成“事实上的的权利义务务关系”，从而要要求直接取取代原中标标人的主体体法律地位位，这种观观点显然是是错误的。应当说说，中标人人的法律主主体地位既既受“招投标”制度的保保护，也受受其与工程程发包方之之间合同法法律关系的的支持，即即便当中标标人存在违违规转包行行为的，其其只能承担担相应的法法律责任但但不能就此此否认中标标人本身的的主体法律律地位。因因为根据合合同相对性性原理，实实际施工人人能够直接接主张权利利的义务对对象只能是是与之有直直接发包（转转包）合同同法律关系系的中标人人而不是业业主方。业业主方只在在极其特殊殊的情形下下即“欠付”工程款的的基础上对对实际施工工人承担部部

37、分清偿责责任。建设工程合合同司法实实务问题（七七）建设工程合合同的履行行中，工程程质量及价价款结算争争议是最为为常见的纠纠纷类型。目前，司司法实践对对解决该类类问题所确确定的基本本原则是“尊重协议议约定为主主，司法鉴鉴定为辅”的处置规规则。但毋毋庸置疑，司司法鉴定对对工程质量量与价款结结算争议的的解决具有有不可替代代的制度性性价值。六、建建设工程合合同纠纷与与司法鉴定定制度。最高法法院在关于于对建设工工程合同的的解释中明确规规定，当事事人约定按按照“固定价”结算工程程价款，一一方当事人人请求对建建设工程造造价进行鉴鉴定的，不不予支持；当事人对对部分案件件事实有争争议的，仅仅对有争议议的事实进进

38、行鉴定，但但争议事实实范围不能能确定，或或者双方当当事人请求求对全部事事实鉴定的的除外。可见，解释明明显地对工工程价款的的“司法鉴定定”事项采取取了限制性性规定。但但不能机械械地认为，只只要是约定定有“固定价”的就一律律不得进行行工程价款款的司法鉴鉴定；或者者对鉴定程程序的启动动设置“争议双方方均同意”的前置条条件。本文案案例二中，最最高法院曾曾在“关于涉案案工程价款款的确定依依据的问题题”一节中明明确采取了了下列裁判判思维：“本案案应当通过过鉴定方式式确定工程程价款。尽尽管当事人人签订的三三份建设工工程施工合合同无效，但但在工程已已竣工并交交付使用的的情况下，根根据无效合合同的处理理原则和建

39、建筑施工行行为的特殊殊性，对于于环盾公司司实际支出出的施工费费用应当采采取折价补补偿的方式式予以处理理。本案所所涉建设工工程已经竣竣工验收且且质量合格格，在工程程款的确定定问题上，按按照最高法法院关于于审理建设设工程施工工合同纠纷纷案件适用用法律问题题的解释第二条的的规定，可可以参照合合同约定支支付工程款款”。“但是是，由于本本案双方当当事人提供供了由相同同的委托代代理人签订订的、签署署时间均为为同一天、工程价款款各不相同同的三份合合同，在三三份合同价价款分配没没有规律且且无法辨别别真伪的情情况下，不不能确认当当事人对合合同价款约约定的真实实意思表示示。因此，该该三份合同同均不能作作为工程价价

40、款结算的的依据。一一审法院为为解决双方方当事人的的讼争，通通过委托鉴鉴定的方式式，依据鉴鉴定机构出出具的鉴定定结论对双双方当事人人争议的工工程价款作作出司法认认定，并无无不当”。上述裁裁判思维表表明，无论论是对解解释第二二条的理解解或是第二二十二条的的适用，均均不得将合合同已约定定的价款作作为结算纠纠纷解决的的绝对性依依据，也不不得在存有有“固定价”的情形下下将司法鉴鉴定制度绝绝对地予以以排除适用用。 因因此，全面面、准确地地理解和适适用司法鉴鉴定制度，是是审理好建建设工程合合同纠纷的的必要条件件，故实务务中应对下下列各项法法律问题予予以准确认认知。第一，关关于鉴定主主体的法律律责任问题题。司

41、法鉴鉴定是指在在诉讼活动动中鉴定人人运用科学学技术或者者专门知识识对诉讼涉涉及的专门门性问题进进行鉴别和和判断并提提供鉴定意意见的活动动。全国人人大常委会会曾作出关于司法法鉴定管理理问题的决决定并自自20055年10月月1日起施施行。该决定的的法律效力力适用于一一切司法鉴鉴定活动，故故建设工程程合同纠纷纷案中当然然应当适用用决定的有关规规定。我国对对从事司法法鉴定业务务的鉴定人人和鉴定机机构实行登登记管理制制度，主要要包括四大大类：即法法医类鉴定定；物证类类鉴定；声声像资料鉴鉴定和根据据诉讼需要要由国务院院司法行政政部门商最最高人民法法院、最高高人民检察察院确定的的其他鉴定定机构所实实施的鉴定

42、定事项。建建设工程质质量与造价价鉴定事项项应当归于于前述最后后一类。决定定对鉴定定机构及鉴鉴定人作出出两项最基基本的义务务性要求：一是司法法鉴定实行行鉴定人负负责制度。鉴定人应应当独立进进行鉴定，对对鉴定意见见负责并在在鉴定书上上签名或者者盖章。多多人参加的的鉴定，对对鉴定意见见有不同意意见的，应应当注明；二是在诉诉讼中，当当事人对鉴鉴定意见有有异议的，经经人民法院院依法通知知，鉴定人人应当出庭庭作证。否否则，不仅仅其所作出出的鉴定意意见不得作作为裁判的的依据，而而且要对当当事人承担担赔偿责任任。更为严严重的是，将将可能受到到司法行政政部门的行行政处罚，包包括承担一一定期限的的停止执业业或撤销

43、登登记等法律律责任。建设工程合合同司法实实务问题（八）严格意义上上讲，工程程造价咨询询单位不属属于全国人人大常委会会决定所确定的的需实行司司法鉴定登登记管理制制度的范围围。但是，一一旦其接受受司法鉴定定委托业务务，则依然然要受到现现行司法鉴鉴定制度的的规范。第二，对对工程鉴定定机构主体体合法性的的界别。20006年6月月26日，最最高法院曾曾在给四川川高院关关于如何认认定工程造造价从业人人员是否同同时在两个个单位执业业问题的答答复中认认定：一、根据全国国人大常委委会关于于司法鉴定定管理问题题的决定第二条的的规定，工工程造价咨咨询单位不不属于司法法鉴定登记记管理的范范围；二、根据国国务院对确确需

44、保留的的行政审批批项目设定定行政许可可的决定（20004年国务务院令第4412号）以以及国务院院清理整顿顿经济鉴证证类社会中中介机构领领导小组关于规范范工程造价价咨询行业业管理的通通知（国国清2000266号）精神神，工程造造价咨询单单位和造价价工程师的的审批、注注册管理工工作由建设设行政部门门负责。实务中中，有的工工程造价咨咨询单位既既由建设行行政主管部部门审批，又又经司法行行政主管部部门核准登登记注册为为司法鉴定定机构，其其工程造价价从业人员员同时具有有两个执执业许可证证。对此，最最高法院认认为此类情情形系由当当地行政主主管部门对对工程造价价鉴定实行行双重执业业准入管理理而引发的的，应当视

45、视为一个单单位两块牌牌子，不能能因为工程程造价咨询询单位经过过双重登记记就认定在在其单位注注册从业的的工程造价价人员系同同时在两个个单位违规规执业。对对于从事工工程造价咨咨询业务的的单位和鉴鉴定人员的的执业资质质认定，以以及对工程程造价成果果性文件的的程序审查查，应当以以工程造价价行政许可可主管部门门的审批、注册管理理和相关法法律规定为为据。司法部部根据全国国人大常委委会决定定的授权权，于20007年颁颁布司法法鉴定程序序通则并并自同年110月1日日起施行。由于司法鉴定定程序通则则的立法法根据是全全国人大常常委会的直直接授权，且且全国人大大常委会的的决定明确作出出了“人民民法院和司司法行政部部

46、门不得设设立鉴定机机构”的禁禁止性规定定。因此，法法院自身体体系中原有有的“法医医技术室”等相关部部门已经无无权直接开开展司法鉴鉴定业务。司法行政政机关虽然然是司法鉴鉴定的主管管部门，但但其自身亦亦不得开办办、设置、经营或挂挂靠任何鉴鉴定机构。第三，个个案中对启启动司法鉴鉴定程序必必要性的审审查。当事人人之所以申申请鉴定，是是为其诉讼讼请求服务务的。在建建设工程合合同纠纷中中，尤其是是当原告的的诉讼请求求是请求确确认工程价价款“显失失公平”，从从而要求撤撤销原合同同价格条款款的，则必必须根据司司法鉴定所所得出的工工程造价结结论进行比比对。此时时，如果不不进行鉴定定则无法确确定工程成成本价与工工

47、程协议价价之间的差差距，也就就无法确定定是否构成成“显失公公平”。事实上上，最高法法院关于建建设工程合合同的解解释第二二条规定的的“建设工工程施工合合同无效，但但建设工程程经竣工验验收合格，承承包人请求求参照合同同约定支付付工程价款款的，应予予支持”。这里赋予予了实际施施工人一项项权利，即即在工程质质量合格的的前提下，可可以请求按按照工程约约定价款进进行结算。但其前置置条件是该该工程价款款合理、合合法且意思思表示真实实，不存在在显失公平平、重大误误解、合同同欺诈等可可撤销或可可变更的法法定情形。本文案案例二中，最最高法院虽虽然认为该该案存在有有效合同对对工程价款款进行了约约定，但根根据具体案案

48、情无法得得出该约定定价款可予予适用的认认定结论时时，则可以以根据工程程价款的司司法鉴定数数据作为结结算纠纷的的裁判根据据。总而言言之，司法法鉴定启动动程序的审审查权虽然然在法院，但但法院应当当尊重当事事人的举证证权及其所所自主选择择的证明途途径。启动动司法鉴定定程序不等等于必然采采信司法鉴鉴定结论，也也不等于必必然排除或或否认当事事人原有协协议的有效效约定。因此，除了了法院依职职权启动司司法鉴定程程序外，应应当把当事事人的司法法鉴定申请请权仅仅理理解为其所所自主选择择的一种证证明方式。至于该鉴鉴定结论最最终未予采采信的，则则自然应当当由行使鉴鉴定申请权权的当事人人承担相应应的法律后后果，而不不

49、是想当然然地直接拒拒绝当事人人的鉴定申申请权。建设工程合合同司法实实务问题（九九）由于司法鉴鉴定制度是是牵涉司法法实践的一一个重大课课题，故必必须充分解解析建设工工程合同纠纠纷中有关关司法鉴定定制度的运运行问题。第四，司司法鉴定程程序运行准准则。1、鉴鉴定机构可可以直接接接受办案法法院的委托托。目前，部部分地方法法院尤其是是基层人民民法院仍然然执行的鉴鉴定委托制制度是，将将需要委托托的事项统统一提交到到中级人民民法院“司法鉴定定技术室”，由该中中级法院再再对外进行行委托，而而不是在主主办法院主主持下由当当事人选定定鉴定机构构后再由主主办法院直直接委托鉴鉴定机构。应该说说，此种制制度的弊端端明显

50、，等等于由基层层法院的上上级中院对对同一宗鉴鉴定事项实实行“转委托”制度。其其不仅效率率地下，而而且增加了了当事人不不必要的诉诉讼费用支支出，耗费费时间、人人力资源及及沟通成本本。同时，此此种制度剥剥夺了基层层法院的直直接委托权权，等同于于对其司法法权的一种种变相限制制。显然，强强制性地要要求由中级级法院统一一行使司法法鉴定的对对外委托权权是缺乏法法律依据的的。2、当当事人行使使鉴定申请请权的法定定期间。新民诉诉法及最高高法院民民事证据规规定对申申请启动鉴鉴定的程序序时机限定定在 “举证期限限内”。即根据据民事证证据规定第二十五五条规定，“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”。因此，需要行使

51、鉴定申请权的当事人在涉诉后的举证期限内即可提出鉴定申请。此后，将根据法院对该申请审查后所得出的不同结论而应当再进一步行使举证权。如果法法院准许启启动司法鉴鉴定的，则则当事人的的申请权得得以保障，此此后的司法法鉴定结论论将转入实实体争议中中解决；如如果法院不不予准许的的，则在举举证期限届届满后甚至至庭审辩论论结束前当当事人均可可行使鉴定定申请权，而而此类申请请将不得被被视为举证证时效失权权。相反，如如果对需要要鉴定的事事项负有举举证责任的的当事人，在在人民法院院指定的期期限内无正正当理由不不提出鉴定定申请或者者不预交鉴鉴定费用或或者拒不提提供相关材材料，致使使对案件争争议的事实实无法通过过鉴定结

52、论论予以认定定的应当对该该事实承担担举证不能能的法律后后果。3、当当事人有权权协商确定定鉴定机构构；也有权权单方排除除协商而直直接申请法法院指定鉴鉴定机构。司法实实践中，法法官或其他他法律工作作者往往存存在对民民事证据规规定第二二十六条规规定的误读读，即认为为根据该条条的规定，协协商选择鉴鉴定机构是是运行鉴定定机制的必必经程序。但事实上上此种解读读是不严谨谨的，因为为启动鉴定定事项后，“通知协商”确定鉴定机构并非必经程序。民事证证据规定定第二十十六条规定定，当事人人申请鉴定定经人民法法院同意后后由双方当当事人协商商确定有鉴鉴定资格的的鉴定机构构、鉴定人人员；协商商不成的由人民法法院指定。笔者认

53、认为，该条条规定既包包含了法院院的释明职职责和告知知义务，同同时也隐含含鉴定申请请方的协商商排除权。该项规定定仅对鉴定定机构的选选取给出两两种途径：一是“协商”，二是“指定”。但协商商的前提显显然是双方方当事人均均“同意协商商”，如果有有任何一方方拒绝协商商，则该协协商程序必必然被否定定，法院不不得强制当当事人协商商确定鉴定定机构。这这一点类似似于“法庭调解解”，如果任任何一方当当事人拒绝绝调解，则则法庭不再再进行调解解程序。此此时，法院院再通知各各方协商已已经没有任任何程序价价值，且亦亦不可能再再强制各方方协商确定定鉴定机构构，必须依依职权“指定”鉴定机构构。诸如，原原告在举证证期限内申申请

54、鉴定并并得到法院院准许，但但原告同时时向法院明明确表明或或书面声明明不愿意同同对方当事事人协商鉴鉴定机构的的，则协商商程序必然然终止，法法院可以直直接指定鉴鉴定机构，而而不必再通通知对方当当事人进行行鉴定机构构的选定程程序。4、对对非鉴定申申请方异议议权的保障障。虽然启动鉴鉴定程序并并非必须以以争议双方方一致同意意为前置条条件，否则则等同于将将司法鉴定定的启动决决定权赋予予了非申请请方。但是是，对未行行使鉴定申申请权的一一方当事人人，其如对对该司法鉴鉴定的启动动持有异议议的，则可可在举证期期限内对该该司法鉴定定事项提出出异议；如如果未在启启动程序上上行使异议议权，则视视为其放弃弃鉴定抗辩辩权。

55、建设工程合合同司法实实务问题（十十）本期继续解解析建设工工程合同纠纠纷中司法法鉴定制度度的运行规规则。5、委委托主体及及委托事项项必须明确确化。司法鉴鉴定机构接接受鉴定委委托，应当当要求委托托人出具鉴鉴定委托书书，提供委委托人的身身份证明，并并提供委托托鉴定事项项所需的鉴鉴定材料。委托人委委托他人代代理的，应应当要求出出具委托书书。委托书书中必须对对委托人的的名称或者者姓名、拟拟委托的司司法鉴定机机构的名称称、委托鉴鉴定的事项项、鉴定事事项的用途途以及鉴定定要求等内内容明确载载明。实践中中，另一项项重大争议议是能否由由当事人或或律师事务务所作为委委托人实施施鉴定？该问题题在全国人人大常委会会的

56、决定定及司法法部通则则中并未未涉及，但但根据最高高法院民民事证据规规定第二二十八条的的内容可以以推定，当当事人或律律师事务所所可以作为为委托人。即“一方当事事人自行委委托有关部部门作出的的鉴定结论论另一方当当事人有证证据足以反反驳并申请请重新鉴定定的，人民民法院应予予准许”。也就是是说，一方方当事人或或其代理单单位所做的的委托和鉴鉴定并非无无效，而是是可以作为为有效的司司法鉴定结结论来采信信，当然其其前提条件件是对方当当事人无异异议，或虽虽有异议但但并没有充充分证据予予以反驳的的，可以作作为有效证证据予以采采信。在建设设工程合同同纠纷中，“私鉴定”主要用于立案证据或作为某类诉讼请求的计算依据。

57、其法律价值还在于可以作为确认某方已经完成初步证明责任的依据，当对方当事人持有异议则证明责任转换为该异议方，并授权其可以行使“重新鉴定权”。当然，此种授权既是权利，亦是义务。等同于将重新鉴定的申请义务主体确认为异议方，如果该方不履行申请义务，则其有可能要承担举证不能的法律后果。6、排排除委托人人干扰的独独立鉴定准准则。通则则要求委委托人应当当向司法鉴鉴定机构提提供真实、完整、充充分的鉴定定材料，并并对鉴定材材料的真实实性、合法法性负责。同时规定定，对于委委托人要求求或者暗示示司法鉴定定机构和司司法鉴定人人按其意图图或者特定定目的提供供鉴定意见见的行为，鉴鉴定机构及及其技术人人员有权予予以拒绝。7

58、、鉴鉴定结论与与专家证人人意见的不不同。鉴定结结论本质上上也是一种种专家意见见，但其与与以自然人人专家名义义出具的专专家意见的的法律效力力完全不同同。根据规规定，司法法鉴定文书书的出具必必须以鉴定定机构名义义作出，并并应当符合合统一规定定的司法鉴鉴定文书格格式，包括括司法鉴定定意见书和和司法鉴定定检验报告告书。相反反，以自然然人名义出出具的专家家意见，其其在证据法法制度而言言应系证人人证言，不不具有司法法鉴定文书书的权威性性和书证资资格的法定定性。8、对对补充鉴定定、重新鉴鉴定的限制制性规则。虽然民事证据据规定对对重新鉴定定和补充鉴鉴定规则作作出了明确确规定，但但司法部的的司法鉴鉴定程序通通则

59、对此此考虑的更更为周详。司法实践践中对该程序通则则应当充充分予以参参照适用。补充鉴鉴定的司法法价值在于于，在尊重重既有鉴定定意见法律律效力的基基础上，对对委托人增增加新的鉴鉴定要求；委托人发发现委托的的鉴定事项项有遗漏的的；或者在在鉴定过程程中委托人人又提供或或者补充了了新的鉴定定材料等特特殊情形下下，可以要要求补充鉴鉴定。重新鉴鉴定则完全全不同，其其等于完全全否定了原原有鉴定法法律文书的的证据资格格，重新启启动鉴定程程序。原因因包括：原原司法鉴定定人不具有有从事原委委托事项鉴鉴定执业资资格的；原原司法鉴定定机构超出出登记业务务范围组织织鉴定的；原司法鉴鉴定人未执执行回避制制度的；委委托人或者

60、者其他诉讼讼当事人对对原鉴定意意见有异议议，并能提提出合法依依据和合理理理由的；法律规定定或者人民民法院认为为需要重新新鉴定的其其他情形。实践中中，存在对对“重新鉴定定”表述不严严谨的问题题，将二次次鉴定误读读为法律意意义上的重重新鉴定。事实上，在在二次鉴定定的情形下下前次司法法鉴定法律律文书的证证据资格效效力依然存存续，只是是对其证明明力存在争争议，故二二次鉴定并并不否认前前次鉴定的的证据资格格。但是，如如果二次鉴鉴定本身直直接针对的的是前次鉴鉴定法律文文书证据资资格的，则则构成司法法鉴定制度度意义上的的“重新鉴定定”。建设工程合合同司法实实务问题（十十一）工程造价鉴鉴定的计价价依据尤其其是