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文档简介

1、内容摘要:在建设工工程项目实实施过程中中,工程承承包索赔是是经常遇到到的一种情情况,也是是非常重要要的一项管管理和创效效益的手段段。工程承承包索赔工工作的好坏坏,直接反反映了经营营管理者能能否顺利地地完成预期期利润、创创造最佳的的经济效益益的主要业业绩,本文文仅就几个个建设工程程索赔法律律实务问题题作一探讨讨。 关关键词:建建设工程 索赔 法律律实务 在在建设工程程项目实施施过程中,工工程承包索索赔是经常常遇到的一一种情况,也也是非常重重要的一项项管理和创创效益的手手段。工程程承包索赔赔工作的好好坏,直接接反映了经经营管理者者能否顺利利地完成预预期利润、创造最佳佳的经济效效益的主要要业绩,笔笔

2、者在为建建筑相关企企业提供法法律服务过过程中,曾曾听说过这这样一句话话:“我们们能中标是是靠低报价价,实现经经济效益是是靠搞好索索赔”。这这句话不能能说是完全全正确的,但但却间接地地说明了工工程索赔的的重要性。下面仅就就几个建设设工程索赔赔法律实务务问题作一一探讨。 一一、建设工工程索赔的的涵义、种种类与意义义 (一一)索赔的的涵义 从从概念上讲讲,索赔是是当事人在在合同实施施过程中,根根据法律、合同规定定及惯例,对对并非由于于自己的过过错所造成成的损失,向向对方提出出补偿要求求的行为。建设工程程索赔实际际上有广义义和狭义两两种解释:广义的索索赔是指合合同双方向向对方提出出的索赔,既既包括承包

3、包商向业主主的索赔,也也包括业主主向承包商商的索赔;而狭义的的索赔则仅仅仅指承包包商向业主主的索赔。对于施工工合同双方方来说,索索赔是维护护双方合法法利益的权权利,它同同合同条件件中双方的的合同责任任一样,构构成严密的的合同制约约关系。尽尽管建设工工程索赔在在不同的场场合下可能能会有不同同的内涵,但但归纳起来来,索赔具具有如下本本质特征:(1)索索赔是要求求给予补偿偿(赔偿)的的权利主张张;(2)索索赔的依据据是合同文文件及适用用法律的规规定;(33)承包商商自己没有有过错;(44)导致索索赔事件发发生的责任任应由业主主(包括其其代理人,如如工程师等等)承担;(5)与与合同标准准比较,已已经发

4、生了了实际损失失,包括工工期和费用用损失;(66)必须有有切实的证证据;(77)协议尚尚未达成。 (二二)索赔的的种类 通通常情况下下,施工过过程中的索索赔主要分分两类:(11)工期索索赔;(22)费用索索赔。 11、工期索索赔 当当工程因不不可抗拒的的因素造成成延误时,我我们都可以以索赔工期期。在索赔赔工期时,一一种是不涉涉及费用的的索赔,如如恶劣的气气候影响等等,发生这这种情况,既既不是业主主的责任又又不是承包包商的责任任,只能索索赔工期延延长而不附附带任何费费用;另一一种工期索索赔是承包包商既要求求延长工期期,又要求求对工期延延误造成的的损失给予予偿付,即即附带费用用的工期索索赔。这两两

5、种形式有有时分别进进行索赔,有有时又可能能混在一起起,也就是是说,承包包商可以既既要求延长长工期又要要求赔偿损损失。通常常,承包商商要求延长长工期的主主要理由有有:(1)由由于工程变变更造成额额外的工作作;(2)由由于不可抗抗力造成的的工程损坏坏需要修复复;(3)恶恶劣的天气气的影响;(4)业业主拖延了了施工现场场的移交;(5)一一些意外的的原因(非非承包商原原因)使工工程所需的的材料、设设备未能及及时到货;(6)有有组织的工工人动乱和和罢工;(77)业主指指定分包的的延误。 由由于上述原原因造成了了工期的拖拖延,如果果承包商提提出索赔要要求,就有有可能获得得工期补偿偿,但是工工期补偿并并不意

6、味就就必然伴随随着费用的的补偿,只只有那些由由于业主本本身造成的的工期延误误才有可能能获得费用用补偿。 在在工程施工工中,常常常会发生一一些未能预预见的干扰扰事件使施施工不能顺顺利进行,使使预定的施施工不能顺顺利进行,造造成工期延延长,这对对合同双方方都会造成成损失。施施工单位提提出工期索索赔的目的的通常有两两个:一是是免去或推推卸自己对对已产生的的工期延长长的合同责责任,使自自己不支付付或尽可能能不支付工工期延长的的罚款;二二是进行因因工期延长长而造成的的费用损失失的索赔。对已经产产生的工期期延长,建建设单位一一般采用两两种解决办办法:一是是不采取加加速措施,工工程仍按原原方案和计计划实施,

7、但但将合同期期顺延;二二是指施工工单位采取取加速措施施,以全部部或部分弥弥补已经损损失的工期期。如果工工期延缓责责任不是由由施工单位位造成,而而建设单位位已认可施施工单位工工期索赔,则则施工单位位还可以提提出因采取取加速措施施而增加的的费用索赔赔。 工工期索赔一一般采用分分析法进行行计算,其其主要依据据合同规定定的总工期期计划、进进度计划,以以及双方共共同认可的的对工期修修改文件,调调整计划和和受干扰后后实际工程程进度记录录。如施工工日记、工工程进度表表等,施工工单位应在在每个月底底以及在干干扰事件发发生时,分分析对比上上述资料,以以发现工期期拖延以及及拖延原因因,提出有有说服力的的索赔要求求

8、。 要要提出一个个适合的工工期索赔是是一件很复复杂的事情情,除了我我们应做好好详细的施施工记录、建立完整整的施工档档案资料,甚甚至工程师师在现场的的口头指令令,都应该该做出完整整的记录和和确认,一一旦发现工工程延误是是不可避免免时,就应应该立即通通知建筑师师或业主。即使我们们找到了种种种理由,可可以证明工工程的拖延延是合理的的,但作为为承包商而而言,应尽尽量避免工工期延误,这这一方面可可以降低承承包商成本本的消耗,最最大限度地地实现预定定利润,而而最主要地地是通过按按期或提前前竣工,提提高承包商商的社会信信誉,为下下一步承接接更多的工工程项目打打下基础。 22、费用索索赔 费费用索赔以以补偿实

9、际际损失为原原则,而实实际损失包包括直接损损失和间接接损失两个个方面。其其中要注意意的是,索索赔对建设设单位不具具有任何惩惩罚性质。因此,所所有干扰事事件引起的的损失以及及这些损失失的计算,都都应有详细细的具体证证明,并在在索赔报告告中出具这这些证据。没有证据据,索赔要要求不能成成立。根据据国际咨询询工程师联联合会(FFIDICC)的土土木工程施施工合同条条件(国国际通用),承承包商可索索赔费用的的项目主要要有:(11)组成合合同的多项项文件有差差异或含糊糊,而工程程师发出指指示解释或或修正;(22)工程师师在合理的的时间内,未未曾或不能能发出承包包商所要求求的图纸和和指示;(33)意外发发生

10、了不可可预见的自自然情况和和人为障碍碍;(4)根根据工程师师或其代表表提供的错错误的数据据进行放线线;(5)根根据工程师师的指令钻钻孔或挖深深坑;(66)对意外外风险引起起的损坏修修理和恢复复;(7)遵遵守法令或或法规已支支付的费用用;(8)在在现场发现现化石、钱钱币、有价价值的物品品或文物、建筑结构构及具有地地质或考古古学价值的的其他遗迹迹或物品;(9)承承包商为运运输建筑机机具设备或或工程预制制构件而保保护或加固固公路或桥桥梁;(110)按工工程师书面面要求,承承包商提供供给其他承承包商、业业主的工人人或有关机机构当局使使用道路、脚手架或或设备及其其它服务;(11)要要求的样品品是合同中中

11、没有明确确或没有规规定提供的的;(122)要求的的试验是合合同中没有有明确或没没有规定进进行的,且且试验表明明工程是完完好合格的的;(133)工程师师指示承包包商剥露或或凿开工程程的任何部部分,并发发现该部分分是符合合合同规定的的;(144)命令终终止工程并并对工程进进行维护和和安全看管管;(155)按命令令终止工程程后,持续续84天或或更长时间间未允许再再开工,致致使工程被被视为业主主取消该部部分工程;(16)业业主未能将将要求的现现场提供给给承包商占占用;(117)按要要求进行了了修理、修修改、重建建或校正等等工作;(118)工程程变更;(119)由于于增减工程程数量或性性质致使工工程中某

12、项项单价或价价格变得不不合理或不不适应,而而必须改变变单价或价价格;(220)按照照整个工程程接受证书书,发现完完成金额比比接受标价价信函中总总额降低量量超过155%,使原原期望的收收益减少,承承包商可索索赔利润损损失;(221)法规规的变化导导致承包商商在工程实实施中增加加成本,如如调整关税税、汇率变变化等。 以以上所列可可以索赔的的内容,仅仅是在施工工过程可能能发生的一一部分,而而且大部分分都与工期期有关;在在工程承包包索赔时,有有些项目索索赔仅考虑虑成本,有有些则既考考虑成本还还要包括承承包商的利利润;同时时,在编制制工程承包包索赔报告告时,要综综合考虑上上述可索赔赔的内容,有有时,一个

13、个单项的索索赔可能涉涉及很多内内容,这需需要我们首首先应了解解施工过程程,对在施施工过程可可能发生的的整个内容容有一个清清晰的认识识,运用有有关索赔条条款综合处处理。需要要强调一点点的是,当当工程发生生可索赔的的项目时,应应立即着手手进行,而而不是将所所有索赔放放在工程竣竣工后,如如果承包商商的单项索索赔未能及及时解决,随随着工程的的进展,可可能使单项项索赔越积积越多,这这时,由于于各项索赔赔所涉及的的面广,影影响因素增增多,需要要的资料繁繁杂,处理理起来将变变得非常困困难,从而而造成因提提供的资料料不全或数数量差异较较大,而影影响索赔效效果。 (三三)工程索索赔的意义义 11、索赔是是合同管

14、理理的重要环环节。索赔赔和合同管管理有直接接的联系,合合同管理是是索赔的依依据。整个个索赔处理理的过程就就是执行合合同的过程程,从项目目开工后,合合同人员就就必须将每每日的实施施合同的情情况与原合合同分析,若若出现索赔赔事件,就就应当研究究是否提出出索赔。索索赔的依据据在于日常常合同管理理的证据,因因而,要想想索赔就必必须加强合合同管理。 22、索赔有有利于建设设单位、施施工单位双双方自身素素质和管理理水平的提提高。工程程建设索赔赔直接关系系到建设单单位和施工工单位的双双方利益,索索赔和处理理索赔的过过程实质上上是双方管管理水平的的综合体现现。做为建建设单位,为为使工程顺顺利进行,就就必须加强

15、强自身管理理,做好资资金、技术术等各项有有关工作,保保证工程中中各项问题题及时解决决;做为施施工单位要要实现合同同目标,取取得索赔,争争取自已应应得利益,就就必须加强强各项基础础管理工作作,对工程程的质量、进度、变变更等进行行更严格、更细致的的管理,进进而推动建建筑行业管管理的加强强与提高。 3、索索赔是合同同双方利益益的体现。从某种意意义上讲,索索赔是一种种风险费用用的转移或或再分配,如如果施工单单位利用索索赔的方法法使自己尽尽可能的损损失得到补补偿,就会会降低工程程报价中的的风险费用用,从而使使建设单位位得到相对对较低的报报价,当工工程施工中中发生这种种费用时可可以按实际际支出给予予补偿,

16、也也使工程造造价更趋于于合理。作作为施工单单位,要取取得索赔,保保证自己应应得的利益益,就必须须做到自己己不违约,全全力保证工工程质量和和进度,实实现合同目目标。同样样,建设单单位要通过过索赔的处处理和解决决,保证工工程质量和和进度,实实现合同目目标。 4、索索赔是挽回回成本损失失的重要手手段。在合合同实施过过程中,由由于建设项项目的主客客观条件发发生了与原原合同不一一致的情况况,使施工工单位的实实际工程成成本增加,施施工单位为为了挽回损损失,通过过索赔加以以解决,显显然,索赔赔是以赔偿偿实际损失失为原则的的,施工单单位必须准准确地提供供整个工程程成本的分分析和管理理,以便确确定挽回损损失的数

17、量量。 5、索索赔有利于于国内工程程建设管理理与国际惯惯例接轨。索赔是国国际工程建建设中非常常普遍的做做法,尽快快学习、掌掌握运用国国际上工程程建设管理理的通行作作法,不仅仅有利于我我国企业工工程建设管管理水平的的提高,而而且对我国国企业顺利利参与国际际工程承包包、国外工工程建设都都有着重要要的意义。 二二、工程承承包索赔的的注意事项项 工工程承包索索赔需要多多方面的知知识和实践践经验,需需要做大量量的工作,在在实际工作作中主要应应做好以下下几点:(一一)认真履履行合同,建建好工程项项目。这是是索赔成功功的前提,如如果履约不不力,在工工期、质量量等方面令令业主和工工程师不满满,在这种种情况下,

18、即即使承包商商有足够的的理由,索索赔也很难难成功。(二二)熟悉合合同文件,充充分论证索索赔权。要要进行索赔赔,首先要要有索赔权权,即该项项索赔有合合同依据。如果没有有能力论证证索赔权,无无论遭受多多么大的损损失,也无无权获得补补偿,因此此要十分熟熟悉全部的的合同文件件,引证合合同条款建建立自己的的索赔权。(三)采采取正确方方法,提出出合理的要要求。在索索赔工作中中,要树立立求实的作作风,不要要漫天要价价。为了获获得工期延延长,就要要用网络技技术“关键键路线法”来计算工工期延长的的天数。为为了获得经经济补偿,最最好用“实实际费用法法”来计算算索赔的款款额。(四四)适时提提出索赔要要求,编制制好索

19、赔文文件(报告告)。任何何索赔要求求,都应在在合同规定定的期限内内提出。否否则,业主主有权不予予考虑。这这个期限在在FIDIIC合同条条件中,规规定为“事事发后288天以内”。索赔文文件并不需需很庞大,但但对索赔权权的论证、计价方法法和证据等等方面,则则需要充分分而准确。(五)随随时申报,力力争按月支支付。凡发发生超出合合同范围或或意外事态态应进行索索赔时,均均应随时上上报,应避避免将数项项索赔合并并提出,使使问题复杂杂化,难以以解决。在在每月申报报工程进度度款时,同同时报送索索赔报告,使使工程承包包当月发生生当月完成成。(六)做做好公关工工作,力争争索赔友好好协商解决决。承包商商应善于向向工

20、程师和和业主解释释自己要求求补偿的理理由,取得得他们的谅谅解;应善善于协助工工程师做好好合同管理理工作,争争取把所有有的工程承承包索赔争争端在工程程师主持下下予以解决决,能调解解就调解,不不要轻易诉诉诸法律。(七)如如遇无理拒拒绝,可以以施加压力力。工程索索赔是合同同双方的共共同权利。承包商要要求索赔是是为了获得得对自己额额外付出的的补偿,如如业主不按按合同办事事,无理拒拒绝时,承承包商有权权放慢施工工速度,暂暂停施工,甚甚至通知终终止合同。有关这方方面的规定定在FIDDIC合同同条件第四四版及999新版中都都作了明确确的规定。 三三、索赔的的证据 证据,作作为索赔文文件的一部部分,关系系到索

21、赔的的成败,证证据不足或或没有证据据,索赔是是不成立的的。因而,在在索赔工作作中,应当当特别注意意如下几个个问题: (一)索索赔证据的的基本要求求与种类 索索赔证据的的基本要求求包括:真真实性;全全面性;法法律证明效效力;及时时性。 索赔证证据的种类类主要包括括:()招招标文件、合同文本本及附件;()来来往文件、签证及更更改通知等等;()各各种会谈纪纪要;()施工进进度计划和和实际施工工进度表;()施施工现场工工程文件;()工工程照片;()气气象报告;()工工地交接班班记录;()建筑材材料和设备备采购、订订货运输使使用记录等等;()市场行行情记录;()各各种会计核核算资料;()国国家法律、法令

22、、政政策文件等等。 (二二)索赔报报告 11、索赔报报告的内容容 索索赔报告的的具体内容容,随该索索赔事件的的性质和特特点而有所所不同。但但从报告的的必要内容容与文字结结构方面而而论,一个个完整的索索赔报告应应包括以下下四个部分分。 (1)总总论部分。一般包括括以下内容容:序言;索赔事项项概述;具具体索赔要要求;索赔赔报告编写写及审核人人员名单。文中首先先应概要地地论述索赔赔事件的发发生日期与与过程;施施工单位为为该索赔事事件所付出出的努力和和附加开支支;施工单单位的具体体索赔要求求。在总论论部分,附附上索赔报报告编写组组主要人员员及审核人人员的名单单,注明有有关人员的的职称、职职务及施工工经

23、验,以以表示该索索赔报告的的严肃性和和权威性。总论部分分的阐述要要简明扼要要,说明问问题。 (2)根根据部分。本部分主主要是说明明自己具有有的索赔权权利,这是是索赔能否否成立的关关键。根据据部分的内内容主要来来自该工程程项目的合合同文件,并并参照有关关法律规定定。该部分分中施工单单位应引用用合同中的的具体条款款,说明自自己理应获获得经济补补偿或工期期延长。 根据部部分的篇幅幅可能很大大,其具体体内容随各各个索赔事事件的特点点而不同。一般地说说,根据部部分应包括括以下内容容:索赔事事件的发生生情况;已已递交索赔赔意向书的的情况;索索赔事件的的处理过程程;索赔要要求的合同同根据;所所附的证据据资料

24、。在在写法结构构上,按照照索赔事件件发生、发发展、处理理和最终解解决的过程程编写,并并明确全文文引用有关关的合同条条款,使建建设单位和和监理工程程师能历史史地、逻辑辑地了解索索赔事件的的始末,并并充分认识识该项索赔赔的合理性性和合法性性。 (3)计计算部分。索赔计算算的目的,是是以具体的的计算方法法和过程,说说明自己应应得经济补补偿的款额额或延长时时间。如果果说根据部部分的任务务是解决索索赔能否成成立,则计计算部分的的任务就是是决定应得得到多少索索赔款额和和工期。前前者是定性性的后者是是定量的。 在款额额计算部分分,施工单单位必须阐阐明下列问问题:1.索赔款的的要求总额额;2.各各项索赔款款的

25、计算,如如额外开支支的从工费费、材料费费、管理费费和所失利利润;3.指明各项项开支的计计算依据及及证据资料料,施工单单位应注意意采用合适适的计价方方法。至于于采用哪一一种计价法法,应根据据索赔事件件的特点及及自己所掌掌握的证据据资料等因因素来确定定。其次,应应注意每项项开支款的的合理性,并并指出相应应的证据资资料的名称称及编号。 (4)证证据部分。证据部分分包括该索索赔事件所所涉及的一一切证据资资料,以及及对这些证证据的说明明,证据是是索赔报告告的重要组组成部分,没没有翔实可可靠的证据据,索赔是是不能成功功的。 索赔证证据资料的的范围很广广,它可能能包括工程程项目施工工过程中所所涉及的有有关政

26、治,经经济、技术术、财务资资料,具体体可进行如如下分类:.政治治经济资料料:重大新新闻报道记记忆录如罢罢工、动乱乱、地震以以及其他重重大灾害等等;重要经经济政策文文件,如税税收决定、海关规定定、外币汇汇率变化、工资调整整等;政府府官员和工工程主管部部门领导视视察工地时时的讲话记记录;权威威机构发布布的天气和和气温预报报,尤其是是异常天气气的报告等等。.施施工现场记记录报表及及来往函件件:监理工工程师的指指令;与建建设单位或或监理工程程师的来往往函件和电电话记录;现场施工工日志;每每日出勤的的工人和设设备报表;完工验收收记录;施施工事故详详细记录;施工会议议记录;施施工材料使使用记录本本;施工质

27、质量检查记记录;施工工进度实况况记录;施施工图纸收收发记录;工地风、雨、温度度、湿度记记录;索赔赔事件的详详细记录本本或摄像;施工效率率降低的记记录等。.工程项项目财务报报表:施工工进度月报报表及收款款录;索赔赔款月报表表及收款记记录;工人人劳动计时时卡及工资资历表;材材料、设备备及配件采采购单;付付款收据;收款单据据;工程款款及索赔款款迟付记录录;迟付款款利息报表表;向分包包商付款记记录;现金金流动计划划报表;会会计日报表表;会计总总帐;财务务报告;会会计来往信信件及文件件;通用货货币汇率变变化等。 在引用用证据时要要注意该证证据的效力力或可信程程度。为此此,对重要要的证据资资料最好附附以文

28、字证证明或确认认件。例如如,对一个个重要的电电话内容,仅仅附上自己己的记录本本是不够的的,最好附附上经过双双方签字确确认的电话话记录;或或附上发给给对方要求求确认该电电话记录的的函件,即即使对方未未给复函,也也可说明责责任在对方方,因为对对方未复函函确认或修修改,按惯惯例应理解解为已经默默认。 2、编编写索赔报报告的一般般要求 索索赔报告是是具有法律律效力的正正规的书面面文件夹。对重大的的索赔,最最好在律师师或索赔专专家的指导导下进行。编写索赔赔报告的一一般应注意意以下方面面。 (1)索索赔事件应应该真实。索赔报告告中所提出出的干扰事事件,必须须有可靠的的证据证明明。对索赔赔事件的叙叙述,必须

29、须明确、肯肯定,不包包含任何估估计的猜测测。 (2)责责任分析应应清楚、准准确、有根根据。索赔赔报告应仔仔细分析事事件的责任任,明确指指出索赔所所依据的合合同条款或或法律条文文,且说明明施工单位位的索赔是是完全按照照合同规定定程序进行行的。 (3)充充分论证事事件造成施施工单位的的实际损失失。索赔的的原则是赔赔偿由事件件引起的施施工单位所所遭受的实实际损失,所所以索赔报报告中应强强调由于事事件影响,使使施工单位位在实施工工程中所受受到干扰的的严重程度度,以致工工期拖延,费费用增加;并充分论论证事件影影响实际损损失之间的的直接因果果关系,报报告中还应应说明施工工单位为了了避免的减减轻事件影影响和

30、损失失已尽了最最大的努力力,采取了了所能采用用的措施。 (4)索索赔计算必必须合理、正确。要要采用合理理的计算方方法和数据据,正确地地计算出应应取得的经经济补偿款款额或工期期延长。计计算中应力力求避免漏漏项或重复复,不出现现计算错误误。 四四、结语 工程程索赔所涉涉及的范围围很广,这这里所论述述的内容仅仅是通常所所遇到的一一些问题,还还有诸如业业主违约、特殊风险险引起的成成本增加、工程保险险索赔等都都可能在施施工过程中中发生。因因此,我们们应该在实实际工作中中加强对合合同、规范范的学习和和管理,充充分借鉴和和利用一些些成功的经经验,在充充满激烈竞竞争的建设设市场中,充充分发挥我我们的聪明明才智

31、,从从而进一步步扩大影响响力。工程签证和和索赔(如如何管理建建筑工程)建设工程承承发包合同同履行过程程中往往会会碰到工程程签证和工工程索赔的的问题。一一份建设工工程承发包包合同即使使签订得再再好,签约约前考虑的的问题再全全面,在履履约时免不不了要发生生根据工程程进展过程程中出现的的实际情况况而对合同同事先约定定事项的部部分变更,这这些都需要要通过工程程签证加以以确认。同同时,合同同履行过程程中一旦出出现一方未未能按合同同约定支付付各种费用用,完成一一定工作或或赔偿损失失时,另一一方则需要要通过工程程索赔来实实现自己的的权利。可可以说,工工程签证和和工程索赔赔是建设工工程承包合合同得以顺顺利履行

32、和和双方基于于合同的利利益得以全全部实现的的最后两道道屏障。(一)、概概念和特征征工程签证证是工程承承发包双方方在施工过过程中按合合同约定对对支付各种种费用、顺顺延工期、赔偿损失失所达成的的双方意思思表示一致致的补充协协议,互相相书面确认认的签证即即可成为工工程结算或或最终结算算增减工程程造价的凭凭据。工程签证具具有以下几几个法律特特点:工程签证证是双方协协商一致的的结果,是是双方法律律行为。工工程合同履履行的可变变更性决定定了合同双双方必须对对变更后的的权利义务务关系重新新予以确认认并达成一一致意见。几乎所有有的工程承承包合同都都对变更及及如何达成成一致意见见作有规定定。工程签签证毫无疑疑问

33、是合同同双方意思思表示一致致的结果。因此,工工程签证也也是工程合合同履行过过程中出现现的新的补补充合同,是是整个工程程合同的组组成部分。基于这样样的认识,工工程签证获获得确认,即即成为规范范合同双方方行为的依依据。工程签证证涉及的利利益已经确确定,可直直接作为工工程结算的的凭据。在在工程结算算时,凡已已获得双方方确认的签签证,均可可直接在工工程形象进进度结算或或工程最终终造价结算算中作为计计算工程价价款的依据据。如若进进行工程审审价,审价价部门对签签证单不另另作审查。如若对签签证认可的的款项拖欠欠不付,引引起诉讼,该该诉讼的性性质属于权权属确定的的返还之诉诉。工程签证证是施工过过程中的例例行工

34、作一一般不依赖赖于证据。工程施工工过程往往往会发生不不同于原设设计、原计计划安排的的变化,例例如设计变变更、进度度加快、标标准提高、施工条件件、材料价价格等变化化,从而影影响工期和和造价。工工程施工过过程中不发发生任何变变化是不现现实的。因因这些变化化而对原合合同进行相相应调整,这这是常理之之中的例行行工作。工工程签证合合同双方是是对这些调调整用书面面方式的互互相确认。在没有分分歧意见的的情况下,双双方往往认认识一致,不不需要什么么证据,只只依据已经经发生的变变化,工程程签证就能能获得对方方的确认。施工中经经常有这样样的情形:发包方主主动向对方方明确表示示:“工程程设计已经经变更,你你们按变更

35、更后的图纸纸组织施工工。费用计计算一下,我我来签证。”只要发发包方对承承包方提交交的费用计计算没有异异议并加以以签字确认认,这份工工程签证就就成为日后后工程结算算的依据。工程签证如如何进行?工程签证证的范围、由谁签字字、通过什什么程序这些问问题都应当当在工程承承发包合同同中加以明明确。我国国建设部、国家工商商局颁发的的建设工工程施工合合同示范文文本的合合同条件部部分,有关关工程签证证的规定散散见于各个个具体的条条款中。比比如第5条条“甲方代代表”中规规定:“甲甲方代表的的指令,通通知由其本本人签字后后,以书面面形式交给给乙方代表表,乙方代代表在回执执上签署姓姓名和收到到时间后生生效。”第第6条

36、“乙乙方驻工地地代表”中中规定:“乙方的要要求、请求求和通知,以以书面形式式由乙方代代表签字后后送交甲方方代表,甲甲方代表在在回执上签签署姓名和和收到时间间后生效。”这两条条可以说是是对工程签签证的总体体规定。其它条文,如如施工组织织设计和工工期、质量量和验收、合同价款款与支付、材料设备备供应、设设计变更、竣工与结结算等条款款中都涉及及到具体的的签证内容容、方法与与程序。(二)、索索赔的分类类1、按索赔赔当事人分分类:2、按索赔赔事件性质质分类3、按照依依据分类。(三)承包包人如何向向发包人索索赔:工程索赔主主要是承包包商向发包包商的索赔赔,新版建设工程程施工合同同(示范文文本)的的“第366

37、条索赔”规定:“36.11当一方向向另一方提提出索赔时时,要有正正当索赔理理由,且有有索赔事件件发生时的的有效证据据。36.2发发包人未能能按合同约约定履行自自己的各项项义务或发发生错误以以及应由发发包人承担担责任的其其他情况,造造成工期延延误和(或或)承包人人不能及时时得到合同同价款及承承包人的其其他经济损损失,承包包人可按下下列程序以以书面形式式向发包人人索赔:36.2.1索赔事事件发生后后28天内内,向工程程师发出索索赔意向通通知;36.2.2发出索索赔意向通通知后288天内,向向工程师提提出延长工工期和(或或)补偿经经济损失的的索赔报告告及有关资资料;36.2.3工程师师在收到承承包人

38、送交交的索赔报报告和有关关资料后,于于28天内内给予答复复,或要求求承包人进进一步补充充索赔理由由和证据;36.2.4工程师师在收到承承包人送交交的索赔报报告和有关关资料后,228天内未未予答复或或未对承包包人作进一一步要求,视视为该项索索赔已经认认可;36.2.5当该索索赔事件持持续进行时时,承包人人应当阶段段性向工程程师发出索索赔意向,在在索赔事件件终了后228天内,向向工程师送送交索赔的的有关资料料和最终索索赔报告。索赔答复复程序与(336.2.3)、(336.2.4)规定定相同。36.3承承包人未能能按合同约约定履行自自己的各项项义务或发发生错误,给给发包人造造成经济损损失,发包包人可

39、按11.2款确确定的时限限向承包人人提出索赔赔。”此条就承发发包双方之之间如何确确定索赔规规定了对索索赔证据、期限的要要求,还规规定了索赔赔通知程序序,这是甲甲、乙双方方在索赔事事项求诸诉诉讼或仲裁裁之前内部部进行协商商解决所必必须遵循的的约定,使使双方索赔赔权利的行行使有章可可循。(四)、加加强签证管管理,重视视工程索赔赔1、严格执执行建设设工程施工工合同示范范文本,加加强工程签签证和工程程索赔的签签约管理。工程承包合合同在签约约时,在条条款中应当当对工程签签证的范围围、人员、签证权限限、程序作作出详细规规定,以便便具体落实实操作,工工程索赔的的内容、程程序、期限限、方法必必须设专款款规定,

40、这这是签证和和索赔管理理的依据。实践证明明:合同条条款规定还还只是纸面面上的东西西,真正理理解有关规规定,把签签证和索赔赔的规定变变成履行合合同的自觉觉行为,需需要进行专专门的培训训,需要进进行认真的的检查,这这是搞好签签证和索赔赔的重要前前提。2、建立严严格的资料料记录和保保管制度。合同双方在在履约过程程中应当根根据签证和和索赔的不不同要求按按不同标准准建立严格格的资料记记录和保管管制度。针针对工程建建设的每一一道工序、每一个环环节及在其其间发生的的任何变化化和更改,应应该签证的的要根据合合同规定的的程序、期期限及时完完成签证手手续。对非非签证事项项或未及时时签证事项项要作出同同期记录,包包

41、括双方会会议纪要、信函往来来以及所有有的原始设设计资料、图纸、材材料采购资资料及原始始的交接签签收记录等等,并由专专人负责加加以分门别别类,妥善善保管,一一方面可以以作为双方方提出索赔赔的根据,另另一方面也也是今后一一旦涉讼的的证据。3、根据索索赔条款的的规定及时时提出索赔赔,即时清清结。根据示范文文本的规定定,乙方应应在索赔事事件发生后后20天内内向甲方发发出要求索索赔的通知知,这是对对提出索赔赔期限的严严格规定。作为承包包方,必须须在合同规规定的期限限内及时行行使自己的的权利。有有些承包商商往往碍于于情面或担担心以后的的最终结算算受影响,不不愿在合同同履行过程程中根据合合同本身的的规定向发

42、发包方及时时提出索赔赔请求,结结果等到工工程完工,内内部索赔期期限已过,同同时由于当当时未作详详细记录,缺缺乏证据,也也无从诉诸诸法律,结结果白白丧丧失时机,丧丧失利益。其实这种种顾虑是完完全不必要要的。随着着合同意识识的强化,合合同双方严严格按照合合同规定履履行合同是是依法保护护自身权利利的最佳途途径。一方方及时提出出索赔也便便于对方按按约及时作作出反应,也也最容易根根据当时的的真实情况况解决问题题,避免以以后的扯皮皮与讼争。边施工、边签证、边索赔、边结算,合合同双方如如果能够通通过有效的的管理在每每一分阶段段结算中对对签证与索索赔进行即即时清结,这这是高效率率的管理和和运作方式式,是合同同

43、双方追求求的共同目目标。4、加强甲甲方代表和和乙方项目目经理的管管理责任。甲方代表和和乙方项目目经理的人人选和权限限、责任均均由承发包包合同加以以明确。在在合同履约约过程中,甲甲方代表和和乙方项目目经理分别别代表发包包方和承包包方对整个个工程建设设进行管理理,维护各各自的利益益。他们是是工程签证证和索赔的的重要负责责人和执行行人,因此此,加强甲甲方代表和和乙方项目目经理的管管理责任是是承发包双双方得到顺顺利进行工工程签证和和索赔管理理的重要保保证。甲方方代表和乙乙方项目经经理首先应应当提高合合同签证与与索赔管理理的意识和和素质,并并应接受高高层次、有有针对性的的培训,按按约严格履履行自己的的职

44、责,用用切实有效效的履约管管理去获得得一切应当当的签证和和索赔,同同时预防和和杜绝一切切不应当的的签证和索索赔。5、随时进进行签证、索赔咨询询,聘请懂懂行的律师师或专业咨咨询,服务务机构进行行有效的签签证、索赔赔。三工程审价价和审计(一) 审价与与审计的区区别(1)法律律属性不同同:工程结结算审价是是民事法律律行为,是是横向民事事主体之间间的市场经经济行为,而而建设项目目决算审计计是行政法法律行为,是是纵向的政政府行政管管理行为;(2)涉及及范围不同同:工程结结算审价是是对合同约约定范围内内已完工程程量及其价价款进行计计算审核。基本建设设项目审计计是国家审审计机关对对建设单位位财政投资资规模,

45、资资金使用情情况,有无无截留国家家资金,有有无任意扩扩大投资规规模,执行行财经纪律律等行为进进行审查监监督。(3)法律律效力不同同:工程造造价结算的的审价结果果一旦被双双方确认对对承发包双双方具有法法律约束力力,成为结结算工程款款的依据。基本建设设项目决算算审计结果果,对建设设单位具有有约束力,是是上级行政政主管部门门对建设单单位实行政政监督的重重要措施。由于工程结结算审价报报告与基建建项目决算算审计报告告的法律属属性不同。因此,在在建设工程程造价纠纷纷的民事诉诉讼中,经经常作为证证据使用的的显然是审审价报告,而而非审计报报告。这是是由于两者者不同的法法律属性所所决定的。(二)、具具有法律效效

46、力的审价价报告,必必须符合以以下条件:(1)审价价主体合格格.审价机机构必须具具备建设行行政主管部部门核准的的相应资质质等级,审审价机构其其资质等级级分别按土土建、安装装、市政三三个专业分分为一、二二、三级。审价机构构按核定的的资质等级级,承接相相应规模的的审价业务务。从事审审价的人员员必须经过过培训,考考试成绩合合格,并取取得资格格证书方方可执业。上述规定定以确保审审价工作的的公正、客客观、模范范。(2)审价价程序合法法.审价机机构与委托托人签订书书面合同,明明确审价范范围及双方方权利义务务关系;收收集审价必必须的工程程资料,必必要时可察察看现场,丈丈量工程,以以全面、客客观反映实实物工程量

47、量;在资料料齐全、情情况熟悉的的基础上,计计算审核工工程量,根根据合同约约定及定额额规定计算算工程费用用,出具初初审报告,以以征求承发发包双方的的意见,根根据双方意意见修改审审价初稿,再再次征求意意见。在双双方意见不不一时,主主持双方协协商统一认认识,最后后出具审价价报告。对对双方争议议难以统一一的意见,在在审价报告告中如实反反映。(3)审价价资料合法法充分.除除合同及竣竣工图纸外外,双方在在履行合同同过程中形形成的会议议纪要、经经济签证、具有权利利义务的联联系单通知知、技术核核定单、等等工程资料料,经双方方确认均应应作为计算算费用的依依据。(4)双方方在审定报报告中签字字或盖章即即具有法律律

48、效力成为为双方结算算工程款的的依据。(三)、审审价报告的的证据效力力根据证据据规定第第四十七条条第一款规规定:“证证据应当在在法庭上出出示,由当当事人质证证。未经质质证的证据据,不能作作为认定案案件事实的的依据。”因此,作作为工程造造价结算依依据的审价价报告,作作为民事诉诉讼证据,应应当在法庭庭上出示,由由当事人质质证。经质质证分别根根据不同情情况确定其其证据效力力:1、双方盖盖章确认的的审价报告告的证据效效力审价报告经经双方盖章章却认即具具有法律约约束力。在在催讨工程程款案件的的民事诉讼讼中,审价价报告经庭庭审质证,即即作为认定定案件事实实的证据。而且是证证明效力较较大的证据据。2、委托方方

49、未盖章确确认的审价价报告的证证明效力发包人在工工程竣工验验收后,收收到承包方方的工程结结算书,委委托审价机机构对工程程造价予以以审价,以以作为工程程造价结算算依据。然然而在审价价过程中由由于种种原原因,发包包方对自行行委托的审审价机构出出具的审价价报告不予予盖章确认认。证据据规则第第十一条规规定“一方方当事人提提出的证据据,另一方方当事人认认可或者提提出的相反反证据不足足以反驳的的,人民法法院可以确确认其证明明力”。由由此可见,审审价报告只只有单方面面确认,并并非当然无无效,更不不必然重新新审价。虽虽属单方面面确认的审审价报告,在在民事诉讼讼中经法庭庭质证,没没有相反证证据不足以以反驳的,可可

50、以认定其其证明效力力。3、委托方方单方面认认定的审价价报告的证证据效力发包方单方方面委托审审价,其审审价报告未未被承包方方认可,所所取得的报报告其效力力的能否认认定?按照照证据规定定的精神,一一方当事人人提出单方方面审价报报告作为证证据,另一一方当事人人有异议并并提出反驳驳证明的,那那么单方面面的审价报报告没有法法律效力,更更不具备证证据效力,法法院应重新新委托鉴定定。摘要签证证与索赔是是施工合同同履行中的的常规行为为,是降低低成本和提提高效益的的有效手段段。本文不不仅论述了了二者的关关系,而且且采用概括括加列举的的方式明确确了应对索索赔与签证证的若干情情形。笔者者对签证与与索赔法律律实务提出

51、出五条策略略,尤其指指出施工工合同司法法解释第第19、220条在实实务中的具具体运用。关键词词建设工工程签证索索赔建筑律律师实务建建设工程合合同具有投投资大、周周期长、运运作繁等特特点,履行行过程中必必然出现合合同未约定定事宜或需需变更事项项,需要通通过签证予予以补充或或确认。同同时,对于于出现非己己方原因或或者非双方方可预见事事件所造成成的损失,一一方可以通通过索赔来来维护自身身权利。签签证与索赔赔是施工合合同履行中中的常规行行为,是顺顺利履行合合同和实现现预期利益益的重要手手段和法律律武器。 一一、签证证与索赔的的特征及关关系 签签证是合同同履行中,双双方对质量量变化、设设计变更、工期增减

52、减、价款调调整等事实实意思一致致而达成的的协议。主主要特征有有: (1)是是意思表示示一致的产产物。一方方提出签证证要约,另另方给予承承诺,双方方意思表示示一致,其其法律后果果是确认事事实或者变变更合同; (2)是是主张权利利的凭据。承包人凭凭借签证,可可以要求对对方延迟工工期、增加加价款或赔赔偿损失,否否则索赔无无据。 (3)是是常规行为为。承包人人欲实现盈盈利必须坚坚持“低中中标、勤签签证、高索索赔”策略略,开工迟迟延、设计计变更、工工程价款调调整等事实实经常发生生,签证亦亦应同时进进行。 索索赔是在合合同履行过过程中,对对于并非自自己过错,而而是应由对对方承担责责任的情形形所造成的的损失

53、,向向对方提出出经济补偿偿和(或)工工期顺延等等要求。主主要特征有有: (1)是是维护自身身权益的手手段。承包包人索赔旨旨在要求延延迟工期、增加价款款或赔偿损损失;发包包人反索赔赔旨在否认认索赔或要要求赔偿损损失。 (2)是是单方法律律行为。一一方因未能能获得按合合同约定支支付各种费费用、顺延延工期、赔赔偿损失的的书面确认认时,应当当在约定期期限内及时时提出索赔赔。 (3)必必须依赖证证据。索赔赔是向对方方主张权利利的行为,根根据“谁主主张、谁举举证”原则则,一方提提出索赔必必须提供证证据证实其其主张。签签证是意思思表示达成成一致的双双方行为;索赔是主主张未得到到认可,而而向对方行行使权利的的

54、单方行为为。签证是是确认或变变更事实,旨旨在固定证证据,为索索赔成功奠奠定基础;索赔是主主张权利行行为,依靠靠签证形成成的证据支支持。签证证贯穿合同同始终,是是“面”上上工作,故故要勤签证证;索赔是是发生争议议时行使权权利的行为为,是“点点”上工作作,故要精精索赔。 二二、应当当签证的常常见情形 从从签证目的的出发,合合同履行之之中所有发发生工期延延误、价款款调整或损损失发生的的情形均应应当提请签签证,主要要包括但不不限于以下下情形:1.开开工延期的的签证。发发包人提供供原材料、设备、场场地、资金金、施工图图纸、技术术资料迟延延导致开工工延期,承承包人应当当及时提请请签证。2.工工期延误的的签

55、证。造造成工期延延误的事实实包括:发发包人未能能按专用条条款的约定定提供图纸纸及开工条条件;未能能按约定日日期支付工工程预付款款、进度款款,致使施施工不能正正常进行;工程师未未按合同约约定提供所所需指令、批准,致致使施工不不能正常进进行;设计计变更和工工程量增加加;一周内内非承包人人原因停水水、停电、停气造成成停工累计计超过8小小时;不可可抗力;专专用条款中中约定或工工程师同意意工期顺延延的其他情情况。 33.价款调调整的签证证。可导致致工程价款款增加的情情形包括工工程量增加加、质量标标准提高、工程设计计变更、施施工条件变变更、固定定价可调条条件成就等等。 44.窝工、停工损失失的签证。包括发

56、包包人未及时时检查隐蔽蔽工程,因因发包人原原因停建、缓建和返返工,发包包人未提供供施工协助助以及工程程师指令错错误或迟延延等造成窝窝工停工的的情形。 55.工程量量确认的签签证。采工工程量清单单报价的,工工程款是单单价与工程程量的乘积积,故承包包人应当按按照专用条条款约定每每月向工程程师提交已已完成的工工程量报告告。确认工工程量意味味着确认价价款,对结结算价款和和解决争议议无不有益益。 三、常见见的索赔与与反索赔事事件 发发包人未能能按照合同同约定履行行各项义务务、发生错错误以及应应当由其承承担责任的的其他情况况,造成承承包人工期期延误、不不能及时得得到合同价价款和其他他经济损失失,承包人人均

57、应当提提出索赔。换言之,所所有造成工工期延长、价款增加加和损失发发生的情形形均属于索索赔事件,承承包人应当当及时提出出索赔。索索赔事件包包括但不限限于以下情情形: 11.发包人人未按照约约定时间和和要求提供供原材料、设备、场场地、资金金(包括预预付款、进进度款)、技术资料料导致开工工迟延、工工期延长和和停工窝工工损失; 22.因发包包人原因致致使工程中中途停建、缓建造成成停工、窝窝工、倒运运、机械设设备调迁、材料构件件积压等损损失和实际际费用; 33.发包人人没有及时时检查隐蔽蔽工程或重重新检查导导致工期延延长和停工工窝工损失失; 44.发包人人不合理干干预施工或或其直接指指定的分包包人违约造

58、造成工期延延误; 55.设计变变更导致工工程量增加加、质量标标准提高、工程款增增加或工期期延长; 66.发包人人迟延竣工工验收、迟迟延结算、提前使用用工程导致致费用增加加; 77.发包人人要求赶工工造成施工工成本增加加; 88.发现地地下障碍物物、水流或或文物等造造成工期延延误和施工工损失; 99.恶劣自自然条件或或地质条件件下施工导导致工期延延误; 110.工程程师指令迟迟延或错误误造成承包包人费用增增加; 111.非正常常停水、停停电和交通通中断造成成施工延误误; 112.社会会事件或不不可抗力导导致施工中中断。 承承包人未能能按合同约约定履行各各项义务或或发生错误误,给发包包人造成损损失

59、的,发发包人可以以在约定时时限内提出出反索赔,主主要包括但但不限于以以下情形: 1.因施施工人原因因致使建设设工程质量量不符合约约定,需要要无偿修理理、返工或或者改建; 2.承包包人延误工工期造成发发包人多支支付监理费费、贷款利利息、租赁赁费、对第第三人违约约金和购房房人损失; 3.因承承包人原因因致使建设设工程在合合理使用期期限内造成成人身和财财产损害的的; 4.在保保修范围和和保修期限限内发生质质量问题,承承包人应当当履行保修修义务,并并对造成的的损失承担担赔偿责任任; 5.承包包人造成工工程质量缺缺陷拒绝修修复或保修修期内拒绝绝保修,由由第三人代代为履行; 6.承包包人转包、违法分包包、

60、未自行行完成建筑筑工程主体体结构施工工; 7.承包包人不按图图纸和技术术规范施工工,擅自变变更设计造造成工程不不符合约定定; 8.承包包人偷工减减料,使用用不合格建建筑材料或或设备造成成质量缺陷陷。 四、签证证与索赔的的具体操作作 11.提高认认识,手段段灵活。签签证和索赔赔是降低成成本和提高高效益的最最有效手段段,特别是是承包商欲欲维护自身身权益和实实行盈利目目的,必须须勤签证。国际上签签证款一般般占合同造造价的7,而我国国签证比率率较低,与与国际严重重脱轨,故故应当高度度重视。签签证要及时时,在合同同约定期限限内以书面面方式向签签字权人提提出。签证证内容要明明确具体,不不应模棱两两可。书面

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