论对不正当利诱性销售的规制

1、论对不正当利诱性销售的规制【内容提要】：有奖销售、附赠、折扣、特别销售这四种利诱性销售行为是经营者在销售活动中经常采用的营销方式，其可以活泼市场，给消费者带来实惠。但其中的一些不正当利诱性销售行为却严重违犯了老实信誉原那么，违犯了固有的商业惯例，极大的进犯了消费者的合法权益，扰乱了正常的市场竞争秩序，因此如不及时对其加以有效规制将严重阻碍市场经济的安康开展，并最终导致公平竞争的消亡。本文将通过对不正当利诱性销售判断标准、类型及其危害的分析，结合我国对其规制的现状，并借鉴国外的立法经历，对我国相关规制手段的完善提出建议。【关键词】：利诱性销售不正当规制。利诱性的销售行为并非为法律所绝对排挤，但是

2、一旦其违犯了竞争的根本原那么，具有了不正当性那么理应为法律所规制。在把戏繁多的竞争手段中既有有利于市场开展的效能竞争手段，亦有违犯老实信誉原那么，扰乱市场的竞争手段.在当前异常剧烈的市场竞争条件下，经营者不得不采取众多的竞争手段以争取交易时机。一、利诱性销售的概念、类型及特点利诱性销售是经营者在销售的过程中经常采用的一种营销方式，因为从顾客心理学的角度而言，购置者总是希望在得到所需物品或效劳的同时另外获取一种利益，假设某种商品或效劳的销售者能额外提供某种“利益，理所当然购置者将会优先选择购置其商品或效劳。因此,利诱性销售就是指商品或效劳的经营者以特定利益之给付为“诱饵诱使购置者优先选择购置其商

3、品或效劳的营销方式。详细而言，利诱性销售行为主要包括以下四种方式：1、折扣行为。折扣行为是指经营者通过给商品或效劳进展打折，即削减商品或效劳的正常价格从而吸引购置者优先选择购置其商品或效劳。由于打折后的商品或效劳价格低于其正常价格或普通价格，使得购置者产生了额外获利之感，从而倾向于优先选择购置其商品或效劳。在日常交易过程中，折扣的种类也很多，有现金折扣、数量折扣、忠诚度折扣以及我国日常最为常见的营销式折扣等。2、特别销售。所谓特别销售，又称象征性价格销售，即经营者以超出常理的优惠价格销售个别商品或效劳，如一元家电等销售行为。经营者出于庆贺特定纪念日或其他原因，将个别商品以超乎寻常的低廉价格销售

4、，并以此来招徕顾客，扩大自己的影响力。3、有奖销售。广义的有奖销售包括抽奖式有奖销售和附赠式有奖销售，而狭义的有奖销售仅指抽奖式有奖销售。实际上附赠式有奖销售是一种附赠行为，只是我国学者习惯于将其归类于有奖销售。而笔者此处所指的有奖销售仅指狭义的有奖销售，即抽奖式有奖销售。所谓有奖销售抽奖式有奖销售是经营者的一种促销手段，是经营者以提供物品、金钱或其他条件作为奖励，刺激消费者购置商品或效劳的行为。其突出特点在于其所提供的仅是一种获取利益的时机，即一种或然性利益，而实际利益的最终享有者是不特定的，随机的。这种销售方式90年代初就在我国出现，主要表现为购物抽奖，但最近又变换出了一种新的方式，即抽取

5、某些顾客返还其购物款。4、附赠行为。所谓附赠行为是指经营者在销售主要商品或提供主要效劳时，附带的向交易对象免费提供某种次要商品或效劳的行为。例如购送配件，购家电送餐具等。其与有奖销售行为的最大区别在于其获取利益是确定的，即只要购置某种商品或效劳就可以获取一定的附赠品。同时附赠行为又不同于我国?反不正当竞争法?所规定的搭售行为，两者区别在于：附赠式有奖销售即附赠的赠品是赠送，本身没有价格；而搭售的商品是有价格的，其本身也是销售，只不过是一种弱势商品借助强势商品的销售而已。正当的附赠行为有利于进步商品或效劳的配套效劳质量，如免费送货上门，从而使消费者得到更多的实惠。通过对上述四种利诱性销售行为的分

6、析，我们可以发现利诱性销售作为一种竞争手段，可以促使经营者努力降低其本钱，进步效劳质量，给消费者带来宏大的实惠，进而活泼市场，促进消费。因此从某种程度上讲，其有着积极有益的一面。其具有以下三个特点：1、以特定利益之给付为施行手段，并通过这种利益的给付来增加自己获取交易时机的可能性；2、以商品或效劳的经营者为该类行为的施行主体；3、以争取交易时机，排挤竞争对手为目的。经营者施行此类行为无非是为了使自己在竞争中处于一种有利地位，相对于其他竞争者获得比较优势。二、不正当利诱性销售的判断标准、类型及其危害所谓规制是说明外部力量对某一事物企图到达一定的状态的矫正设计。因此，规制的发生必然以规制对象的偏颇

7、为前提，即只有对已发生偏离轨道的某种状态施加一定外力，方能使其得到矫正和恢复状态。那么也就是说在利诱性销售行为中出现了一些有违竞争根本原那么，损害消费者合法权益，扰乱市场正常竞争秩序的行为，我们把这些行为称为不正当利诱性销售行为。那么判断正当和不正当利诱性销售行为的标准是什么呢？首先，经营者出于竞争的目的向购置者提供了超出商业惯例允许的丰厚利益，或者这种利益的给付有违老实信誉原那么。通常情况下经营者有权以向购置者给付额外利益的手段来争取交易时机，但假假设这种利益在同行业看来，即依商业惯例是不合理的，对其他经营者的正常经营活动造成了妨害，那么应认定是不正当的，应加以规制。例如，经营者出售的折扣商

8、品的价格低于其本钱，那么显属违犯了公认的商业惯例。但是这一行为必须出于竞争的目的，如假设出于社会福利、慈善、庆贺特定之纪念日或减少损失等其他正当之目的那么不应视为不正当利诱性销售行为。此外，假假设这种利益的给付有违老实信誉原那么，那么也应视为不正当利诱性销售行为。所谓老实信誉是一定社会制度下社会、经济、道德与伦理观念的集合物其目的是在当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡，并维持市场道德秩序。例如经营者以某种利益为诱饵来吸引顾客，而实际上这种利益并不存在，那么这种利诱性销售就显然违犯了老实信誉原那么。其次，最终消费者的购置自主权受到了这种利益给付的限制。这种限制是非强迫性的

9、，而是由于经营者所给付的这种利益使最终消费者作为一个理性的人从表象上看来不得不作出这种选择。并且只需一定范围内的最终消费者形成了这种认识即可，而无须已施行购置之行为。另须特别指出的是不正当利诱性销售行为的施行对象只能是最终消费者。所谓最终消费者是指不再将其所购置的商品作进一步销售的购置人。之所以这样认定是由于最终消费者在交易中处于一种优势地位，对该类销售行为缺乏专业性认识，容易受蒙骗从而使自己的合法权益受损。而其他购置者购置之目的是为进一步销售，因此一方面其理应具备相应的专业知识，而另一方面其可将这种受损的危险性通过销售转嫁于下一购置者。最后，这种利诱性销售行为使公平合理的竞争秩序受到破坏或有

10、受到破坏的现实危险。公平合理的竞争秩序能促使竞争的效能化，即保障效能竞争的顺利进展。所谓效能竞争是指积极进取型的竞争。在效能竞争中，经营者通过进步自己的效益，完善自己的技能等手段，来争取市场交易时机，来扩大自己的销售范围，或促进自己的销售业绩。而不正当利诱性销售违犯了效能竞争的原那么，只是通过低级的降价、赠送礼品，甚至是欺诈行为来争取市场交易时机，从而使本来公平合理的竞争秩序受到破坏或有受到破坏的现实危险。通过上述分析，我们可以明确何谓不正当利诱性销售行为，所谓不正当利诱性销售行为是指经营者违犯老实信誉原那么或违犯商业惯例，不正当影响最终消费者购物决策，并使本来公平合理的竞争秩序受到破坏或有受

11、到破坏的现实危险的利诱性销售行为。与利诱性销售行为的四种类型相对应，不正当利诱性销售行为也可分为不正当有奖销售行为、不正当附赠行为、不正当折扣行为、不正当特别销售行为。但这种分类方法比较传统，而且不利于提醒不正当利诱性销售行为的本质和真正目的。因此笔者将从另一角度将不正当利诱性销售行为分为以下三种类型：1、欺骗性利诱性销售行为。在欺骗性利诱性销售行为中，经营者以实际上不存在的利益作为诱饵来诱使消费者优先选择购置其商品或效劳，消费者那么为“宏大利益的表象所迷惑而作出了不适当的购置决策。例如谎称有奖而实际无奖的有奖销售行为，名为附赠实为捆绑销售的附赠行为，虚假折扣行为即商品或效劳打折后的价格等于甚

12、至高于其原价等等。2、推销质次价高商品的利诱性销售行为。即经营者为了处理滞销的质次价高商品而以其他额外利益来转移消费者的注意力，使消费者为诱人的额外利益所迷惑而无视了商品的关键性因素品质和价格。这种行为极大的扰乱了正常的市场秩序，使真正优质优价的商品滞销，同时这些质次价高商品的出售也为市场的安康开展埋下了极大的隐患。3、巨额利诱性销售行为。这种不正当利诱性销售行为一般为经济权利强大的大型企业所采用。这些企业为排挤竞争对手，扩大自己商品或效劳的市场占有率，往往在出售自己商品或效劳时附以额外的巨额利益，从而使消费者优先选择购置其商品或效劳。这种行为虽然短期看来为消费者带来了实惠，但其极大的削弱了其

13、他竞争对手，尤其是中小企业的竞争才能，使市场的竞争活力大大降低。并且这些企业在消灭其他竞争对手，控制整个市场或是大部分市场后，往往会进步商品或效劳的价格，因此从长远看来对消费者是极为不利的。实际上不及时对这种不正当利诱性销售行为进展有效规制，将会为垄断提供滋生的温床。在上述三种不正当利诱性销售行为中，前两种行为违犯了老实信誉原那么，严重进犯了消费者的合法权益；而最后一种行为那么严重违犯了商业交易惯例，排挤了竞争，违犯了市场交易的根本原那么。同时以上三种行为都不当地影响了消费者的购物决策，最终将扰乱正常的市场竞争秩序，进犯消费者的合法权益。实际上这三种不正当利诱性销售行为都存在于有奖销售、附赠、

14、折扣和特别销售四种利诱性销售行为中，都是不正当有奖销售行为、不正当附赠行为、不正当折扣行为、不正当特别销售行为的详细表现形式。之所以要对不正当利诱性销售行为进展规制，正是由于其严重进犯了消费者的合法权益，扰乱了正常的市场竞争秩序，对市场经济的安康开展产生了宏大的危害，详细而言这种危害表现为以下三个方面：1、模糊价格，不正当地影响了最终消费者的购物决策。由于经营者在销售中附加了某种特别之利益，使得最终消费者无法知道其所购商品的真正价格，同时由于最终消费者受到这种“丰厚利益的影响，把本来应注重的商品或效劳的质量、性能等抛之脑后，而过分注重于额外利益的多少，有时甚至为某种虚幻利益所迷惑而作出不适当的

15、选择，使其合法权益受到了极大的损害。2、助长经营者之间的攀比之风，阻碍中小经营者的开展。经营者在竞争过程中不是更多的关注于进步自己商品或效劳质量，而是更多的想方设法进展价格比拼，设计价格陷阱。同时由于这种营销方式对消费者购物决策的宏大影响力，从而在更大范围的经营者之间引发价格战、赠品战、巨奖战，导致一些企业，特别是中小企业难以维系，走向灭亡。并且由于中小企业不具备大型企业的资本优势，因此在此种销售方式的比拼中明显处于优势，而终将难逃倒闭的命运，这与我国当今鼓励中小企业开展的取向也是相违犯的。3、恶化竞争风气，扰乱市场秩序。假设市场竞争演变为一种不合理的“利益给付的竞争，那么必将陷入一种恶性循环

16、，扰乱正常的市场竞争秩序，并终将导致一个市场体系的崩溃。在当今中国打折、附赠、有奖销售、超低价销售已不在鲜见，其给市场带来的极大的不确定性，潜在的危险性，以及众多消费者的疑惑性自不用多说。众多商家因陷于给付巨额利益的泥沼而濒临倒闭，消费者与经营者之间的此类纠纷日益增多，此亦是现实。面对各方的疑惑、不信任，如假设不对不正当利诱性销售行为及时加以规制，重构安康的市场竞争秩序，实在维护消费者的合法权益，我们终将悔时晚矣！三、我国对不正当利诱性销售的规制现状及存在的问题不正当利诱性销售行为作为一种典型的不正当竞争行为，我国对其进展规制的法律主要有?中华人民共和国反不正当竞争法?、?中华人民共和国价格法

17、?、?中华人民共和国消费者权益保护法?和?中华人民共和国广告法?以及大量的地方性法规、部门规章，如?北京市反不正当竞争条例?、?武汉关于制止有奖销售活动中不正当竞争行为的假设干规定?等。而?消费者权益保护法?和?广告法?那么只对涉嫌虚假宣传的不正当利诱性销售行为才进展规制。?价格法?也只是对一些低价倾销、诱骗交易、变相压低或抬高价格等不正当价格行为进展规制。并且实际上?反不正当竞争法?也未对这一类行为进展系统明确的规定，对此类行为也只能援引?反不正当竞争法?的相关条款进展规制，因此现有的规制手段具有很大的局限性。1、我国对不正当有奖销售行为的规制现状：我国将不正当有奖销售行为分为三类：欺骗性有

18、奖销售行为，即谎称有奖而实际无奖，或成心安排内定人员中奖等；推销质次价高商品的有奖销售行为；巨奖销售行为。我国?反不正当竞争法?13条规定，抽奖式有奖销售最高奖金额不得超过5000元，超过5000元的抽奖式有奖销售为不正当竞争。可以说，相对于其他几类行为的规制，对不正当有奖销售行为的规制还是比较完善的。但是新近出现了通过抽奖返还购物款的营销方式，由于这种抽奖销售的实际奖额不易确定，因此很难对其进展有效规制。2、我国对不正当附赠行为的规制现状：我国?反不正当竞争法?对附赠行为实际上并未作出规定，但是由于实际生活中的某些附赠行为实际上是一种搭售行为，因此可以援引?反不正当竞争法?12条之规定进展规

19、制。但是由于搭售行为以依仗经营者的经济优势为本质特征，因此援引此条进展规制也比较牵强。而且?反不正当竞争法?并未规定搭售的行政责任，这在我国现有的市场环境下对其加以有效规制极为不利。而在地方性法规中只有少数几个城市，如武汉，对附赠式有奖销售行为即附赠行为作出了规定，且其均未明确其概念及详细规制措施。3、我国对不正当折扣行为的规制现状：我国?反不正当竞争法?并未对其加以规定，只是在第8条第2款中指出“经营者销售或者购置商品，可以以明示方式给对方折扣，由此可见我国现行法律是允许给付明示折扣的。但亦可见我国对不正当折扣行为的规定还尚属一片空白，只有在不正当折扣行为构成低价倾销的情况下才可依?反不正当

20、竞争法?11条规定加以惩治。4、我国对不正当特别销售行为的规制现状：准确的讲我国对此亦未作出明确规定，只是在?反不正当竞争法?11条，?价格法?14条和一些部门规那么，如?价格违法行为行政处分规定?，以及一些地方性法规中对于低于本钱价销售的低价倾销行为作出了规定。并且假设不正当利诱性销售行为构成了虚假宣传，亦可根据?反不正当竞争法?、?价格法?、?消费者权益保护法?以及?广告法?的相应规定对其进展惩治。总而言之，我国法律对于不正当利诱性销售行为的规制是极为不系统完好的，甚至是法律空白，这对于有效标准市场竞争行为是极为不利的。不仅如此，我国现行法律规制中还存在着以下几个突出问题：1、法律的滞后性

21、。我国的?反不正当竞争法?是于1993年9月2日公布并于同年12月1日起施行的。在近十年的过程中，该法从未修改正，而这十年正是我国市场经济快速开展的十年，正是竞争手段日趋多样化的十年，正是某些不正当竞争行为肆无忌惮的十年。这种现象不得不引起大家关注，可以说这一现象不仅在国外法制进程中极为罕见，而且与我国法治经济的目的也是背道而驰的。2、地方性法规的低效力性。尽管有些地方性法规对某些不正当利诱性销售行为作出了规定，但由于其效力范围只限于该地方，因此对于跨地区销售、因特网交易行为的规制极为无力。并且身处标准市场内的经营者的合法权益极易受到来自外部不标准市场经营者的损害，这种规制的差异性也极易造成市

22、场秩序的混乱以及经营者竞争地位的不平等性。3、救济手段的无力性。我国?反不正当竞争法?20条规定了损害赔偿的责任，且这种赔偿损失的恳求只能由合法权益受到不法损害的经营者提出。但是由于目前我国大多数经营者不愿意因此类纠纷卷入诉讼，而且几乎所有的经营者都采取过或正在采取不正当利诱性销售方式，因此此类纠纷进入诉讼阶段的几近没有，大多数经营者宁愿选择私下和解或订立某种限价协议的方式来解决纠纷。从而使?反不正当竞争法?20条在处理此类纠纷时无用武之地。不仅如此，尽管消费者可以根据?消费者权益保护法?对欺诈性利诱销售行为提起损害赔偿之诉，但由于消费者在此类纠纷中处于一种优势地位，很难举出证据证明经营者利诱

23、性销售行为的不正当性，同时有些执法机关对此类行为也采取一种默许的态度，所以想通过现有救济手段到达对其惩治的目的实属不易。四、我国对不正当利诱性销售行为规制的完善一在法的创制方面1、在法律规定的内容上要注意原那么性和灵敏性相结合。即在?反不正当竞争法?中对不正当利诱性销售行为只作出原那么性规定，而授权执法机关制定详细的施行细那么，并由执法机关根据相关市场环境的变化作出适时的调整，如由执法机关依市场行情规定折扣的比例、附赠品的限额等。这样一方面可以保证主体法律的稳定性和严肃性，另一方面亦可增强整个法律系统的应变性。2、在确定不正当利诱性销售行为的判断标准方面，要注意质化标准与量化标准的结合。所谓质

24、化标准即明确不正当利诱性销售行为的详细概念，从行为特征上区分不正当利诱性销售行为和正当利诱性销售行为；所谓量化标准即通过比照例、数额等详细数量指标的规定来衡量一项利诱性销售行为正当与否。单纯的质化标准使法的施行具有很大的不确定性，实际的操作性较差；而单纯的量化标准只注重行为的形式而无视了行为的本质，有可能使正当利诱性销售行为也受到打击，从而束缚了正当利诱性销售的开展。质化标准可以采用本文对不正当利诱性销售所下的定义，而量化标准那么可借鉴德国的做法，对有奖销售的数额，附赠品相对所售商品的价值，折扣的比例，特别销售的次数和持续时间等作出规定。笔者草拟的判断标准法条轮廓如下：经营者违犯老实信誉原那么

25、或违犯商业惯例，不正当影响最终消费者购物决策，并使本来公平合理的竞争秩序受到破坏或有受到破坏的现实危险的利诱性销售行为为不正当利诱性销售行为。以下利诱性销售行为属不正当利诱性销售行为：1有奖销售数额超过5000元的；2附赠品价值与所售商品价值比例超过竞争执法机构规定的；3折扣比例超过竞争执法机构规定的比例的；4特别销售时间超过一周的或在一年内进展两次以上特别销售的；5法律、法规另有规定的从其规定。这样一方面可以通过质化标准准确区分不正当利诱性销售行为和正当利诱性销售行为，并增强法律的应变性；另一方面亦可通过量化标准增强法律的可操作性，并对当下比较严重的不正当利诱性销售行为进展突出的重点打击。3

26、、要明确赋予相关社会团体以诉权。德国?反不正当竞争法?赋予特定的团体以诉权，调动社会力量监视和制止不正当竞争，被认为是一种成功的做法。由此可见，发挥相关社会团体，如行业协会、消费者协会等团体的诉讼功能对有效监视和制止不正当竞争也是非常关键的。因为一方面这些社会团体相对于消费者而言处理诉讼的才能更强，搜集证据的手段更多；另一方面，这些社会团体特别是行业协会熟悉相关行业的商业惯例，因此具备断定一项利诱性销售行为正当与否的专业知识和经历，从而更能准确的提起诉讼。不仅如此，不正当利诱性销售行为损害的对象往往是一个群体，而通过社会团体代表这一批受损害者提起诉讼可以进步诉讼效率，到达诉讼经济的目的。4、在

27、法律责任方面，要丰富民事责任，强化行政责任，明确刑事责任。丰富民事责任即不仅要赋予受损害者以损害赔偿恳求权，亦要赋予其停顿损害恳求权、排除阻碍恳求权。这样才有利于受损害者在相应阶段及时行使相应的恳求权来制止不正当利诱性销售行为，到达事前预防，事中及时制止不正当利诱性销售行为的目的，防止在损害发生后才消极应对的被动场面。而强化行政责任那么是出于我国当前公民和法人法律意识尚还不高的考虑。一些受损害的消费者、经营者不愿意卷入诉讼中，在受损时往往忍气吞声，甚至私下和不正当利诱性销售行为的施行者达成非法的和解协议，因此强化行政责任于现阶段有效规制不正当利诱性销售行为极为关键。并且还应增强执法机关在执法过

28、程中的调查取证才能，赋予其诸如查封、扣押、冻结等权利。明确刑事责任那么要求我们对不正当利诱性销售行为中行为性质极为恶劣的，危害极大的在刑法中明确规定惩治其的相应的刑事责任，如对单位犯罪主体规定巨额罚金刑等，从而有效压制当前不正当利诱性销售行为极为猖獗的场面。二在法的施行方面1、积极发挥司法机关判例的导向作用。竞争法的突出特点在于其表达了判例法与成文法交融的特征。并且实际上我国最高人民法院的司法判例对各级人民法院具有一定的约束力，因此积极发挥司法判例的导向作用对于有效规制不正当利诱性销售行为也是非常重要的。同为大陆法系的德国在这一方面已为我国起到了很好的示范作用。2、在执法机关的设立方面，要注重

29、执法机关的独立性和专业性。由于不正当利诱性销售行为能为经营者带来宏大的经济利益，从而间接的影响地方政府的财政收入，因此只有建立独立于地方政府的竞争执法机关才能有效压制地方保护主义，排除执法过程中的不正当干预。基于此笔者建议设立垂直指导体制的竞争执法机关，于中央一级竞争执法机构直属国务院指导，而地方那么由中央竞争执法机构的派出机构行使执法权。并且由于判断不正当利诱性销售行为的一项重要的标准是违犯老实信誉原那么和商业惯例，因此对不正当利诱性销售行为认定须具备大量的法学和经济学专业知识，所以组建一支专业的执法队伍对于准确认定不正当利诱性销售行为亦极为关键。同时笔者建议在执法机关内部设立一专家委员会，聘请资深学者及相关行业专业人士参加，对涉嫌不正当利诱性销售的行为进展听证并作出裁决。3、充分发挥?反不正当竞争法?中一般条款的作用。竞争手段是不断翻新的，不正当竞争行为也是不断变化的，任何一部?反不正当竞争法?都不可能涵盖所有不正当竞争行为，因此充分发挥法律中原那么性规定的作用那么至关重要。而且就现有法律资源而言，我国?反不正当竞争法?第二条实际上就是我国?反不正当竞争法?的一般条款，并且大多数不正