关于实证主义和法律与道德的分离一

1、实证主义和和法律与道道德的分离离一HLLA 哈哈特 翟小小波译 强强世功校法律实实证主义认认为应当在在“实际是是之法”和和“应该是是之法”间间作出区分分，该主张张招致了许许多批评。哈特教授授在此为法法律实证主主义进行辩辩护。他认认为，诚然然，法律实实证主义理理论的其它它部分应该该受到批评评，但是，这这与它所主主张的“实实际是之法法”和“应应该是之法法”的区分分是两个不不同的问题题，而批评评者则把两两者给混淆淆了。进而而，哈特教教授论述了了这一区分分的优点。在本文文中，我将将讨论一种种观点并试试图为它辩辩护。霍姆姆斯(Hoolmess)法官等等曾持有此此种观点，他他们也因此此遭到了很很多的批评评

2、。首先，我我将说明，为为什么对于于英国人来来说，霍姆姆斯(Hoolmess)仍将是是法理学中中的一个伟伟大的人物物，无论他他在美国的的名声怎样样变动沉浮浮。之所以以如此，是是因为他拥拥有两种神神奇的能力力：一是想想象力，这这是英国法法律思维(thinnkingg)中常经经缺乏的;二是清晰晰性，这是是英国法律律思维中通通常具备的的。通过阅阅读霍姆斯斯，英国的的法律人意意识到：他他们以前认认为是固定定不变事情情其实总是是处于运动动变化之中中。在这一一过程中，霍霍姆斯就象象一位向导导，他的话话可能不会会令你信服服，有时甚甚至令你讨讨厌，但从从来不会使使你迷惑不不解。象我我们的奥斯斯丁一样(他们二人人

3、有许多共共同的理想想和主张)，有时，霍霍姆斯明显显是错误的的;同样和和Austtin一样样的是，当当他错误时时，他总是是错得清晰晰明白。这这确是法理理学一个最最重要的美美德。不错错，单单谈谈论清晰性性是不够的的。但是，正正是因为我我们采用了了(为霍姆姆斯所唾弃弃的)极含含混的研究究方法，结结果，法理理学中的许许多问题被被搞的混乱乱不堪。也也许，法理理学注定要要在许多学学科的边际际间极不确确性地摆动动，因而总总需要有人人来“剥去去其神秘的的面具”(边沁语)1，这正正是本文最最主要的目目的。当下下的各种观观点表明，我我们必须承承认，法律律实证主义义者(他们们的时代今今天已经终终结)将某某些事情弄弄

4、得含混不不清：在法法律和道德德之间有某某种交叉22，或者“实际是”和“应该该是”在某某种程度上上是不可分分解的融合合在一起的的、是不可可分离的33(尽管实实证主义者者否认这种种说法)，这这些表述意意味着什么么?或者说说，在许多多可能情形形中，它能能够意味着着什么，实实际上意味味着什么?哪些是实实证主义者者所否认的的?为什么么这样否认认是错误的的?一本文中中，我将对对研究对象象作观念史史上的考察察。在188世纪以末末、19世世纪初的英英国，对法法律和社会会问题热切切关注的思思想家和波波澜壮阔的的社会变革革的设计师师就是伟大大的功利主主义者。其其中有两个个人即边沁沁和奥斯丁丁，一贯地地主张要坚坚决

5、地、尽尽可能清晰晰地区分“实际是之之法”(llaw aas itt is)和“应该该是之法”(laww as it ooughtt to be ),这一主主张贯穿他他们所有的的工作。他他们谴责自自然法思想想家，就是是因为他们们混淆了这这一简单明明了但又极极为重要的的区分。相相反，在这这个国家(美国)，法法律和道德德之间的区区分被视为为浅溥的和和错误的。这种现象象在英国也也存在，尽尽管程度不不及美国。一些批评评者认为，这这一区分防防碍了人们们对法律的的真正本质质及其社会会生活根源源的认识44。还有一一些人认为为，这种区区分不仅在在理论上具具有误导性性，而且在在实践中亦亦非常有害害，最糟糕糕的是，

6、它它削弱对专专制和独裁裁的抵抗55，至少，它它可能使得得人们不尊尊重法律。“法律实实证主义”这一毫无无贬意的名名称，象大大多数在知知识论战中中被用做炮炮弹的其它它术语一样样，已渐渐渐地成了形形形色色的的多种不同同罪恶的代代名词。其其中真实的的或被宣称称的罪恶之之一是：像像边沁和奥奥斯丁所做做的那样，主主张“实际际是之法”与“应该该是之法”的分离。然而，这这种倒退是是怎样产生生的?这一一区分的理理论上的错错误是什么么?象边沁沁和奥斯丁丁那样，强强调这种区区分，其实实践后果真真是有害吗吗?对这种种区分，我我们现在是是应该抛弃弃抑或继续续坚持?在在思考这些些问题时，我我们应当考考查与功利利主义相伴伴

7、随的社会会哲学。功功利主义者者将关于法法律和政府府的自由主主义原则牢牢固地但也也仅仅是建建筑于功利利主义基础础之上。从从来没有人人如同功利利主义者那那样，拥有有这样的平平静心态，将将改革的热热情与对法法律的尊重重和控制权权力(即使使权力在改改革者手中中)滥用之之必要性的的正确认识识结合起来来。但是，在在边沁的表表述中，你你会逐步发发现法治国国(Recch tsstaatt)的要素素和自然法法术语在现现时代复兴兴后所捍卫卫的全部原原则。这些些原则是：言论出版版自由，结结社权利66，法律在在执行前应应当公布和和广泛被人人知晓的原原则7，控控制行政机机构的原则则8，无过过错即无责责任的原则则9，法制

8、制(leggalitty)原则则的重要性性,法无明明文规定不不受罚( nullla pooena sinee legge)100。我知道道，一些人人认为，功功利主义者者的政治及及道德识见见非常简单单，但是，我我们不应该该将这种简简单误认为为是浅薄;也不该忘忘记，与其其它思想家家的深奥相相比，他们们的这种“简单”是是多么有益益。这仅通通过一个例例子，即边边沁对奴隶隶制的论述述便可得到到说明：边边沁说，问问题的关键键不在于那那些被视为为奴隶的人人是否能够够理性地思思维，而在在于他们是是否遭受痛痛苦11。有些人认认为，奴隶隶制问题实实际上是，上上帝是否让让某些人仅仅仅作为其其他人有生生命的工具具的问

9、题。难道前者者的论述不不比后者要要高明吗?今天，我我们不再对对该问题进进行讨论，不不在依该方方式去分析析类似的社社会政策，这这主要归功功于边沁，而而不是别人人。所以，边边沁和奥斯斯丁不是无无聊地玩弄弄语词区别别的枯燥的的分析家面对正正被大火毁毁掉的城市市作壁上观观。相反，他他们是社会会运动的先先驱者，他他们热情地地争取理想想的社会和和完美的法法律，并且且取得了巨巨大的成功功。那么，他他们为什么么主张“实实际是之法法”和“应应该是之法法”的分离离呢?他们们想说明什什么?首先先，让我们们看看他们们说了些什什么?奥斯斯丁这样说说道：法律的的存在是一一回事，它它的优缺点点是另一回回事，法律律是否存在在

10、与它是否否符合某假假定的标准准是两个不不同的范畴畴。一个法法律，我们们可能恰巧巧不喜欢它它，或者它它可能不符符合我们用用以认可法法律的标准准，但只要要它确实地地存在，它它便是法律律，这是一一个事实。在此事实实作为抽象象命题被正正式提出后后，人们觉觉得这是显显而易见且且过分简单单的说法，坚坚持该观点点没有太大大意义。不不错，这种种观点确实实显然易见见且过于简简单。这一一观点的太太多内容被被人们遗忘忘和忽略了了，要从理理论上对这这些内容做做抽象地论论述恐怕要要用一大部部书才能说说清楚例如，在在一篇评论论(英国国法释义)中，布布莱克斯通通爵士曾讲讲道，在义义务的履行行上，上帝帝法(thhe laaw

11、 off godd)优于所所有其他法法律;任何何人法(hhumann laww)都不得得与他们相相冲突;否否则，人法法是无效的的;所有法法律的效力力都来自某某种神圣的的起源。这里，布布莱克斯通通的意思可可能是：所所有的人法法都应符合合神法(ddivinne laaws)。如果确实实如此，我我欣然接受受这种说法法。或许他他的意思是是说：立法法者在制定定法律时(法律的执执行要诉诸诸于某种终终极原则)必须自觉觉受到神法法的约束，否否则将会受受到上帝的的惩罚。对对此，我也也完全同意意然而，上上节所述并并不是布莱莱克斯通这这段话的意意思。他真真正要说的的是：所有有与神法冲冲突的人法法不具有法法律的强制制

12、力和约束束力，换句句话说，与与神法相冲冲突的人法法不是法律律122奥斯丁丁只是笼统统地反对混混淆“实然然法”(wwhat law is)和和“应然法法”(whhat iit ouught to bbe)的区区分，他认认为，不论论我们的应应然标准是是什么，也也不论我们们用以认可可法律的依依据是什么么，混淆二二者界限的的做法都是是错误的。然而，他他的论述却却经常混淆淆“实际是是之法”(law as iit iss)和“道道德原则所所要求之法法”(laaw ass morralitty woould requuire it tto bee)。对他他来说，有有一点是必必须注意的的，即基本本的道德原原则

13、是上帝帝的命令，“功利”原原则只是通通往道德境境界的指南南(inddex)，即即在“功利利”之外还还存在着某某社会团体体事实上接接受的道德德或“实证证”(poositiive)的的道德。边沁也也主张在“实然法”和“应然然法”之间间做出区分分，但与奥奥斯丁不同同，他没有有借助于上上帝，而是是当然地纯纯粹用功利利原则来定定义道德。两位思想想家坚持该该区分的理理由是：让让人们能够够冷静地对对待“道德德上恶的法法律”存在在的事实所所明确提出出的问题，理理解法律秩秩序之权威威的具体特特性。人们们在“法律律政府”之之下该如何何生活呢?边沁的答答案很简单单：“严格格地遵守，自自由地批评评”(too obee

14、ypunnctuaally, to censsure freeely)113。然而而，基于对对法国大革革命的忧虑虑，边沁很很清醒地意意识到，仅仅仅这样做做是不够的的，我们进进入这样一一个时代，即即任何一个个社会，只只要其法律律的命令极极为可恶，它它都不得不不面临这样样的可能：其法律将将会遭到的的抵抗。这这是一个关关乎全局的的重要问题题，对此我我们既不可可作过于简简单化的理理解，也不不可故意含含混其辞114。然而而，混淆法法律与道德德的做法却却恰恰犯了了这样的错错误。边沁沁发现，这这种混淆的的后果体现现在两个截截然相反的的两个方面面。无政府府主义者主主张：“这这不应当是是法律，因因此，它不不是法

15、律，我我不仅可以以批评它，而而且可以违违反它。”与此不同同，反对者者主张：“这是法律律，因此，它它是应该的的。”于是是，便在法法律产生时时就抑止了了法律批评评。边沁认认为，这两两种错误都都可在布莱莱克斯通的的著述中发发现。后者者武断地宣宣称，与上上帝法冲突突的人法是是无效的115。我们们的法学家家好象是忠忠诚的“寂寂静教”(quieetismm)信徒，由由于受无为为、顺从精精神的影响响，几乎意意识不到“是”和“应该是”之间有什什么区分116。“在在法律人眼眼中，是是和应应该是是是不可分割割的一个整整体，更不不要说一直直被他们蒙蒙骗的老百百姓了”17。边沁看来来，这确是是法律人的的职业毛病病，它

16、导致致了两个危危险：其一一是，人们们关于“法法律应该是是什么”的的观念可能能会消解法法律的权威威，甚至对对法律存在在本身提出出挑战;其其二是，法法律可能会会取代道德德作为人类类行为的最最终评价标标准，从而而逃避了法法律批评。只有经常常是与应该该是的区分分才能帮助助我们度过过此一危险险。在主张张法律与道道德分离的的过程中，一一些内容功功利主义者者并没有明明确谈道，考考虑到下面面的批评，非非常必要对对此予以澄澄清。毫无无疑问，功功利主义者者承认有许许多事物属属于“法律律与道德的的交叉领域域”。首先先，一方面面，法律体体系的发展展受到道德德观念强有有力的影响响，这是历历史事实，他他们从未否否认过;另

17、另一方面，法法律也深刻刻影响了道道德标准，所所以许多法法律规则的的内容反映映了道德规规则或原则则。虽然，要要在事实上上探寻这种种历史上的的因果关系系非常困难难，但是，边边沁肯定乐乐于承认它它的存在。在奥斯丁丁讲到实在在法和道德德间“频繁繁的巧合”18而且且在他将“实际是之之法”和“应该是之之法”的混混淆归咎于于这种巧合合时，和边边沁一样，他他也承认法法律与道德德间历史因因果关系的的存在。其次，边边沁和他的的追随者们们也不否认认下述事实实，即通过过明确的法法律规定，道道德原则可可在不同程程度上被引引入法律体体系，进而而构成法律律规则的一一部分;法法院也可能能负有依(其所认为为的)正义义或善的标标

18、准做出判判决的法律律义务。与与奥斯丁不不同，边沁沁确实认识识到，即使使是最高的的立法权也也可能受到到宪法的法法律约束119，我们们不应该否否认，道德德原则(如如第五修正正案)有可可能构成宪宪法性的法法律限制。与边沁不不同，奥斯斯丁认为，对对最高立法法权的限制制不能有法法律效力，它它只能是政政治的或道道德的制约约20。当当然，他本本应认识到到：一个法法律可能授授予立法权权，同时又又可参照道道德原则对对该立法权权行使的范范围进行限限制。边沁和和奥斯丁急急于要说明明两个简单单的道理：其一，在在缺乏宪法法和法律明明确规定的的情况下，我我们不能仅仅仅因为一一个规则违违背了道德德标准而否否认它是一一个法律

19、规规则;相反反，也不应应因为一个个规则在道道德上是令令人向往的的，便认为为它是一个个法律规则则。这一简简单学说在在19世纪纪的历史太太遥远、太太复杂，今今天已无法法对它进行行细致追踪踪。我可以以对它作如如下概括：在奥斯丁丁向世人提提出该学说说后，它主主导着英国国法理学;在对整个个英国法理理学的整体体评述中，它它构成了不不可缺少的的一部分，尽尽管它可能能被认为是是不受欢迎迎的。在奥奥斯丁的讲讲演稿于11863年年出版之后后，关于此此学说一系系列论著陆陆续出版。每一本书书都阐述了了这样的观观点，即功功利主义法法律与道德德的区分能能够使法律律家对法律律获得新的的明晰的认认识。阿莫莫(Amoos)英国

20、的一一位奥斯丁丁的继承者者说，“奥斯丁将将法律从仍仍旧纠缠于于法律的道道德r僵尸尸中解放出出来”211。在这一一点上，就就是那对奥奥斯丁百般般挑剔的梅梅因也不曾曾有过质疑疑。在美国国，诸如格格林(NStJJohn Greeen)222、格雷(Grayy )和霍霍姆斯等人人认为，该该学说有助助于人们更更好的理解解作为社会会控制手段段的法律，从从而在法律律研究中促促成一个富富有成效的的新开端。他们认为为该学说是是不言而喻喻的，且富富有启发性性如同同一揭示了了真理的同同义反复。当然，该该区分也是是霍姆斯的的一篇著名名论文“法法律之路”23的主主题。该学学说在学者者心目中的的地位，格格雷在世纪纪之交所

21、写写的法律律的性质和和渊源一一书中，给给予了最好好的说明。他说：“上个个世纪，法法理学在基基本概念方方面的重要要成就是认认识到了这这样的真理理，即国家家的法律不不是一个理理想，而是是实际的存存在，不是是应该是是， 而而是实际际是。该该观念明确确地在普通通法的法理理学中得以以确立，是是奥斯丁的的功绩。”24二以上说说的是这一一学说全盛盛时期的情情形。现在在我们来转转向它所遭遭受的批评评。当边沁沁和奥斯丁丁主张“实实际是之法法”和“应应该是之法法”的区分分时，毫无无疑问，他他们所考虑虑的特定法法律是意义义明晰，且且不存在争争议的。他他们认为，这这种法律，即即使是不道道德的，仍仍然是法律律。然而，在

22、在考虑后来来所遭受的的批评时，如如果要认识识此种不满满的根源，我我们就不该该仅仅考虑虑针对法律律与道德的的分离这一一特定问题题的那些批批评;而必必须进一步步考虑下述述反对意见见：即使功功利主义在在此具体问问题上是对对的，但是是，他们用用以阐述其其主张的术术语，表明明了“法律律是”和“法律应该该是”间存存在着大致致的鸿沟，从从而掩盖了了二者在其其它方面存存在着的实实质联系的的这一事实实。因此，接接下来，我我们不仅要要分析功利利主义者已已经考虑过过的那些批批评。而且且要考虑下下述主张：即如果我我们考虑一一个含义上上有纷争的的法律是怎怎样在具体体案件中被被解释和适适用时，我我们便会发发现，法律律和道德之之间存在着着重要的联联系;而且且如果我们们拓宽自己己的视野，不不是问，一一个特定的的法律规则则为成为法法律是否必必须符合一一最低限度度的道德，而而是问，一一个不符合合此要求的的规则体系系能否称为为一法律体体系时，便便会再次发发现法律与与道德间的的重要联系系。然而，这这些批评根根本没有弄弄清楚：功功