国际投资条约自由化背景下防御性条款的设置

1、 国际投资条约自由化背景下防御性条款的设置 关键词： 间接征收；投资自由化；外资管制措施 内容提要： 在国际投资条约自由化的趋势下，一些企业”的投资定义、“完全清单”的投资定义、循环的投资定义。8哥伦比亚投资条约范本第2条3款是以企业为基础的定义，要求投资至少应具有下列特点：1对资本或其他资产的承诺；2预期获得利润；3承担投资的风险。9墨西哥投资条约范本采取的也是基于企业的投资定义，10这种定义方式明显体现缔约国希望保护的是具有较长投资周期的直接投资。 对于国民待遇，美国近年的相关实践引入了“同类情势”的概念，从而使得仲裁庭在裁决时借用了wto体制中“同类产品”涉及的判定解释方法，虽然目前并没

2、有非常明确的标准来判断东道国是否履行了国民待遇，但至少为具体案件的解决提供了一个解决思路。 对投资者国家争端的防御性规定 在bits中，东道国放弃国内管辖而允许投资者直接将争议提交icsid国际仲裁是晚近国际投资自由化发展的一个趋势，但是如果不对投资者国家争端机制施加适当的限制，东道国可能因遭遇企业合同的争议能否依据保护伞条款提交国际仲裁进行分析。24笔者认为，虽然我国不用像哥伦比亚那样完全在bit中取消保护伞条款，但可以与投资者签订具体合同明确合同争议适用的法律为我国国内法，而非bit，即可有效避免将合同争议上升到bit下的争议。最后，我国必须坚持在条约的待遇标准中不接受所谓的国际法标准，以

3、免与来自发达国家的投资者就公平公正待遇这种含混条款发生纷争。 注释： 1美国阿根廷双边投资协定第4条第1款。lOCAlHOsT 2参见刘笋：从多边投资协议草案看国际投资多边法制的走向，载比较法研究2003年第2期，第26页。 3据联合国贸易与发展委员会统计，截至1994年止，世界已知的国际投资仲裁只有5起，到2005年11月底，激增至219起。在61个被诉国家中，有47个是发展中国家，占77%.参见单文华：卡尔沃主义的“死亡”与“再生”，载国际经济法学2006年第13卷第1期，第194页。 4魏艳茹：论我国晚近全盘接受icsid仲裁管辖权之欠妥，载国际经济法学刊2006年第13卷第1期，第13

4、3页。 5余劲松：外资的公平与公正待遇问题研究由nafta的实践产生的几点思考，载法商研究2005年第3期，第43页。 6詹晓宁：投资者与国家争端解决的最新发展，载国际经济合作2007年第9期，第9页。 7howard mann： investment agreements and the regulatory state： can exceptions clauses create a safe haven for governments？ http:/www. /investment/capacity/dci_forum_2007. asp浏览时间：2007年12月10日。 8参见曾华群：

5、变革时期双边投资条约的实践述评，载国际经济法学刊第14卷第3期，第9页。 9the colombian bit model，http:/www. iisd. org/investment/capacity/dci_forum_2007. asp， www. iisd. org，浏览时间：2007年12月10日。 10墨西哥定义对企业债券、对企业的贷款等投资形式要求期限3年以上。 11参见蔡从艳：不慎放权，如潮官司阿根廷轻率对待投资争端管辖权的惨痛教训，载国际经济法学刊第13卷第1期，第207页。 12参见陈安：中外双边投资协定中的四大“安全阀”不宜贸然拆除，载国际经济法学刊第13卷第1期，第3

6、页。 13pilar. v. ceron： the colombian bit model，http:/www . iisd. org浏览时间2007年12月10日。 14崔彦坤：中国缔结双边投资条约的新发展从新旧中德双边投资保护与促进协定的比较的视角分析，载法制与社会2007年第3期，第705页。 15中德投资保护促进协定议定书第3条：关于第2条和第3条，中华人民共和国方面，第2条第三款和第3条第二款不适用于任何现存的在其境内维持的不符措施；这种不符措施的持续；任何对这种不符措施的修改，但修改不能增加措施的不符程度。中华人民共和国将采取所有适当的措施逐渐地撤除这些不符合措施。 16国际经济法

7、学刊2006年第13卷第i期中有专文论证我国全盘接受icsid仲裁的不妥及风险，并讨论解决对策。参见魏艳茹：论我国晚近全盘接受icsid仲裁管辖权之欠妥；王海浪：“落后”还是“超前”？。 17stephan w. schill： tearing down the great wall： the new generation investment treaties of the peoples republic of china， cardozo journal of in-ternational and comparative law， winter， 2007. 18张晓斌：双边投资条约引资效果的经验分