国际公法学习笔记 前5章综合笔记

1、国际法基本理论基本概念&基本问题,什么是国际法？国际法是国家和国际组织的行为规范；国家与国际组织之间形成的并主要依靠国家单独或集体的力量加以实施的，调整以国 家为主导的国际关系的原则、规则和制度的总和；.谁来制定国际法？.谁来负责解释国际法？.谁来实施国际法？.国际法的特点是什么？核心利益政治问题与法律问题6.国际法的性质是什么？ 是法！Ps：国际法与国内法的不同.法律主体不同：国家和国际组织VS.自然人和法人.立法不同：无专门立法机构，国家间协商vs.专门立法机构与立法程序.司法机制不同：无专门司法和执法机构，国家自觉执行vs.专门法院与监狱等7.国际法的发展趋势是什么？规则适用：国家间法一

2、一国际社会的法科技挑战教学大纲（总论）一、国际法历史和理论学说 二、国际法的渊源三、国际法与国内法的关系 四、国际法的基本原则 五、国际法的主体六、管辖与豁免国家主权的消极内容.废弃战争权；.人权保护(四)禁止使用武力或武力威胁Article 2 of UN CharterAll Members shall refrain in their international relations from the threat or use of force against the territorial integrity or political independence of any state

3、, or in any other manner inconsistent with the Purposes of the United Nations.何为“武力”？形式：军事武力形式与手段的“变体”：网络攻击？对一国使领馆的攻击？ 间接武力：被禁止.何为“武力威胁”？.“领土完整与政治独立”？4、例外 Article 51 of UN CharterNothing in the present Charter shall impair the inherent right of individual or collective self-defence if an armed attac

4、k occurs against a Member of the United Nations, until the Security Council has taken measures necessary to maintain international peace and security.Measures taken by Members in the exercise of this right of self-defence shall be immediately reported to the Security Council and shall not in any way

5、 affect the authority and responsibility of the Security Council under the present Charter to take at any time such action as it deems necessary in order to maintain or restore international peace and security.(1)集体自卫一国受到武力攻击，其他任何国家都可以参加集体自卫；(2)自卫行使的条件A.自卫应发生在受到武力攻击之后；B.自卫应发生在安全理事会采取必要办法之前；(3)自卫的“内部

6、规则”A.必要性规则(Necessity)10B.相称性规则(Proportionality)(4)自卫的“外部规则” 一预防性自卫A.含义：对于尚未实际开始但可以合理地认为已迫在眼前的武力攻击，使用武力实行 自卫的行为；B.合法性问题(五)不干涉原则(non-iNtervention)1.不干涉的是什么？Article 2 (7) of UN CharterNothing contained in the present Charter shall authorize the United Nations to intervene in matters which are essential

7、ly within the domestic jurisdiction of any state or shall require the Members to submit such matters to settlement under the present Charter; but this principle shall not prejudice the application of enforcement measures under Chapter VILNicaragua v. United States of America, ICJBearing on matters i

8、n which each State is permitted, by the principle of State sovereignty, to decide freely. One of these is the choice of a political, economic, social and cultural system, and the formulation of foreign policy. Intervention is wrongful when it uses methods of coercion in regard to such choices, which

9、 must remain free ones. The element of coercion, which defines, and indeed forms the very essence of, prohibited intervention, is particularly obvious in the case of an intervention which uses force, either in the direct form of military action, or in the indirect form of support for subversive or t

10、errorist armed activities within another State.“干涉”问题(1)概念：一个国家或国际组织通过强迫或专横的方式干预另一个国家或组织成员主权 管辖范围的事务，以便强迫或阻止该国从事某种行为或采取某种政策。(2)方式：武装与非武装干涉.“内政”范围.不干涉原则内容(1)不得干涉他国组建其政府并选择其制度；(2)不得干涉他国的内政和外交事务；(3)不得策动推翻另一国政府；.“为保侨的干涉”一国为了保护其在国外受到非法待遇的公民而对该外国进行干涉；.“人道主义干涉”一国单方面或数国集体地在没有联合国授权的情况下为人道的目的使用武力对他国进 行的干预行为。“

11、人道目的”：被干涉国发生大规模侵犯人权的情势或“人道危机二干涉是为了保护11他国国民的人权，结束“人道危机”。保护的责任 （Responsibility to Protect, R2P）. 2004年联合国“威胁、挑战和改革问题高级别小组”：“一个更安全的世界：我们 共同的责任”的保护；.联合国大会决议：2005年世界首脑会议成果文件（1）引起保护的责任的情势：灭绝种族、战争罪、族裔清洗和危害人类罪；（2）保护的责任首先在国家；（3）和平手段优先；（4）帮助各国建设保护人权免遭上述罪行之害的能力；（六）人民自决原则（self-determination）.非殖民化过程“所有的人民都有自决权；依

12、据这个权利，他们自由地决定他们的政治地位，自由地发 展他们的经济、社会和文化。”.人民自决原则的内容（1）政治自决：人民自由地决定其政治地位；（2）经济自决：人民自由地谋求经济、社会和文化的发展，自由地处置其天然财富和资源。.关于人民自决原则的主要争议（1）自决的主体问题谁是“人民”？（2）自决与分离权理论内部自决：不包括分离权的自决；救济性分离：适用人民自决原则不应影响一国的领土完整，除非该国政府不尊重人民自决 原则、不能代表其人民、严重侵犯人权。六、国际法的主体（subjects）（二）国家和政府的承认（三）国家的继承（四）国家的管辖与豁免（五）国际组织和其他非国家实体在国际法中的地位.何

13、为国际法的主体？亨金：“能够享有和承担国际法的权利和义务并被赋予在国际法上采取某种形式的行为 能力的个人或实体J王铁崖：“能够直接参加国际关系并直接享有并承担国际法的权利和义务的集合体。”.谁是国际法的主体？国家、国际组织、争取解放的民族和个人（有限领域）12(一)国家在国际法的地位1.国家的要素A.固定的领土B.定居的居民C.政府或政权组织D,与他国建立关系的能力.国家的形式(1)单一国：只有一个最高中央权力机关的国家(2)复合国：两个或两个以上国家构成的联合体A.联邦B.邦联C.英联邦和法兰西共同体(3)其他形式永久中立国；梵蒂冈；附属国.国家的基本权利独立权平等权管辖权自卫权(二)国家和

14、政府的承认1.承认的概念与作用(1 )概念：现存的国际法主体对新出现的国家或政府表示接受并愿意与之开展国家交往的政治和法律 行为。“构成说” VS. “宣告说”(2)作用A.国内作用：对内宣示B.国际作用：对外交往期待2.不承认原则20世纪30年代初：“不承认主义”13 二战后：“不承认原则”A.不承认侵略结果B.不承认因违反联合国宪章和其他国家原则建立的实体或情势概念：国家和国际组织有义务不承认由于使用武力或武力威胁而取得的领土的合法性, 其中也包括通过违反联合国宪章和其他国际法基本原则的手段造成的任何实体或情 势。区分“不承认原则的不承认”与“政治不承认” !.承认的对象(1)对国家的承认

15、独立国家；合并；分离；分立或解体(2)对政府的承认“有效统治原则”；“正统主义”.承认的方式明示与默示事实与法律单独与集体附条件.承认的效果奠定建交基础承认国应尊重被承认国的国际法权利追溯承认(三)国家的继承1、概念：国际权利和义务由于一个国际人格者发生某些变化而从该国际人格者转向另一个国际 人格者而发生的法律关系的转移。关于国家在条约方面的继承的维也纳条约(1978年8月23日订立，1996年11月6日生 效)关于国家对国家财产、档案和债务的继承的维也纳公约(1983年4月8日订立，未生 效)2、条约继承一般规则.凡与继承所涉领土有关的非人身条约都应继承，继承后的条约适用范围仍限于条约原来

16、适用的范围，除非继承国与条约的其他当事国另有协议；142.如从条约可知或另经确定，条约对继承国或对继承国全部领土的适用不合条约的目的和 宗旨或根本改变实施条约的条件，可以作为例外。(2)人身条约&处分性条约“人身条约”：被继承国以一个国际人格者的资格签订的纯属政治性的条约，如和平友好条约、友好同盟条 约、中立条约等。“处分性条约”：如划界条约、边界河流或湖泊的管理条约和其他与陆地、河流、公路、铁路相关的条约或协 定等。新独立国家“白板规则(the clean slate rule)“新独立国家对于任何条约，不仅仅因为在国家继承日期该条约对国家继承所涉领土有效 的事实，就有义务维持该条约的效力或

17、成为该条约的当事国。”3、财产继承国家财产继承：(1)转让与交换：协议 无协议，不动产转让；动产，有关转让(2)合并：全部(3)分离：协议无协议，不动产转让；动产，有关转让；(4)解体：公平分政府财产继承：全部4、档案与债务继承档案继承全部债务继承私债务不继承地方化债务继承恶意债务不继承(四)管辖与豁免.国家的管辖权属地管辖权：国家可以按照本国的法律和政策对在本国领土范围内的一切人和物以及一切事件主张并行15使管辖权；属人管辖权：国家可以对本国国民行使管辖权，无论他们在国内还是国外；.国家的刑事管辖权(1)属地管辖“领土内的一切都属于领土”含义：国家对其领土范围内的一切人、物和事享有完全和排他

18、的管辖权。“地理属性”与“效果属性”之争：1927年常设国际法院“荷花号案”(2)属人管辖国家可以对本国国民行使管辖权，无论他们在国内还是国外；“船旗国管辖”：船旗国可以对自己在公海上的船舶和公海上空的航空器行使管辖权。(3)保护性管辖含义：即使罪行的发生地不是在国家领土范围内，罪犯也不是本国国民，只要罪行涉及 国家的安全和重大利益，为了保护本国利益，国家也可以行使管辖权。(4)普遍性管辖国家对违背对一切义务(obligations ergaomnes)并构成国际法上罪行行使的管辖权。战争罪、海盗罪、空中劫持罪、国际恐怖主义罪、侵略罪、贩毒罪、贩卖人口罪等“或引渡或起诉”义务(1)缔约国对相关

19、国际公约规定的国际罪行行使的管辖，从一项权利转变为一项义务；(2)罪犯所在地的缔约国不能把相关公约规定的罪行作为政治罪行，不得进行“政治避 难”；(3)缔约国应该保证相关罪行是该国刑法中所包括的罪行3.国家的管辖豁免概念：国家根据国家主权和平等原则不接受任何他国管辖的特权。管辖豁免不等于不受法律约束！2004年国家极其财产管辖豁免公约(未生效).享有国家豁免的主体.豁免的边界一一限制豁免主义.不断援引国家豁免行为的判断标准.对国家管辖豁免的放弃主体国家及其国家财产、国家元首和政府首脑、外交代表；国家部队、军舰、政府船舶和航 空器；162004年公约对“国家”的定义：(1)国家及其政府的各个机关

20、；(2)有权行使主权权力并以该身份行事的联邦国家的组成单位和国家政治区分单位；(3)国家机构、部门和其他实体，但须它们有权行使并实际在行使国家的主权权力；(4)以国家代表身份行事的国家代表绝对Vs.限制“统治权”与“管理权”美国1976年外国主权豁免法澳大利亚1985年外国国家豁免法加拿大1982年国家豁免法；中国：绝对豁免主义+例外限制豁免公约规定的不得援引情形国家与外国自然人或法人从事的商业交易，但国家之间进行的商业交易或该商业交易的 当事方另有明确协议的情况则不在此限；雇佣合同，但是如果国家间另有协议，或者雇佣是为了履行政府权力方面的特定职能或 者被雇佣者是外交代表、领事官员或常驻国际组

21、织的代表则不在此限；人身伤害和财产损害；财产的所有权、占有和使用；知识产权和工业产权参加公司或其他集体机构，但是该机构的参加者不限于国家或国际组织，而且该机构是 按照法院地国法律注册或组成的；国家拥有或经营船舶，只要在诉讼事由产生时该船舶是用于商业性目的；仲裁协议的效力，即国家与外国自然人或法人订立关于将商业交易争端提交仲裁解决的 协议，关于仲裁协议的有效性、解释或适用、仲裁程序或者裁决的确认或撤销的诉讼。放弃概念：一国以明示或默示方式自愿地同意在外国法院不援引其国家管辖豁免，而接受外国法院 的管辖。.同意放弃豁免的意思表示必须由国家亲自作出；.放弃的表示必须是不含糊和确定的；.放弃了法院判决

22、的豁免不意味着放弃执行的豁免！“默示放弃”国家通过在外国法院直接提起或参与诉讼或采取与案件实体有关的任何其他步骤，表示接受 该法院管辖的意思。(1)国家在外国法院作为原告直接提起诉讼或对自己的诉讼提起反诉。(2)国家在外国法院通过介入诉讼或采取与案件实体有关的任何其他步骤的形式参与某 特定诉讼案件。(3)反诉。17.国家元首和政府首脑的豁免现任(1)相关国际法庭规约的规定1998年国际刑事法院规约一国法院对“官员作为国家元首地位”的认定(3)行为时的身份认定问题卸任：“皮诺切特案”.弓I 渡 (extradition)概念：国家将被外国追诉或判刑并处于该国境内的人，移交给请求对他们实行管辖的国

23、家以便审判 或处罚。引渡非一国义务；“政治犯不引渡”本国国民不引渡相同原则：只有当请求引渡的罪行根据请求引渡国和被请求引渡国的法律都属于犯罪的并且是按照双 方法律规定可予监禁或以其他方式剥夺自由的时间最少不低于一定期限的犯罪行为时，才可 以引渡。专一原则：引渡成功后，请求引渡国只能以请求引渡时所指称的罪名对被引渡人进行审判和处罚。.庇护(Asylum)概念：国家对于因政治原因被外国追诉和受到迫害而要求到本国境内避难的外国人，允许其入境或 居留并给与保护。非国家义务政治罪行的认定：一国自行认定外交庇护合法性：不合法！18参考教材.国际法学,高等教育出版社,2018年版;白桂梅著:国际法(第三版)

24、,北京大学出版社;. Malcolm N. Shaw, International law (Cambridge University Press, 2017)., Rosa Iyn Higgins, Prob Iems and Process: International Law and How we use it (Clarendon Press, 1994). Oscar Schachter, International Law in Theory and Practice (Martinus Nijhoff Pub / / shers, 1991).一、国际法历史(一)近代以前的“国际

25、法”.分散、零散和无系统.中国古代无国际法(二)近代国际社会的形成与近代国际法的产生欧洲30年战争(1618-1648)及1648年威斯特伐利亚和约.独立主权国家间关系为基础.欧洲核心.殖民扩张.学者思想(三)现代国际法(1919-现在)1919 年至 1945 年国际联盟建立及国际联盟盟约的签订1928年巴黎非战公约的签订俄国十月革命促进了 “民族自决”、“不侵略”及“废除秘密外交和不平等条约”原则在 国际法的确立1945年至“冷战”结束联合国集体安全体系的建立国际社会组织化加深非殖民运动人权问题进入国际法领域经贸、科技推动国际法规则发展“冷战”后二、国际法理论学说-自然法学派Francis

26、co Suarez (1548-1617)Francisco de Victoria (1480-1546)Christian Wolff (1679-1754)Christian Wolff (1679-1754)Emer de Vattel (1714-1767)实在法学派John Austin (1790-1859)Harold D. Lasswell (1902-1978)Martti KoskenniemiZouche (1590-1660)格劳修斯学说政策定向说. McDougal (1906-1998)批判法学派Kennedy三、国际法的渊源劳特派特修订：奥本海国际法第8版：“它

27、应该解释为一股水从地面的流出。当我们看到一股水而想要知道它从哪里来的时 候，我们就逆流而上，直到它从地面自然流出的地方。我们说，那个地方就是这股水的 渊源”。王铁崖主编：国际法(1995年版)：“法律渊源是指法律原则、规则和制度第一次出现的地方。”理论分类：形式渊源&实质渊源前者：产生法律规则有效性的渊源；后者：产生法律规则的实质内容出处;种类,条约(Treaty).习惯(Custom). 一般法律原则(General Principles of Law)国际法院规约第38条Article 38STATUTE OF THE INTERNATIONAL COURT OF JUSTICE1. Th

28、e Court, whose function is to decide in accordance with international law such disputes as are submitted to it, shall apply:.法院对于提交其各项争端,应依据国际法裁判之,裁判时应适用:international conventions, whether general or particular, establishing rules expressly recognized by the contesting states;a.不论普通或特别国际协约,确立诉讼当事国明白

29、承认之规条者;international custom, as evidence of a general practice accepted as law;b.国际习惯,作为通例之证明而接受为法律者。the general principles of law recognized by civilized nations;c.文明国家承认的一般法律原则;d subJect to the provisions of Article 59, judicial decisions and the teachings of the most highly qualified publicists o

30、f the various nations, as subsidiary meansfor the determination of rules of law.d.在第59条规定下,司法判例及各国权威最高之公法学说,作为确定法律原则之补助资料 者。This provision shall not prejudice the power of the Court to decide a case ex aequo et bono, if the parties agree thereto.本条不妨碍,在当事方同意前提下,法院有权依照“公允及善良”对案件进行裁判之。(-)条约nternat i o

31、naI convent i ons, whether genera I or part i cuI ar, estab I i sh i ng ruIes express Iy recogni zed by the contest i ng states;不论普通或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者；概念：“条约者，谓国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书 或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称为何。”-1969年维也纳条约法公约第2条第1款分类：“造法性条约”(Law-making)：创造了法律义务而对这些义务的履行并不会使条约义务因此而消失的条约。

32、(James Crawford)“契约型条约”(Contracting)：仅仅为了解决某一或某些特定问题或处置某一或某些具体事项而签订的条约，这些条约因义 务的履行而终止。条约的拘束力范&国家同意 国际造法或立法 (international law-making) ?(-)习惯1、概念：international custom, as evidence of a general practice accepted as law; 国际习惯，作为通例之证明而接受为法律者；2、地位：一般国际法 (General International Law)3、要素：(1)客观要素：“通例”“通例”：一般

33、国家实践(State Practice)1.何为“国家实践”？(1)国家行为(2) 口头陈述？2.何为“一般国家实践”？(1)多少国家？(2) 一贯坚持?(3)时间持续？(2)主观要素：“接受为法律”主观要素：“法律确信” (opinio juris)1.如何判断？从“国家实践”上推断！王铁崖：(1)国家间外交关系，如条约、宣言以及各种外交文书；(2)国际组织和机构的实 践，如决定、判决等；(3)国家内部行为，如国内法规、法院判决、行政命令等。4、“ 一贯反对者规则”“一贯反对者”(Persistent objector): 一国如何对于一项习惯国际法规则从其形成的最初阶 段就表示反对，一直到

34、该规则最终形成和形成之后的现阶段一贯坚持这种反对。作为“一贯 反对者”，相关的习惯国际法规则对其没有拘束力。必要条件：.必须从规则的形成阶段开始；.反对必须是一贯的；默示,推定为“同意”!！!时而同意时而反对,不构成！!新独立国家,突破第1项条件！!反对“国际强行法规则” (Jus cogens)无效！!5、“旧废新成”希金斯(Rosalyn Higgins): “国际法的特征之一是对法律的违反导致新法的形成J旧习惯国际法的废除同时具备“国家实践”和“法律确信”的两个要素不可从违法行为直接推断“旧习惯国际法”的废除！一贯反对旧规则，且旧规则不具备强行法的性质，反对有效！(三)一般法律原则1、概

35、念the general principles of law recognized by civilized nations;文明国家承认的一般法律原则；何为“文明国家”？何为“一般法律原则”？各国国内法所共有的或世界各主要法系共同接受的原则2、适用“已判事项”(resjudicata):最终判决，有拘束力且不得上诉；“禁止反言(estoppel):已经同意或默认的情况，不得再作与该情况相违反的行为；具体内容取决于法官的理解3、一般法律原则与衡平法亚里士多德：尼各马可伦理学“法律规则不可能规定得如此详尽从而可以解决所有案件中的问题，因此在特殊情况下 为了达到公正的结果需要通过衡平对法律加以调整

36、”国际法如何界定“衡平”？一一公平、正义、合理性、善意(1)调整法律的机械化；(2)考虑公平、合理和善意；(3)和(2)有关的法律推理，如禁止反言、不当得利、权利滥用；(4)分配和分享资源和利益；(5)为了使经济和社会安排和财富再分配的要求合法化使用的“分配正义”1969年“北海大陆架”案(四)辅助资料一司法判例和公法学家学说.国际法院规约第59条：法院之裁判除对当事国和本案外，无拘束力”不遵循先例不排除援引.公法学家学说属于私家学说，对国家无法律约束力！家间非条约性共同约定含义：自身没有法律约束力的、条约之外的国际文件，包括国际组织的决议和国际会议 通过的文件，通常称为“决议”、“原则”、“

37、宣言”、“标准”或“准则”、“纲领”或者“计划” 等。1联合国大会决议“准条约”.联合国大会决议职权与范围：联合国宪章第10条-第17条分类(1)内部性决议(2)宣告性决议：如1970年各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则宣言 (3)解释性决议：1948年世界人权宣言、I960年给予殖民地国家和人民独立宣言 和1974年关于侵略定义的决议. “准条约”含义：指以条约的形式起草，结构与条约相同，最终却不按照条约的生效方式称为对有关国 家具有法律约束力的条约的文件。如1955年亚非会议最后公报和1992年里约环境与发展宣言不是条约，无拘束力！(五)效力等级条约和习惯法后法优先于前法；特别

38、法优于普通法;一般法律原则VS.条约和习惯法1969年维也纳条约法公约第27条“缔约国不能援引其国内法律或者法律秩序为其不履行国际义务辩护JI、国际法和国内法的关系一元论VS.二元论之争焦点：国际法和国内法是一个法律体系吗？二元论：国际法和国内法谁优先？本质：国际法在国内的适用或实施问题国际法实践：第一、国家不得援引其本国法作为其违反国际义务的借口；第二、参考国内法解释和适用(一)国内法对国际法的态度：英美立法1.条约英国：A.缔结和批准权：英王根据英国首相建议行使；B.条约与国内法：议会“转化式”；美国：A.缔结：参议院建议并得到出席议员的2/3赞成，总统缔结；B.批准后自动成为美国国内法：国会批准；C.冲突：与州宪法和法律冲突，条约优先；与联邦法律，后法优于先