讲座一形式合理性及实质合理性

1、什么是法治？法治为什么反对解释？以形式理性、实质理性为分析工具一、为什么要反对解释？法治是规则治理的事业，大家都服从法律规则特别是官方的行为与已公布的法律保持 一致，法律才具有权威性，这就是法治。若官方行为不遵守法律， 独立的司法机关就 可以追究它的法律责任，这就是法治。大家所服从的法律，必须是制定得良好的法律。何为良法？具备“外在道德”（实质理性）和“内在道德”（形式理性）的实在法，才能称得上是良法。法律是形式理性 的体现，这是法律区别于道德的关键点（严格执行法律，树立法律的 权威）。没有对规则（明确的法律）的严格执行，就没有法治（规则的文字意义完全清楚，就不需要解释，只需严格依规则办事，贯

2、彻执行，法治反对解释，反对多余的解释、不当的解释）当代中国的法学研究者 只注意到了法律规范与事实的矛盾，忘记了经千锤百炼的法律能解决大多数案件这个基本事实 ，往往过分强调疑难案件的存在，过度解释法律，强调法外的价值、政策、社会情势等等对法律的修正作用 ，很少提到对 明确的法律规则 要坚持反对解 释的基本原则。必须看到，法律文字已把人类的精神体现其中，解释的过度运用可能导致原意丢失从而引起误解。广州日报2006年8月8日报道：在一次 教育专家给家长们讲授如何教育孩子的课上，经常有一些互动的话题。教育专家问在场的爸爸们：你们都做了爸爸，如何理解爸爸的含义？第一位爸爸思考了几秒钟，很是沉重的说：责任

3、！很重要的责任！第二位爸爸说：养育孩子的人。有一定道理，不过妈妈、奶奶都可以养育啊。第三位爸爸说：给予生命的人。有道理，爸爸献出了自己的精华，给予生命，在此基础 上妈妈孕育生命。不过，还是不够精确。后来教育专家说：字典里有两种解释，第一，有孩子；第二，是男人。这是最正确的， 谁让它是字典里的解释呢。我们应当认识到：爸爸的含义是不需要解释的，大家在心里知道其含义就可以了， 在家庭交流中，千万不要使用它的解释。比如正常的情况是：妈妈抱着孩子说：宝宝，爸爸回来了，快叫爸爸。这很自然。如果这个词的解释就很别扭，妈妈抱着孩子说：宝宝，有孩子的男人回来了，快叫有孩子的男人。这是在说谁回来了？孩子肯定听不懂

4、！比如说，我的孩子就听不懂。这让我们必须去思考一个问题： 解释有时候是多余的！ 人类社会为什么会产生法律？最 重要的目的是追求 确定性。法典出台后要约束、 规范人的行为，反映严格法制的法谚说 “法 律文字不容违反”，“对法律最好的解释者是法律本身”。确定性可预测性是 立法活动（法律 规范意义的确定）和司法活动（判决结果的确定）追求的目标。法律人一旦摆脱法律文义的约束，法律就成了没有意义的摆设。人治传统的顽固性（法律是死的，人是活的，官吏可随时在具体个案中根据法外的价 值、政策、社会情势等，把法律规避掉）。法律的实施只有严格才能建构起法律秩序，树立法治反对解释的理念，在中国具有特殊意义。文义解释

5、是最主要的解释方法，西方法律谚语 说：“离开文本的解释是危险的”，当法律文字与精神一致时，就不需要解释；文字意义简明清楚就不需要多此一举的解释 。对严格法治、形式法治的这些信念，常常背叛或忘记，使法律解释变成了转义解释，法典的意义在官吏的解释中变异。二、法治之法的含义自然法学向分析法学的妥协：富勒的“法律的内在道德”法律作为一种行为准则使人们辨是非、知善恶，所以应与人们价值观念、道德观念相一致，不能有悖于道义。法律的外在道德 指通常意义上的道德， 即法律应当与一个社会的主流 的伦理道德与正义观念相吻合，它是由“公平” “正义”自由、平等、“正确” “好坏”等自然法原则和观念组成的道德。法律的内

6、在道德 指法律制度自身必须具备的八个方面的内在品性，缺乏其中任何一点都不成其为法律制度。这八点要求是：第一，法律规则的普遍性：一般性普遍性，一般调整区别于初民社会的个别调整，不针对具体的人和事，普遍性的规则有别于 具体的命令（没有制度，让官员在一个个具体个案中 为民作主，实现个案正义，这种个别性拯救不能升华为制度的治理）。 法律是一个 普遍性的 拯救。第二，法律规则必须公布（公开性，为人所知晓）；第三，法律不能朔及既往（保守性，法律人向过去看）；第四，法律规则必须明确，能够被人理解（明确性）；第五，法律规则不能相互矛盾（统一性一致性）；第六，法律规则要求的行为必须是人们的力量所能及的（常人标准

7、、可行性）；第七，法律规则必须具有相对稳定性；第八，法律规则的规定与实施必须一致（权威性）。规则需要具有权威性， 在“普遍的”规则支配之下，行为安排与利益考量才有可预测性、安全性。法律所具有的道德性，不仅体现于 实体价值目标方面，而且体现于其 形式和程序 方面。 把自然法分为 实体自然法 与程序自然法。实体自然法事关法律的实体目标和外在标准，即公平、正义、自然权利等终极存在，与人的实质理性密不可分。自然法原则和观念的抽象性、模糊性，缺少实证根基，需要法律的内在道德来实证化。富勒认为，传统自然法学说关注实体自然法，而他更关注的是程序自然法（体现 人的 形式理性能力：形式和程序方面的合理性）。程序

8、自然法（学术创新）包含有八大内在标准，如法律的公开性、普遍性、明确性、一致性、可行性、稳定性、法律的非朔及力、官方 行为服从已颁行的法律。三、怎样理解“理性”这个概念？法律是什么？在古希腊， 法律是善和理性的统一。 人只有具备一定的理性能力特别是形 式理性能力，才可能达到善。什么是理性？柏拉图认为，理性是获得知识的能力，表现为知识和智慧；有志气的人如果接受理性的 指导，便表现为 勇敢（懦弱与卤莽之间）；欲望接受理性的支配，则表现为节制（人要懂得节制，在放纵与不及之间）；当理性支配一个人的行为时，人就获得了正义的品性。一个完善的人所具有的四种美德：智慧、勇敢、节制、正义，都与理性是分不开的。理性

9、有两层含义：（1）人类所独有的 概念、判断、推理等思维活动的能力，跟感性相对，如“理性认识”， 科学是理性精神的集中体现；（2）与意志、情感相对，人所具有的从理智上控制行为的能力，人类独有的用来控制 自身欲望和行为的一种精神力量。为表达对他人和社会的尊重，人有能力对自我欲望进行约束，“失去理性”就是激情、私欲和个人意志膨胀的结果。理性的分类：从休谟命题（价值和事实、应然与实然、实存与当为的分离）开始，理性 的分裂拓宽了社会研究的路径。康德关于纯粹理性和实践理性的划分，韦伯关于形式理性与实质理性 的划分，哈耶克关于进化论理性主义与建构论理性主义的划分，哈贝马斯关于 交往理性、工具理性、价值理性

10、的划分，从不同层面展示了理性概念的复杂内涵。没有对形式理性的追求，就没有法治。法的形式理性、形式法学、形式法治在中国法治 建设中的特殊意义。 法治反对解释，就是强调必须认真对待法律规则， 对明确的法律必须严 格执行；充分重视法律的形式理性和司法中的逻辑推理。三、什么是形式合理性、实质合理性？（一）什么是形式合理性（工具理性）？何谓形式合理性的法律？合理性是韦伯创造的具有方法论意义的范畴，分为formal rationality、substantiverationalityFormal固定结构和形状。形式合理性以概念符号（对各种事实和现象进行概括，抽象 出它们共同的特征而形成的权威性范畴）和逻辑

11、抽象为特征，可准确计算的合理性。韦伯把这种合理性界定为手段和程序的可计算性，一种客观的合理性，具有事实的性质。如科学技术、资本主义、现代法律都体现了形式合理性。之所以说形式是合乎理性的，在于它指引的 行为及结果具有最大程度的可计算性可预测性。之所以说科学主义、现代法律具有形式合理性，三个特点：A. 一套抽象的形式化的概念符号体系：在形式化的制度运作或科学技术中，被理性思 考的不是个别存在的具体事物，而是抽象的符号（法律概念作为符号，其含义被明确界定）B.逻辑一致的运算和推理规则：各种符号和公式的运算、形式理性思维的展开，要遵 循逻辑规则和推理规则C.运算结果的精确性和可重复性：运算过程不是含混

12、不清的，面对同样的问题，每个 人都能够得出同样的结论西方社会的形式合理性（科学化、制度化）提高了行为及结果的可计算性。数学是最 典型的形式合理化知识体系，有一套形式化的抽象符号和公式、逻辑严密的运算与推理规则、 结论的精确性。在数学或逻辑领域， 面对同样问题时，不可能得出与他人不同的结论。若某人的结论不同，肯定是他在运算过程中犯了技术或逻辑上的错误。不会出现哲学家和伦理学家（没有明确的概念、没有逻辑和运算规则、结果因人而异）为一个问题争论上千年、还各 执一词的情况。举例一：遵法的威尼斯商人威尼斯商人是莎士比亚笔下，反映西方法律现象的经典戏剧之一。商人安东尼奥为了替朋友还债，同来自异邦的“恶商”

13、夏洛克签订一份借款的生死契约：如果安东尼奥到 期不能还债，夏洛克则可以从他身上任何部位割一磅肉。结果安东尼奥碰上意外， 不能还债，被夏洛克告上法庭要求履行契约一一割肉。关键时刻，安东尼奥的女朋友鲍西亚乔装律师出现，将契约严格解释为：只能割肉，而不能流一滴血，而且只能割一镑肉，不能多也不能少。这部戏剧不仅体现正义战胜邪恶的永恒主题，也在不经意间体现了西方传统的重商的法治观：对契约和法律的严格遵守 。虽然这部戏剧中的每个正面人物都谴责夏洛克的阴险，但没有人试图突破法律以“上帝仁慈”的名义挽救安东尼奥，必须以法律的名义。夏洛克的小人得志、阴险狡诈，鲍西亚的聪慧胆识，戏剧一波三折都围绕着对法律至上的尊

14、重和对法律的严格解释展开。因此，若没有鲍西亚的灵机一动和严格解释的智慧，戏剧结尾就会展现被割肉的悲剧。威尼斯商人们的行为充分表明：在西方社会，法律和法治是实现正义的不二法门。正义都从法律之中来，超越法律意味着正义的缺失。正如鲍西亚所言：“威尼斯谁也没有权力变更既成的法律，要是开了这一恶例， 以后谁都可以借口有例可援，什么坏事都可以干的甚至安东尼奥自己也承认法律的意义：“要是剥夺异邦人应享有的权利，一定会使人对威尼斯的法治精神发生重大的怀疑法律正义观，通过法律去实现正义。法律制度的形式合理性（制度和规则的刚性）：立法使法律活动在形式上和程序上具备 可根据人的理性来计算的特点，从而达到判决的确定性

15、。（二）何谓实质合理性（价值合理性，主观的合理性）？“Substantive”个别存在的、独立存在。针对性强、更为具体、随机应变、不受条条框 框的束缚。不具备精确计算特点的合理性，与价值判断相关联。实质合理性具有价值的性质，因为：判断实质合理的法外价值标准无限多样。比如，法官要以形式化的法律作为判案的标准，如何对待法律之外的实质性标准呢？而实质性标准太多，政治上、伦理道德上、习俗上乃至宗教上的各种观念太复杂。在实质合理性的判断上， 不可能达到精确计算的程度，不同判断结论之间的争议总是难免的。哲学家为了一个价值判断问题争论上千年、还各执一词。实质合理性是前资本主义社会的特征，要求从价值观念和思想

16、信仰上，去衡量行为的合理性程度。举例二：未受罚的宋代不孝子与西方法律现象不同， 中国传统判词体现了相反的实质理性观。宋代有一个母亲告儿子不供养的案子：儿子钟千亿乱花母亲的钱，不赡养母亲。按照宋代的刑法宋刑统，属“供养有阙”，应“告乃坐”，应被判处牢狱之刑。 审理该案的父母官在判决中并未援引法律判处被告刑罚， 而认为：如果钟千亿被判刑，年老的母亲就无所依靠，于是仅仅“责戒励”（责备、训诫、最后勉励），就放了，鼓励他洗心革面，以养其母。父母官最后还支援五斗米，要求其母充 日后接济之需。该案中的古代法官依据情理正义观，为了使“孝”这个礼法中的头等大事落到实处，努力使判决合乎情理（老有所养），轻易突破

17、了宋刑统的规定，使实在法完全落空。宋刑 统关于不孝罪的规定， 本身是维护孝敬长辈的古代正义原则，并非违背社会基本价值观的恶法。但法律在中国社会确实处于“德主刑辅”的次要地位，为达成“亲亲、尊尊”的道德教 化，法官可以完全不理会法律的规定，径直依据情理而破坏法律。类似的判决上至汉代，下至明清，比比皆拾。情理法，通过伦理道德去追求正义的路径。只注重具体个别案件的结果的是非公正，不注意从总体上建设合理的制度；只注重解决具体纠纷，而忽视抽象的法律条文的普遍性约束 力这个法律的基本品性； 以礼教为代表的情理观念， 对不同对象形成远近不同的情理“差序格局”，具有很强的个殊性（家属、亲戚、老乡、朋友、同事、

18、同门） 。这种熟人社会的情 理正义观都是针对不同对象、依据亲疏远近而定（个别情况个别对待的实质理性和人治适应 古代农耕社会）。无法形成西方自然法所确立的忽略具体对象的普适正义观（自然正义观、上帝正义观到法律正义观）。西方形式理性化的法律和法治因应了日益复杂的现代工商业社 会发展要求。莎士比亚全集第三卷，朱生豪译，人民文学出版社，第73页、第66页。费孝通：乡土中国 生育制度，北京大学出版社2000年版，第56页。四、实质合理性优先（价值理性）与人治主义理想（一）实质合理性优先的两个特点第一，个案正义（具体正义）优先于制度正义（立法者的意图与一般正义）。强调个案处理结果的合理性优先于合法性： 在

19、个案正义与法律制度正义发生冲突时， 对法律说“不” ！ 法律处于从属地位。第二，法外的各种实质性标准优先于法律标准。为挽救个案中的合理性而拒绝适用法 律，把法律标准放在一边，转而求助于其他法外标准作为替代物：a.官员信奉的价值观（上级指示）。掌权者的良心、正义感；消极的词汇就是主观好 恶与个人口味。把制度安排、拯救众生的希望寄托在掌权者个人品质之上，而非充满智慧和美德的制度。下级服从上级，司法等同行政。b.正在流行的道德观或其他功利方面、政治（权衡）经济（效益）方面的考量。法律 没有权威性，法律适用具有高度不确定性。c.民意。制度外的、受众多因素左右着的变化不居的民意，比那些已法律化、制度化

20、的民意更有效。把司法裁判机构等同于民意机构。实质合理性优先的弊端可归结为一点：决策者不可捉摸的动机。法外的实质性因素太多，一旦允许它们进入法律思维过程，法律立即失去可计算性。（二）人治主义的乌托邦：目的选择、手段选择的非理性对行为而言，在目标已确定的条件下，要选择有效的行动方案作为实现目的的手段； 若选择的手段不能实现目的，手段选择就是缺乏理性的， 如以“缘木”的手段来达到“求鱼”的目的，是毫无理性的。另一方面，在可资利用的手段已给定的条件下，要选择一个在现有条件下能够或可能 实现的目标。若选择一个不可能实现的目的（成为“飞人”），目标的选择非理性。要实现人治伟大理想（所有个案正义都要实现，人

21、治的浪漫主义，司法浪漫主义），只有放弃对法律制度的依赖才有可能，因为法律具有局限性：以相对静止的过去制定的法律去应对变动的现实，以有限的法律规则去应对无限多样的行为，总会发生捉襟见肘的尴尬。法律制度只能实现有限的正义。找哲学王来统治国家，两个障碍：第一，用什么手段才能在人海中识别可信赖的优秀个人（既具有大公无私的美德，又有洞察秋毫的智慧）？让他全权处理一切社会事务，倒真是成本最低、收益最大的治国之道。 没办法找到全能全知的人。第二，用什么手段才能保证优秀个人在不受规则约束条件下，不会在权力场中改变初衷，做到“拒腐蚀、永不沾”？也没有效的方法保证他没有私心和腐化变质。老子说：“天地不仁，以万物为

22、刍狗；圣人不仁，以百姓为刍狗” 。公安不仁，以相对人为刍狗目的选择的非理性（不现实性）：人治主义要实现完美正义，目的不现实，在所有个案 中实现正义是不可能的。手段的非理性（非有效性）：手段是求助于优秀个人的特殊品质，这种手段由于存在两 个不可克服的障碍，也是无效的。人治社会总是消除不了最伟大理想与最悲惨现实的强烈反差。王朝初建，被励精图治的道德信念所激励；短暂清明后，是长期的腐败横行，结果导致个案正义大面积牺牲。（三）人治社会：实质合理性性优先与模糊性思维、结果的不确定性1、家国不分；党国不分；党政不分；2、政法不分（法律躺在政治的床上，没有独立性，法律是政治的奴婢，官本位）3、法律与道德不分

23、，法律语言与道德语言没有区别：法律的形式合理化程度低，民刑 不分，程序法与实体法不分，确定性可操作性差，法律附属于道德，统治者自由裁量权大。4、天与人不分（天子）：天人合一与大一统的和谐观念，社会稳定或统治秩序的稳定 成了一种宗教。五、形式合理性优先与法治主义理想（一）法治社会：法律制度的实质理性化与形式理性化法律的实质合理化： 价值判断上表现为良法， 实在法符合最低限度的自然法。保证法律制度符合实质合理性的要求，具有实质意义上的正当性和正义性；法律的形式合理化：在现代立法活动中，利用概念、判断、推理的技术方法，把实质合理性由分散无序的状态转化为理性可把握的固定法律形式（形式化法律体系）。符合

24、形式理性的要求，具有内在逻辑一致、 可操作可计算的特点， 确保这种具备实质正当性和正义性的 法律得到普遍实施，透过法律之内的正义，最大限度实现法外正义。借助而不是绕开形式理 性的法律这个前提，通过法律之内的正义去实现实质合理性。法律之所以出现，恐怕就是法外正义标准在个案中太模糊，才需要明确的正义一一法律。法律只要不与正义发生严重冲突， 就必须执行法律，用道德等法外实质性因素改变法律，必须经过认真论证。在常态下，在和平时期，如果我们不遵守实在法而崇尚正义，法律还有什么作用？法律的形式合理性（法律的形式性、内在逻辑性、可计算性与确定性）A.抽象的形式化的法律符号体系。运用理性的抽象来形成各种形式化

25、的法律概念、规 则和原则，再通过行政、司法活动把这些概念和规范普遍适用于具体个案。B.逻辑严谨的法律解释、推理与论证技术。解释、推理、论证、利益衡量等思维过程 是在规则之内展开的，法官必须遵循特定的法律适用的原则和方法。C.司法判决结果的精确性和可重复性。“这种形式理性的法是可以计算的”类似案件类似处理。不管当事人是什么身份，也不管由什么样的人来扮演“主持正义”的法官，只要法 律事实基本相同，法律的反应都是相似的。（二）目标（在绝大多数个案中实现正义）与手段（通过形式理性的法律制度去实现个案正义）的合乎理性：在目的与手段的关系上， 理性表现在：使一个现实的目的与有效的手段保持逻辑联系， 目的的

26、现实性和手段的有效性程度越高，行为就越合乎理性。人类不能实现人治主义伟大理想，只有望造就另一个稍微逊色的社会：一个“次等好 的国家”。法治主义不奢望完美，只要求在大多数个案中，通过理性化的法律制度去实现正 义，手段的选择是可行的， 目的由于有制度保障也有可能实现。借助理性化的法律制度来追求个案中正义，虽难求完美，但也差强人意，总不至于弄到民怨沸腾、匹夫揭竿而起的地步。（三）一般情况下，形式合理性（合法性）优先少数情况下，实质合理性（合理性与个案正义）优先两者发生冲突不时，一般情况下要牺牲个案中的实质合理性，而维护法律的权威性和 形式合理性，合法优先于合理。此乃法治付出的代价。法治的代价要限制在

27、合理范围内：如果按法律的形式合理性要求处理个案，导致一个 严重后果，即个案判决的实质合理性被过度牺牲，判决显失公平，从根本上违背了整个法律制度的精神和目的，这时将会发生用实质合理性来排斥形式合理性的例外。放弃对法律的字面解释，采用扩张解释或限缩解释， 依照法律原则和精神来判案 （目的解释或社会学解释）：排除法律规则在 疑难案件中的适用。案例：里格斯诉帕尔默案 （法官在形式理性与实质理性间的两难选择）纽约州的帕尔玛在 17岁时谋杀了他的祖父。 在此之前，帕尔玛知道祖父已立下遗嘱将 其定为巨额财产的继承人（符合纽约州遗嘱法规则）。但是，由于担心新近再次结婚的祖父 可能改变遗嘱，帕尔玛将其毒死。不久

28、东窗事发，帕尔玛被判有期徒刑。于是，死者的女儿 提起诉讼，要求将遗产交给她而非帕尔玛。认为帕尔玛因想尽快获得遗产而谋杀被继承人， 法律不能允许其继承遗产。格雷法官要求严格按法律规则判案，忠实服从法律规则，是有理由的。法律的尊严不 容亵渎，社会既然选择了 服从规则治理的法治模式（法律的权威性、可预测性），那么，遵守规则（形式法治）而导致的个案中的实质合理性在某种程度上被牺牲，是法治理应付出的代价。厄尔法官预感到严格依法判决将会给案件带来一个相当不妙的判决结果一一谋杀者从 自己的恶行中获利（个案非正义）厄但他发现：追求一个令人满意的判决结果）一一剥夺谋 杀者的财产继承权（个案正义、实质法治），将会

29、迫使法官放弃法律（牺牲形式合理性）。厄尔法官更象法律现实主义者，他注意到，若判决被告胜诉，将给社会造成一种不恰当的激励，因为如此判决会使人们觉得，法律似乎允许人们用谋杀被继承人的方式，尽快实现遗嘱上的继承权。这显然与法官的理想一一从判决中产生一种对社会有益的激励一一背道而驰。前者更注重司法对形式合理性的追求，后者则注重司法对实质合理性的追求（法律原 则在法律适用中的功能）。在司法中，法律规则自然是一个不能忽视的最重要因素，但绝不 是唯一的因素，法律规则之外法律原则非常重要。另外，政策、伦理、公众意见以及法官个人的直觉、偏好都对判决产生影响。六、人治和法治的最大区别：追求个案正义的方式不同本来，

30、可计算性只是达到某种目的的手段和工具，并不是目的本身。 韦伯将行为的可计算性转化为一种具有普遍意义的形式合理性概念，作为促进价值实现的有效手段。韦伯用合理性指称西方法律体系的本质特征。法律既要实质合理化（立法时考虑各种社会因素，将法外正义标准转化为法律之内的正义标准），又需要形式合理化。一个社会，若法律的形式合理化了，表现在以下几方面：第一，社会秩序由法律支配， 法律具有至高无上的权威性。 忠于法律被理解为严格服从 实在法规则，在没有明确的规则时遵循法律原则。 法律与道德分离，保持一定的独立性。古 代社会秩序由伦理道德控制，法律道德化了。第二，法律高度体系化、清晰的逻辑思维，法律规范之间形成一

31、个彼此融洽、和谐统一 的无缝之网。体系化意味着通过人的理性活动和逻辑思维，形成一个逻辑一致的严密的法律体系（法典的编纂，法官只需要机械地执行刚性的法律规则）。古代法律实践往往取决于一种直观，不是立足于对法律原则和规则的解释和推理上。第三，程序是法律的中心。司法的独立、程序法与实体法、法律现象与一般社会现象的分离，与政治分离，保持独立性。向“程序（交往）合理性”发展：以交往行动为基础，为 了实现相互理解的一种主体间性的活动，是两个以上具有语言能力和行动能力的主体间为了协调行动计划并实现共识的一种过程和关系，一种合理性商谈过程， 现代纠纷解决的多元化机制。第四，法律职业向专业化发展， 是促进法律制

32、度形式理性化的重要动力。没有法律职业群体，没有法律思维与大众思维的区别，就不会有形式合理性的法律。古代法律的实质合理性： 法律规范本身充满了道德伦理、政治、习俗等因素，具有一定的实质正当性。但没有专门的法律概念和语言，在司法过程中道德关怀凌驾于法律的形式要求之上，法外干扰太多，不具有可预测性，很难做到类似案件类似判决。人治：不受规则限制去追求个案中的合理性（直奔主题）。在不受规则束缚状态下，官员直接凭借个人理性、个人口味、个人情感、个人动机、对正义的领悟作出决定。现场灵感 高于既定规则、权大于法、个人的自然理性优于制度理性成为普遍现象，为腐败埋下祸根。法治：不直接追求个案中的合理性，追求是有条

33、件的、受限制的。它在追求个案中的合 理性之前，事先编制一个“形式合理性的制度之网”一一要求主持正义的官员，须通过可计 算的形式理性化的制度这个前提，去追求难以精确计算的个案合理性，不容许官员绕开形式化的规则或程序，直接凭个人好恶去追求个案中的合理性。当形式合理性与实质合理性发生冲突，需要作出权衡，一般情况下要牺牲实质合理性，以维持法律的权威性确定性。通过法律制度只能实现有限正义，可能导致个别非正义。避免个案正义被过度牺牲的方法。七、法治建设的初级阶段，反对解释、坚持形式法治有着特殊意义我国的法治才刚刚起步，还缺乏规则治理和形式理性的文化根基，没有树立法律制度 的权威。认真对待形式化的规则是最基

34、本要求，形式法学（纯粹法学、概念法学）的建构功 能（现实主义、后现代主义法学对法治的解构） 。学习西方的目的是要解决中国问题。法治国家建设，首先要解决法官等法律人对法律的忠诚问题。我们的传统一直是轻视 严格的制度，严格法制仅仅在秦代短暂的出现过。中华文化的主流一直在批判法家的严酷， 这无可厚非，严酷的法律违背人道主义，引起人民的反抗。但我们在对严酷的批判中，也扔掉了法家的认真、严格，德主刑辅使严格执法思想处于被压抑的状态。这种文化现象直到今天并没有发生大的变化， 政界、伦理学界甚至法学界的许多人士，还在强调德法并重， 以德治国，消解了法制的权威性与绝对性。最高法院也在强调， 法官办案要注意法律

35、效果与社会效果的统一。天理、人情、复杂的社会现实等通过解释法律，曲解法律，代替法律。法律仅 仅是一个配角吗？当代欧美许多法学家长期在规则下生活，久闻不知其香，都遗忘了规则对法治的意义， 批评规则的缺陷。这种批评对欧美有现实意义，但却误导了中国大陆的法学。自从法典万能思想产生、法律规则的缺陷暴露以来，规则的重要性被忽视，即使象我国这样法治刚刚兴起 的地方都不能幸免。我们只有严格执行法律规则， 才能使我们走出历史轮回。 对规则的重视， 不仅是法治的要求， 也是民族脱胎换骨的要求。 针对民国时期官员不重视规则（也从来没有产生过概念法学）的情况，王伯琦直言不讳地说：“我们现代的执法者，不论其位至法官或

36、行政官，不患其不能自由，惟恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，惟恐其没有概念。”“在吾国的传统文化里，成文法的权威，从来没有建立起来，概念逻辑，从来没有使用，19世纪西洋崇尚成文法如至尊、视概念逻辑如至宝的时候，彼我之间几乎完全隔绝。到了20世纪之初，我们突然听到他们要达到成文法之上观念，要排斥概念逻辑于法学之外，乃不禁喜形于色，曰：此非吾国行之数千年之老办法乎？于是认为西洋的最新法律思想，恰恰与我们的传统观念接了轨。”此为中西法学貌合神离也。这是外表的偶合，惟其貌合，乃不觉神离， 这是很危险的现象。王伯琦的批评很有道理。西方人对形式法治弊端的批评，对我国现阶段法治建设没有 实际意义。法律就是法律，

37、法律就得执行，不反对解释法律就没有形式法治（严格法制）。道德、王伯琦：近代法律思潮与中国固有文化，清华大学出版社 2005年版，第168页王伯琦：近代法律思潮与中国固有文化，清华大学出版社 2005年版，第175页政策等因素在通常情况下不能成为突破法律的充分理由。道德、政策与法律应该在立法的时候解决好，一旦道德上升为法律，就必须严格执行。不然，法律的权威就受到可怕的影响， 人们便可以想方设法去规避法律，不利于法律秩序的形成。实证主义法学提出“法律就是法律”的主张，需要我们认真对待。我们已制定的大量法律，没有得到严格执行。政府、公众、法学家对执法不严现象的 漠视与容忍：政府漠视，因为其中许多官员

38、从中得到了不当利益；公众漠视，因为我国中庸的文化传统以及逆来顺受、明哲保身的心态； 法学家漠视或容忍，因为对司法社会学式的理解及对个别正义的追求。大家都忘记了一个基本的事实：法制是普遍性的拯救，它必须牺牲一些个案中的利益，因为实现法治是需要付出一些代价的。法官不能放弃对法律的服从，而屈从法外正义，必须在服从法律的前提下实现个案正义。对不认真执行法律的现象，现实主义法学、自由法学等推崇创造性的解释，或是法官造法、司法能动主义，这在中国是很有问题的。有法律，必须严格执行，在法律明确的时候反对解释。早期法学家所以反对解释，担 心法律文本失去效力。 但严格法制暴露弊端， 在法国出现了法官因为法律没有明

39、文规定而拒 绝审理案件的事情。 各国逐渐放宽对解释的限制。这些年自由法学、现实主义法学、后现代法学抨击文义解释和限制解释，把希望寄托在法官身上，主张通过法官能动性的发挥弥补成文法的僵化带来的不足。法律稳定性的危机，呼吁反对解释。为什么对法律必须严格遵守？为什么法官不能创造法律？我国的法律缺乏权威，大家 对所谓软法不尊重，这些软法几乎包括刑法以外的所有法律，甚至象宪法这样的根本大法。 人们规避法律，不理会法律，好象其不存在；或者，虽然看到了但进行曲解。大部分法律都 没有起到应有的作用。这不是说，现行法律一点都没有得到执行，而是说我们的官员和公民在中庸思想指导下，对法律规则的刚性规定，在理解上都打了折扣。大家对突破法律的规定 都能容忍，用个别否定一般性的法律太容易。西方早已度过了一个被称为严格法制的时代，西方人的