反思法律史研究中的类型学方法

1、反思法律史研究中的“类型学”方法中国法律史研究的另一种思路PAGE 1PAGE 522004年12月号 US-China Law Review, ISSN 1548-6605总第一卷，第1期（总第1期） 美中法律评论 China Business Review(Journal),Inc.,USA43反思法律史史研究中的的“类型学”方法中国法法律史研究究的另一种种思路本文原载于法商研究2004年第5期。中南财经政政法大学法法学院陈陈景良陈景良，中南财经政法大学法学院教授，法学博士，湖北武汉，邮编：430073。电话 E-mail: sixia

2、bc.摘要：马马克思韦伯的“类型学”研究方法法曾影响了了中国学界界一代学人人，法律史史的研究也也不例外。文章认为为，以“类型学”的方法研研究中国法法律史，宛宛如使用一一把“奥卡姆”的剃刀，利利刃所到之之处固然使使中国的法法律传统之之异质性得得到了彰显显，给人以以清晰可见见的明快感感，但与此此同时，中中国法律传传统中的鲜鲜活个性与与时代特征征也常常因因此而受遮遮蔽。故文文章主张，在在我们以尊尊重的态度度使用马克克思韦伯的类类型学方法法的同时，还还要对此种种方法保持持警醒。文文章认为：从中国文文化的内在在理路理解解法律史与与中国法律律传统，在在当前的学学界显得尤尤为重要。关键词：类类型学方法法 马

3、克克思韦伯 中国文化化的内在理理路一、从马马马克思韦伯说起起近代中国，学学术知识的的各个谱系系都充斥着着西方的强强势话语，法法学相对于于其它学科科更是有过过之而无不不及。人们们不仅用西西方法学中中的名词编编织着未来来中国大地地上法治的的美好理想想，同时也也以西方法法学的知识识谱系去剪剪裁着中国国的历史与与传统。用用“类型学”的方法研研究中国法法律史或中中西传统法法文化就是是其典型之之一，其中中马克思韦伯对当当代中国的的学界影响响尤巨，故故本文不得得不从此说说起。马克思韦韦伯（Maax Weeber，1186419200）作为当当代最有影影响的社会会学家之一一，他的名名字在中国国的学术界界，尤其

4、是是法学界庶庶几家喻户户晓，人人人皆知。其其著作在汉汉语学界广广为翻译和和流传，笔笔者案头能能见到的著著作大体可可分三类：其一，综综合类。主主要有由于晓晓、陈维刚刚翻译，三三联书店(北京)11987年年12月出出版的新新教伦理与与资本主义义精神；洪洪天富翻译译，由江苏苏人民出版版社19993年8月月出版的儒教与道道教，此此书的另一一译本为王王容芬所译译，由商务务出版社11995年年10月出出版，饶有有兴趣的是是这两个不不同的译本本分别在11997年年、20003年再次次印刷；由姚姚增广翻译译，上海译译文出版社社19811年出版的的世界经经济通史；林荣远译译，商务出出版社19997年112月出版

5、版的经济济与社会上下两大大厚册，此此译本很快快又于19998年55月以100000份份的数量再再度印刷。需要指出出的是，这这类综合性性的著作虽虽不以法律律命名，但但其中很多多内容却与与法律，尤尤其与中国国传统的法法律相关，如如儒教与与道教等等。其二，以以社会学的的眼光讨论论法律与社社会的专门门著作，如如由张乃根根翻译、中中国大百科科全书出版版社19998年9月月出版的论经济与与社会中的的法律，不不过此书实实应译为法律社会会学。其其三，研究究马克思韦伯生平平与思想的的传记与著著作。如：由由德国著名名学者迪尔尔克克勒斯著著，郭锋译译，法律出出版社20000年99月出版的的马克思思韦伯的生生平、著述

6、述及影响；美国学者者莱因哈特特本迪克斯斯著、刘北北成等译、顾忠华审审校，上海海人民出版版社20002年3月月出版的马克思韦伯思想想肖像；王王威海编著著，辽海出出版社19999年77月出版的的韦伯：摆脱现代代社会两难难困境；杜杜询诚著，上上海社会科科学院19993年44月出版的的中国传传统伦理与与近代资本本主义兼评韦伯伯；台湾学者者林端著，中中国政法大大学出版社社20022年5月出出版的儒儒教伦理与与法律文化化，本书书的作者曾曾游学于韦韦伯的故乡乡，并在德德国海德堡堡大学获社社会学博士士学位，是是研究韦伯伯社会学的的专家，其其对中国传传统法文化化的观察，慧慧眼独具，发发现尤多；李李猛编，载载思想

7、与与社会论论丛第一辑辑，由上海海人民出版版社20001年7月月出版的韦伯：法法律与价值值。另外，近日日于坊间又又看到由广广西师范大大学出版社社20044年5月出出版的韦韦伯作品集集，该作作品集共五五本学术术和政治、经济济与历史的的支配类型型、支支配社会学学、经经济行动与与社会团体体、中中国的宗教教、宗宗教与世界界。这套套书由台湾湾学者康乐乐、简惠美美、胡昌智智等人译出出，经台湾湾远流公司司授权在大大陆出版发发行，书前前有苏国勋勋教授写的的序言，文文笔甚佳，值值得一读。一个人的著著作及其思思想、生平平在短短的的不足二十十年的时间间内，能在在海峡两岸岸中国人的的心目中引引起如此强强烈的共鸣鸣，足见

8、其其观察法律律与社会的的思想及方方法有其独独到的价值值。那么，韦韦伯的思想想有哪些特特点，又是是如何影响响一代中国国学人的呢呢？这些都都必须先简简略交待，然然后才能对对其质疑。先说方法论论。韦伯作作为古典的的社会学家家，也是现现代文化比比较研究的的先驱人物物之一，他他对中国古古代法律观观察的睿智智之光就是是在与西方方宗教伦理理与资本主主义精神的的比较研究究中折射出出来的。韦韦伯一生致致力于考察察“世界诸宗宗教的经济济伦理观”，亦即试试图从比较较的角度，去去探讨世界界主要民族族的精神文文化气质与与该民族的的社会经济济发展之间间的内在关关系，并在在研究中形形成了自己己独特的研研究方法“理解解”与“

9、理想型”的方法，学学者又称之之为“类型学研研究方法”。在韦伯的研研究中，“理想类型型”可分为两两种：一是是“历史学的的理想类型型”；二是“社会学的的理想类型型”。前者如如韦伯在新教伦理理与资本主主义精神一书所经经常使用的的术语“资本主义义文化”、“新教伦理理”等。由于于这种理想想类型是在在特殊的时时空条件下下形成的，亦亦即是在一一定的历史史进程中形形成的，因因此又被称称为“形成过程程中的理想想类型”；后者指指韦伯所讲讲的“三种权力力类型”，即指“克里斯玛玛型统治”、“传统型统统治”、“法制型统统治”。1韦伯认为为，合法性性是统治的的基础，合合法的统治治主要包括括以上三种种类型，但但只有最后后一

10、种“法制型型统治”，才是唯唯一具有合合理性与合合法性的统统治。韦伯伯认为，这这三种“理想类型型”虽在具体体的历史进进程中很少少单独见到到，但作为为一种抽象象原则或典典型却又是是在任何时时空条件下下都可能存存在的，所所以又称为为“纯粹的理理想类型”。一般所所说的作为为韦伯会学学方法论概概念的理想想类型，主主要是指后后者。翻译韦伯新教伦理理与资本主主义一书书的译者于于晓说：“理想类类型（iddeal-typee）是韦伯社社会学理论论中最重要要的方法论论概念之一一。”2质言之，韦韦伯在进行行学术研究究时，试图图仿效自然然科学研究究中普遍采采用的“理想模式式”的方法，先先对经验的的、现实的的对象或关关

11、系进行抽抽象，即先先进行超验验的、纯观观念的研究究，然后再再以研究中中假设的“理想类型型”为参照坐坐标对经验验的、现实实的对象或或关系进行行理论解释释。当然，上述述解释还是是太过抽象象，欲明了了韦伯的思思想方法还还需对“理想类型型”作进一步步的阐释。第一，“理想类型型”是一个社社会学的研研究方法，也也是社会学学分析的工工具，该方方法强调通通过理想类类型的主观观建构去理理解社会行行动的客观观意义。这这句话是什什么意思呢呢？我们知知道，无论论是自然科科学，还是是社会科学学，人们都都试图通过过发现真实实去理解自自然现象或或人类行动动的意义。但自然科科学的真实实与社会科科学的真实实又有着较较大的差别别

12、。自然科科学的真实实（即现象象之间的规规律性）可可通过因果果律来认识识，一个结结论正确与与否，可通通过实验去去证实，而而社会科学学则不能。韦伯认为为，与自然然科学相比比，由于社社会科学的的研究对象象是人及人人的社会行行动，而人人具有复杂杂的动机和和意志，所所以社会科科学的概念念建构就远远比自然科科学来得复复杂和困难难。因此，就就社会科学学之一的社社会学而言言，无论是是发现现实实的真实或或者历史的的真实，构构成真实本本身的素材材或文本都都不能自己己发言，都都必须通过过研究它的的主体人的眼光光去发现。发现意味味着选择，选选择就是有有所放弃、有所保留留。弃留的的方法之展展开表现为为概念的建建构，弃留

13、留的标准是是所遇材料料在研究者者主题中的的地位，凡凡与主题有有重大意义义的则留之之，与主题题意义不大大的则舍去去，故此称称为“主观建构构”。但主观观建构并非非是随心所所欲，埋头头杜撰，而而是以特定定历史阶段段的文化现现象为对象象所作的符符合历史逻逻辑和规则则的设想。为什么要要作这种主主观的“理想类型型”的设想呢呢?在韦伯伯看来，这这是由社会会科学研究究对象所具具有的复杂杂性决定的的。在人文文科学的领领域内，人人是有目的的。有意识的行行动者，人人与人之间间社会关系系的因果性性可不像自自然界的因因果性那样样容易确定定，往往只只能从或然然的角度去去观察。这这里所说的的或然性指指的是由于于人在一定定的

14、环境中中遵循某些些规范，因因而在既定定的事件之之后又发生生另一事件件的机会。也就是说说，人的社社会行动总总是或然的的，而非必必然的。故故在人文科科学中百分分之百地发发现客观，寻寻找真实，都都是不可能能的。因此此，对人的的行动之客客观意义的的理解必立立足于个人人，而不是是团体，必必立足于精精神而不是是物质，必必立足于主主观而不是是客观，这这正是韦伯伯区别于马马克思和杜杜尔凯姆的的地方。韦韦伯说：“在社会学学研究方法法上，我一一直力求把把说明与理理想结合起起来，以建建构起我称称之为理解解的社会学学。所以我我的社会学学理论与实实证社会学学的理论存存在着一些些不同之处处，比如与与我同时代代的实证社社会

15、学的重重要代表法法国社会学学家杜尔凯凯姆，他的的社会学理理论主要是是试图说明明社会是什什么以及社社会是怎样样构成的，论论述的主要要是社会在在各种不同同领域内的的外在表现现与社会的的精神气质质并分析人人们社会行行动的动机机进而把握握社会行动动的意义。我认为人人们的社会会行动既是是主观的，亦亦是客观的的，但是主主观理解乃乃是社会学学研究的独独具的特点点。”3第二，“理理想类型”是一种逻逻辑的抽象象，而非事事实本身。换言之，理理想型不是是现实型，而而是一种逻逻辑建构，它它从来没有有在历史、社会的真真实里存在在过；它只只是一种抽抽象的概念念，用以检检验经验界界的事实，掌掌握社会领领域的复杂杂性。韦伯伯

16、认为，只只有通过这这种清晰的的理想建构构来分析社社会现实或或社会行动动，社会学学家才有可可能从经常常是互动抵抵触的，混混乱的经验验材料中理理出头绪来来，从而精精确地显示示事实最关关键性的层层面，要做做到这一点点，必须对对经验材料料加以取舍舍。譬如，韦韦伯在研究究宗教社会会学的时候候，首先从从分析中古古以来西欧欧历史的演演变入手，从从中选择出出一些他认认为是促成成西欧资本本主义之形形成的“理想型”。然后，利利用西欧资资本主义的的这个“理想型”进一步检检视其它异异文明的相相关因素，将将之有机地地构成那个个异文化的的社会“理想型”，再将这这个异文化化的社会“理想型”与西欧近近代资本主主义社会的的“理

17、想型”进行比较较，以期为为近代资本本主义为何何只在西欧欧产生出来来的这个问问题提供较较满意的解解释。韦伯说：“我这里所所说的理想想乃是指事事物在逻辑辑上的一种种可能性。所以所谓谓理想类型型并不是对对现实的描描述，而是是把某种特特定社会现现象的本质质属性而非非一般属性性加以集中中的理性的的构造。理理想类型研研究的社会会生活的主主观因素，也也就是实证证性加以集集中的理性性的构造。理想类型型研究的是是社会生活活的主观因因素，也就就是实证社社会学理论论所忽视的的那些独特特的无法重重现的文化化因素。所所以理想类类型涉及到到选择，因因此往往是是片面地强强调社会现现象的某些些特点，从从而把许多多混乱的、无关

18、的、瞬间消失失的具体现现象加以综综合起来，安安排到一个个统一的分分析构造中中间去。”4第三，“理理想类型”是社会行行动的类型型。社会学学的意义在在于理解社社会行动，所所谓“理解”，有两层层意思，即即“观察性理理解”与“解释性理理解”。虽然这这两种理解解对社会行行动的意义义都是必不不可少的，但但韦伯强调调的重点显显然在于后后者。就二二者的意义义来说，前前者告诉我我们什么正正在进行之之中，后者者告诉我们们为什么它它会进行。例如，当当我们观察察樵夫砍柴柴的时候，我我们只理解解他正在砍砍柴，但不不知为何他他要这样做做，只有当当我们了解解到了他行行动的原因因，比如为为了营利，为为了养家糊糊口等等，我我们

19、才达到到了解释性性的理解。韦伯想借借此说明，只只有参照一一种更广阔阔的知识背背景，一种种社会行动动才能被适适当地理解解和解释。再就社会会行动而言言，韦伯既既立足于社社会行动中中的个人及及由共同价价值取向组组成的社会会群体的考考察，又不不把个人及及特殊的社社会群体的的行为视作作是一孤立立的现象，而而是复合。在韦伯看看来，从理理解的社会会学所研究究的基本对对象即个人人的社会行行动的角度度看，资本本主义、儒儒教与道德德等等则可可以被看作作是个人社社会行动的的方式，而而反过来，新新教伦理、禁欲主义义和典范先先知等等又又可以被看看作是对个个人社会行行动方式的的限制。这这样一来，韦韦伯就把对对社会行动动意

20、义的理理解与社会会现象规则则的研究结结合起来，使使每一个概概念都成为为具有理想想类型涵义义的复合概概念。再说韦伯法法律社会学学思想的特特色及对中中国学界的的影响。韦韦伯一生中中几部著名名的著作并并非法学专专著，因此此韦伯对法法律的看法法是立足于于社会学的的角度去研研究问题的的，此其一一。其二，韦韦伯对中国国法律传统统的评估，既既非立足于于中国的法法律史，也也非立足于于中国文化化的内在思思路，而是是在论证西西方宗教伦伦理新教伦伦理（即文文化气质）与与资本主义义生产方式式产生的内内在关系的的整体框架架下，把中中国文化、法律当作作异质于西西方的“另一类”理想类型型而立论的的。当然，这这些特殊的的视角

21、并没没有抹去韦韦伯法律社社会学的理理论光辉，5也没有影响他对中国古代法律所具有的敏锐洞察力，正是韦伯思想的独到之处影响了中国学界几代法律学人。质言之，韦伯研究法律的方法及特色有三：一是立足于西方文化气质，寻求法律正当性的途径；二是以类型学的研究方法，排列组合、阐释历史进程中法律的不同类型（如形式的与实质的，理性的与非理性的等）；三是强调不同文化形态下法律秩序传承者对法律传说的影响有着举足轻重的作用（如伊斯兰教下的先知卡的大师，基督教下的普通法系中的律师团体等），这些人的文化知识体系、价值取向和行为模式塑造了世界法系的传统。二、韦伯的的影响及其其“类型学方方法论”的偏颇韦伯对中国国学界的影影响，

22、固然然在于他思思想的深刻刻，但若不不是与中国国法制现代代化的追求求形成视界界融合，断断不能使其其类型学研研究方法靡靡于学林。申言之，韦韦伯对西方方法律正当当性的追寻寻、描述与与解释，既既具洞察历历史的深邃邃眼光，又又特别迎合合了现代社社会众多法法理、法史史学者及研研习法学的的莘莘学子子解说中国国法律的口口味。这种种口味的特特征有二：一是仰慕慕西方法治治文明；二二是卑视或或轻忽本民民族的传统统。尤其是是韦伯下述述两个著名名的论断，更更是得到了了学界及青青年学生的的热烈响应应：其一，韦韦伯认为，与与西方文化化的特质相相适应，西西方的法律律（即近代代资本主义义社会的法法律）是理理性的、正正当的；其其

23、二，这个个理性的、正当的法法律在历史史进程中展展现为“形式合理理性”与“实质合理理性”，并得出出结论：只只有西方的的法律才具具备这种合合理性。反反观中国，中中国传统的的法律是“家产官僚僚制”下的法律律，在此种种形态下不不仅形式的的法学未能能发展，而而且它从未未试图建立立一套系统统的、实在在的、彻底底理性化的的法律。66虽然韦伯的的著作本身身并不包含含对中国传传统文化的的特殊卑视视心理，但但韦伯有关关中国传统统法律的论论断确乎是是现代法学学界及其青青年学生轻轻忽或卑视视中国传统统法律乃至至中国法律律史这门课课程、这门门学科的源源头活水。有的学者者曾言：高高校讲什么么中国法律律史，要讲讲也只能讲讲

24、西方法律律史！韦伯对中国国大陆法学学界的影响响既是思想想的，也是是方法的；既影响到到中国青年年学者及青青年学生，也也影响到上上一代中国国学人。翻翻翻摆放在在案头的由由当今法理理、法史学学界比较活活跃的学人人所写的著著作，又有有谁能越过过韦伯问题题的“卡夫丁”峡谷呢？7研究中西西传统法律律文化颇有有见解的两两位史学者者梁治平、张中秋教教授不仅对对韦伯的学学术观点很很是赞赏，8就是其分析中西法文化之异的方法也深受韦伯“类型学研究方法”的启发和影响。如张中秋君在其著作中把中西法律文化之异简约化为八个方面，在这八个方面的比较中，我们很难看到这些异质文化映照下八个被类型化（理想化）的特征，在各自的历史进

25、程中有什么样的差异及前后变化，而是被类型化为：中国的法律价值取向无讼；西方的法律价值取向正义，等等。且不说这样的特征概括是否恰当，即使恰当，它也会遮蔽数千年的中国历史文明中法律本应具有的鲜活面容，给人的印象是中国的法律价值取向数千年来没有任何变化，从秦到清一如静水，都是“无讼”。其实这大大偏离了中国的历史实际，且不说明清两代江南地区如徽州一带存在着大量好讼、兴讼的事实，即便是宋元两代，单用“无讼”二字也很难穷尽司法活动中主审法官的功利主义价值蕴涵。就此而论，我在大型的学术会议上及私下的场合都曾与中秋君交换过意见，他也觉得似乎有些道理，但在再版的中西法律文化比较研究中仍未作修定。这不是中秋教授知

26、过不改，而是他的类型学方法研究使然。9再就老一代代学者瞿同同祖先生而而言，他平平生的经典典著作中中国法律与与中国社会会，是当当今的法史史学者及学学生的必读读的著作，亦亦是笔者置置放案头与与科研教学学时经常翻翻检的典范范作品之一一。在这部部影响法史史学界甚巨巨的著作里里，我们固固然还看不不到有多少少个韦伯的的字眼出现现，但有一一点是可以以肯定的，瞿瞿先生作为为一个社会会学者，他他的研究方方法与韦伯伯所使用的的“类型学理想性”方法十分分接近。台台湾学者林林端先生在在采访了瞿瞿老之后，曾曾对瞿先生生的研究方方法作了这这样的介绍绍：“瞿先生将将这样的观观点（指社社会学研究究中“功能论”的观点）运运用在

27、中国国法律发展展史的研究究上，建构构了他的中国法律律社会史，无可避避免地要碰碰到擅长结结构分析的的功能观点点面对社会会历史变迁迁问题的局局限，他也也意识到这这个问题，其其解决策略略也与韦伯伯描述中国国传统社会会的策略一一般：把秦汉到到明清这两两千多年的的中华帝国国的法律和和社会看成成一个缺乏乏变化的历历史事实，然然后提纲挈挈领地掌握握其基本的的形态与特特征。”林先生的的概括深得得瞿老治学学方法之要要领，因为为瞿先生在在中国法法律与中国国社会的的导论中说说：“这种将秦秦汉以至晚晚清变法以以前两千余余年间的事事实熔于一一炉的态度度基于一个个基本信念念认为这这一长时间间的法律和和整个的社社会政治经经

28、济一样，始始终停滞于于同一的基基本形态而而不变。如如此前提是是对的，则则我们不妨妨忽略那些些形式上枝枝节的差异异，而寻求求其共同之之点，以解解释我们法法律之基本本精神及主主要特征。如其中并并无矛盾冲冲突之处，则则此方法是是可采用的的，同时也也证明了中中国法律制制度和中国国的社会在在此阶段内内，果无重重大的变化化，此点请请读者自行行裁判。”对此，林林端先生评评论说：“他这样的的做法，用用韦伯的术术语来说，是是建构了有有关中国传传统法律的的理念型(Ideeal-TType)。”10的确，韦伯伯“类型学”研究方法法为我们认认识数千年年的中国法法律传统的的特征提供供了一把不不可多得的的“奥卡姆剃剃刀”

29、，11故受学学界亲睐当当也在预料料之中。中中国历史悠悠久，文化化深厚，不不仅记载法法典诏令的的载籍十分分丰富，而而且阐释礼礼治德刑的的经、史、子、集更更可谓汗牛牛充栋，这这不仅使一一般的青年年学子面对对中法史望望而却步，即即便是我们们这些专门门研究法史史的人，也也时常感到到困惑，而而韦伯的研研究方法可可以把数千千年“礼治”秩序下的的法文化形形态化约为为一种不变变的理念类类型，既可可反观中国国法与西方方法之异，又又避免了陷陷于冗杂史史料中见木木不见林的的琐碎之苦苦，于是乎乎学界前有有老先生奋奋笔于前，后后有学子蹈蹈继于后，皆皆在揭示中中西法文化化之异，而而达渴望现现代法治之之效。然而，世间间万物

30、往往往具有两面面性，就学学术研究而而论，往往往一种经过过深刻反思思而建构的的方法论体体系，在它它具有深刻刻性的同时时，其偏颇颇之处也相相伴而生。当我们细细读中国古古籍，深入入到时代的的具体问题题，尤其是是当我们见见到了韦伯伯所未见到到的史料并并从而反思思中国法律律传统与现现代的关系系，并意图图去建构而而不是单纯纯的去破坏坏传统与现现实之间的的联系时，类类型学方法法论的不足足之处便会会展现在我我们面前，简简言之，有有下列数点点：1韦伯尽尽管有一颗颗智能的大大脑，但他他毕竟没有有直接阅读读中国的古古籍，就是是他所见到到的译文资资料，也多多集中在清清代。这样样一来，他他对中国古古代法律理理想型的建建

31、构所依据据的史料基基础难免有有偏颇之嫌嫌；2韦伯的的立足点在在于论述西西方的法律律正当性及及其展开过过程，要解解决西方的的问题。这这样的思路路和方法使使他无法体体悟中国文文化的内在在奥妙，以以及中国人人特有的法法律智能；3无论是是韦伯的类类型学方法法，还是受受其影响的的中国学人人的类型学学方法都把把中国古代代法的特征征浓缩在不不变的基本本形态之中中，这虽然然有利于彰彰显法的某某一种特质质，但极容容易忽视法法作为生活活中的智能能所具有的的鲜活个性性。就此而而言，我们们生活在现现实的人都都有一个感感受：新中中国建立以以来的中国国法律固然然有着统一一的意识形形态，有着着同样的机机构制定、执行解释释，

32、但若说说新中国的的法律价值值体系、概概念没有变变化，900年代的与与50年代代的一模一一样，那无无疑是痴人人说梦，无无人相信的的！三、法律史史研究的另另一种思路路学术研究的的生命力在在于根据不不同的问题题意识去拓拓展人们的的研究领域域，从而彰彰显所研究究问题的时时代意义。就中国法法律史研究究而言，无无论是法学学专业的法法史教学，或或者是考察察历时状态态下法学传传统的特质质，人们都都无法摆脱脱在西方法法学彰显下下中国法传传统与现代代法精神之之间的内在在张力及由由这种紧张张所带来的的矛盾与焦焦虑之窘境境。法史的的教学与研研究若不能能回答韦伯伯理论带给给青年学子子的困惑，说说不清历史史长河中先先贤们

33、在解解决中国日日常生活问问题，处理理纠纷时有有哪些法律律智能及这这些以往的的智能与现现实的法之之间还有无无文化上的的传承关系系等，法史史学者在现现代法学中中的处境将将会进一步步边缘化，乃乃至最后歇歇绝而不能能复振。从从此意义上上讲，我对对韦伯类型型学研究带带来的中国国传统与现现代法治之之间内在张张力的关注注及方法论论上的警醒醒，并不意意味我对韦韦伯及其受受其影响的的中国学人人研究方法法的简单否否定，也不不意味着我我的研究具具有新方法法论的价值值与意义，我我所持的另另一种思考考，与其说说是方法的的，不如说说是立场的的；与其说说是对类型型学方法的的否定，不不如说是在在尊重其的的基础上所所持的一种种

34、反思姿态态。简言之，我我所集中思思考的问题题是：法律律作为人生生的智能，终终究是为了了解决人类类的生活问问题而创立立。生活既既是物质的的、现实的的，又是精精神的、有有价值意义义的。法律律作为规范范必为现实实生活所设设，但支持持规范存在在的价值体体系并非单单纯由人们们存在的物物质生产方方式所决定定，在很大大程度上，一一个民族的的法律价值值取向是由由该民族文文化背景下下某种秩序序的承担者者、传承者者对生活意意义的不同同理解而赋赋予的。基基于对生活活意义的理理解不同，人人们对法之之概念、法法之规范、法之原则则所作的思思考亦不同同，由此形形成了不同同的法律智智能。这种种法律智能能就其解决决人际纠纷纷的

35、功能主主义取向方方面而言，必必有其共同同性，故某某种法律智智能可以跨跨越民族和和时代，为为另一种民民族在不同同的时代所所接受，因因此法律智智能必有其其普遍性和和共同性。昔日庄子子曾言：以以其异者视视之肝胆楚楚越；以其其同者视之之，万物归归一。中西西法律传统统有着共同同的人类智智能并非无无端臆说，而而是历史的的真实。大大体而言有有三：都追求求法之正当当性。法之之所以为法法，即法的的合理性、正当性、权威性于于法律本身身很难求得得，必于法法条之上寻寻求形而上上的原理。这个超越越具体法的的原理，西西方称为“自然法”，中国叫叫做“善法”、“仁政”或“王道”；法并非简简单的是权权力意志之之体现。中中西文化

36、皆皆认为：法法的精神应应以人为本本。但现实实生活中的的法条由于于受社会结结构、文化化及地理环环境诸因素素的影响，善善法之求往往往是理想想而非现实实，法的应应有精神往往往会受到到强权者的的践踏。强强权践踏法法，中国称称“暴政”，西人称称“恶法”。限制恶恶法亦乃中中西之同，只只不过西人人曰“理性”、曰“正义”；中国曰曰“仁义”、曰“仁政”；中西文化化皆主张用用某种法所所体现的形形式或程序序制约权力力行使过程程中的专横横。执法者者若不能反反对强权，抑抑制霸道，法法的权威便便会在人们们的心目中中被误解，从从而大打折折扣。故人人们除在思思想深处对对权力保持持警醒外，还还须从司法法上设置程程序来遏止止暴虐

37、。对对此，西方方叫“程序正义义”，而中国国历史上则则称为“鞫谳分司司”制。另一一方面，人人们对法律律的思考必必立足于对对生活意义义的阐释，生生活意义不不同，其法法律价值的的取向也迥迥然不同。美国著名名学者费正正清教授说说：“中国人不不把法律看看作是社会会生活中来来自外界的的、绝对的的东西，不不承认有什什么通过神神的启示而而给予人类类较高的法法律，摩西西的金牌律律是神在山山顶上授给给他的，而而孔子却只只在日常生生活中推究究事理，而而不求助于于任何神灵灵。”12故法律律智能又是是民族的、时代的。沧海桑田田，时代变变迁，中国国古人对法法之思考所所遗留下的的法典、概概念、原则则已在西风风欧雨伴随随的法

38、制近近代化过程程中化作历历史的陈迹迹，但中国国古人面对对生活和人人生意义所所作的法之之思考以及及由此而形形成的法律律智能，对对现代中国国人来说，在在文化上仍仍具有传承承和借鉴的的意义。近几十年来来，我的思思考一直集集中于宋代代。把士大大夫、讼师师、胥吏作作为礼治文文化背景下下宋代司法法传统的传传承者、维维系者、解解释者、执执行者，作作为三个既既不同又相相同的社会会群体，从从法秩序担担当的角度度去理解他他们的社会会行为与司司法传统的的关系，成成为我解读读宋代司法法传统的特特殊视角。我认为上上述三者对对民间的诉诉讼纠纷、官方法律律条文、百百姓生活的的意义、司司法秩序和和亲和认同同，一直有有着不同的

39、的话语。他他们作为镶镶嵌在宋代代司法秩序序的三块基基因，是理理解阐释宋宋代司法传传统的关键键。他们之之间既有着着不同的话话语，对抗抗指责在司司法活动中中经常出现现，又在商商品经济大大潮的冲击击下不同程程度地接受受着功利主主义的意识识，推动着着宋代司法法由儒家人人伦型向近近代理性化化方向发展展，并使宋宋代司法传传统富有鲜鲜活的近代代性基因：比如司法法中的制衡衡机制、民民事判决中中的法律推推理、给当当事人以判判决里有的的制度性要要求等。故故此，我不不赞成韦伯伯类型学研研究视中国国古代法制制与司法传传统数千年年不变的研研究进路，更更不同意韦韦伯有关中中国古代司司法不存在在逻辑推理理，只有脉脉络化的人

40、人伦情景推推理（滋贺贺秀三称之之为“父母官型型诉讼”）的论断断。但韦伯伯研究法律律正当性及及其展开过过程中对各各大法系之之法律人的的重视，仍仍是我理解解中国古代代法律传统统的基础。为了明确确起见，我我把自己的的研究思路路概括为：从中国文文化的内在在理路去理理解中国的的法律传统统；从人生生智能的角角度去追寻寻中国传统统法文化的的价值。何谓中国文文化的内在在理路？我我以为欲回回答此问题题，须明确确三个方面面的内容：其一，什什么是理解解中国文化化内在理路路的基础；其二，中中国文化内内在理路的的内涵；其其三，中国国文化内在在理路的特特征。文化与中国国文化的核核心价值是是理解中国国文化内在在理路的基基础

41、。故先先说文化，学学界对文化化的界说并并没有一个个统一明晰晰的概念。自19552年美国国学者克罗罗伯与克拉拉克洪发表表文化：关于概念念和定义的的探讨一一文以来，关关于文化的的概念已达达上百种之之多，133而且这种种争论还将将继续下去去。我以为为对文化的的界说，应应体现两个个方面的特特征：一是是人与动物物的区别；二是人的的主体性，即即人的反思思能力。就就前者而言言，古希腊腊思想家认认为：人是是理性的动动物，理性性是人与动动物的本质质差异；而而中国文化化则认为：人与动物物的最大差差别是人知知“仁义”。理性与与仁义在中中西文化中中有着不同同的侧重点点，这构成成了中西文文化之异。但他们又又有着一个个共

42、同点，即即在文化的的第一层意意义上，都都在强调：人与动物物相比，具具有较强的的生命意志志力。动物物有生命力力，但只是是本能地活活着，人却却是自觉地地活着。文文化的发达达与否与人人的自觉程程度成正比比，就人的的主体性而而言，文化化说到底，指指的就是自自我肯定。在人类文文明的历史史进程中，这这种自我肯肯定具体展展现为人的的自我确立立，自我提提升、自我我实现的方方式、过程程与状态。文化从最最抽象的意意义上讲，就就是人的自自我优化。在这个自自我优化的的历史进程程中+不同同的民族有有着不同的的方式与途途径。西方方重视个人人的意志自自由，即道道德自主，中中国强调人人的道德自自律。再说中国文文化的核心心价值

43、。何何谓文化的的核心价值值？其实就就是对人之之所以为人人的应然与与必然之理理。何谓人人之所以为为人的应然然之理？孔孔孟的回答答是：人应应该超越物物质财富的的享受与感感官的本能能快乐，去去追求道德德理想境界界的永恒！孔子谓：“人应志于于道，据于于德，依于于仁，游于于艺。”14这里的的道就是追追求人生理理想，孟子子则强调“良贵”“良爵”在人生意意义上的崇崇高作用。所谓“良贵”“良爵”即人生的的内在价值值，亦即人人的品行与与道德自觉觉意识。故故中国文化化的核心价价值是：人人应通过道道德自觉去去弘仁行义义，从而达达到君子的的理想人格格，此其一一。其二，由此此出发，构构成了中国国文化内在在理路的内内涵：

44、远神神近人，以以人为本。所谓“远神”；有两层层意思，一一是中国在在较早的历历史阶段，即即在西周时时期便开始始将目光由由神移向了了人。“明德慎罚罚”思想的提提出，固然然不能完全全否定神权权，但“保民”毕竟成为为了西周统统治者关注注的重点；二是在中中国以儒家家思想为主主流的文化化里，人的的生命及其其意义不在在于彼岸而而在于日常常人伦之间间。王阳明明所谓：不不离日用常常行动，直直指先天未未化前。所所谓“近人”，就是说说“人道近，神神道迩”，恰如孔孔子所言：“务民之义义，敬鬼神神而远之”。15“以人为本本”就是重视视人的生命命、价值与与尊严，这这是中国文文化内在理理路的必然然之理。其三，中国国文化的人

45、人本思想虽虽然在重视视人的生命命、价值、尊严上与与西方有暗暗合之处，但但中国文化化对人的重重视又摆脱脱不了以“仁义礼智智信”为核心内内容的儒家家宗法伦理理道德的羁羁绊，由此此形成了中中国文化内内在理路的的特征，这这个特征是是：礼法秩秩序下的“以人为本本”，原生态态下的法制制文明分化化。现再就就其特征申申述如下：1礼治秩秩序下的中中国法制文文明，无论论就其分化化的形态而而言，还是是就其生成成的历史进进程而论，都都是一种自自洽的、独独特的文明明形态。这这种文明形形态就其分分化程度而而言，似乎乎始终未能能给私法体体系现代所所讲的民法法典体系提提供植根的的土壤与拓拓展的空间间，但这决决不意味着着中国古

46、代代没有民事事生活，更更非意味着着数千年的的社会结构构没有变化化，商品经经济无所发发展，法的的规范、法法的编纂、法的术语语尽是刑法法而无民商商法规。没没有民商法法典，不意意味着没有有单行的民民事法规；没有物权权、债权、侵权行为为的概念，不不意味着没没有划分财财产界限、处理财产产纠纷、促促使财产流流转的法律律术语和司司法运行机机制（如宋宋代社会，司司法活动中中民商法律律术语就异异常活跃，诸诸如田宅交交易中的“批凿”、“关书”、“支书”、“管业”、“备偿”、“断骨卖”、“乡源惯例例”等），有有的时代不不仅有，而而且走在同同时代西方方文明背景景下英国的的前头，如如宋朝就是是如此。就其历史进进程而言，

47、原原生态的礼礼治文明尽尽管给自秦秦至清的古古代法制套套上了家庭庭伦理、罚罚有差等、以孝为本本的枷锁，但但明清两代代私家注律律对法律概概念的科学学化、明确确化仍起了了不可小视视的作用。因此，单单纯以现代代法律专门门化的标准准去衡量中中国古代法法之体系的的分化程度度和历史进进度，都难难免粗糙、落后之讥讥，且这种种评估，很很容易抹杀杀历史长河河中中国固固有的法的的智能。因因为中国古古代法之分分化与演进进常常与原原生态的礼礼治秩序混混融交织，甚甚至会淹没没在道德论论的话语之之中，这不不仅使没有有直接读中中国古籍的的大思想家家韦伯曾慧慧眼失真珠珠，也使现现代社会中中某些头脑脑聪明、口口齿伶俐、善于滔滔滔

48、雄辩却又又懒于读中中国古籍的的人，只有有对西方法法治文明的的沉湎，而而没有了对对“自家历史史”的记忆。独特性本身身就是一种种文化价值值，换言之之，古代中中华民族并并不缺乏文文化创造力力，也不缺缺乏法律智智能。礼治治秩序下的的中国法制制在分化过过程中仍在在发展、变变化着。因因此，当我我们以类型型学的观点点整合数千千年来法律律传统的不不变特质时时，千万别别忘了以另另一种眼光光，从不变变的特征看看变的事实实，正是在在这种变化化中，我们们才能看到到法在分化化、演变中中的鲜活个个性，而不不是一个干干瘪的老太太。2应从中中国文化的的内在思路路，去理解解中国的法法律传统，寻寻找中国人人的智能。这句话有二二层

49、含义：首先，中中国的法律律智能生长长于中国文文化的背景景之下，文文化的核心心是对人的的价值的思思考，是对对人生意义义的追问。人的价值值，人的尊尊严离不开开一定的物物质财富，因因为人首先先须过日常常生活，然然后才有尊尊严与意义义的寻求，故故法的第一一层面作为为规范的形形态出现总总是与物质质生活密切切相关的，这这可在历代代法典的条条文中得到到验证。但但物质财富富的多寡并并非与人的的尊严、意意义成正比比，一文不不名的古希希腊先贤第第欧根尼与与身在陋巷巷、衣衫简简朴的颜回回，其生活活的价值与与尊严并非非就一定低低于具有财财产万贯，过过着糜烂生生活的国王王。但多数数人不能靠靠道德而活活着，他们们需要在一

50、一定的物质质基础上，才才能有生活活的空间和和意义的追追求，在这这个层次上上，西人叫叫自由意志志，强调以以私有财产产为基础的的人格意志志之自由；而中国则则重人品，然然人品的高高下从来以以道德境界界衡量，而而并非与财财产挂钩，故故中国人品品之高下在在于发自内内心的善，而而非来自于于确定物质质财富界限限的法定权权利。中国国的立法和和司法固然然也与财产产归属及使使用有关，但但在处理财财产纠纷的的活动中，即即使是以法法划定是非非，整体法法律价值取取向并不以以此为最善善，这在商商品经济发发达的宋代代尤其明显显。故在古古代中国，其其与法有关关的知识体体系和价值值信仰是现现代西方的的法律知识识所无法厘厘清和归

51、类类的。记载载古代人知知识与信仰仰的载籍，在在中国叫经经、史、子子、集，它它们皆与法法律有关，却却又都难乎乎以现代的的部门法分分类。从此此意义上说说，当我们们以现代民民法上的物物权、债权权去解读中中国古代的的传统时，你你将时时捉捉襟见肘，挂挂一漏万。以中国人人的“信”而论，它它作为一个个道德范畴畴，儒家特特别推崇人人际关系应应建立在本本身的诚实实信用之上上，正如孔孔子所说的的“自古皆有有死，民无无信不立”。但“信”又不仅仅仅是一个道道德范畴，它它于普遍的的人际关系系上升为整整合奖惩功功能的刑事事原则，所所谓“信赏必罚罚”，所谓“执法坚如如金石，信信如四时”等。更有有意思的是是，“信”之观念所所

52、体现的所所谓道德评评价，既是是古代人的的伦理基础础，也是古古人乃至整整个社会民民事活动网网络的枢纽纽，在古代代中国的民民事契约里里，“质剂结信信而止讼”的功能成成为人们建建立婚姻关关系，从事事买卖、典典当、租赁赁各种民事事活动的基基本准则。故中国的的“信”，并非西西方民法的的诚信原则则之复制，中中国古代的的债隶属于于“契约”，因为它它只指借贷贷。到此，我我只是想说说，当我们们不得不用用西方的术术语、概念念裁剪中国国历史，剖剖析中国古古代法之概概念，解释释古代法律律规范的特特征时，怀怀有一颗理理解、尊重重中国文化化的心及警警醒西方法法制话语霸霸权的姿态态是十分必必要的。其次，本文文所说的文文化内

53、在理理路还要注注意两点：一是追求求和谐为中中国国有文文化之特质质，但千万万不要忘了了“和而不同同”才是中国国文化作为为独特形态态在其历史史进程中分分化、前进进的内部动动力，由此此而来的“法律个性性”才会突显显时代光彩彩，于不变变中有变。但这种观观察，不是是民国时期期学人于传传统与现代代关系问题题上的意气气之争、门门户之见，而而是立足于于中国人生生智能的内内在角度，对对中国古代代法之概念念、名词乃乃至法之运运行中社会会行动意义义的动态而而又活泼的的描述，而而不是停留留在由“类型学研研究方法”所描述的的几组静止止不变的干干巴概念中中。注释：1. 美美莱因哈哈特本迪克斯斯著：马马克思韦伯思想想肖像，

54、刘刘北成等译译，上海人人民出版社社20022年版，第第319-452页页。2. 马克克思韦伯著：新教伦伦理与资本本主义精神神，于晓晓、陈维刚刚等译，三三联书店11987年年版，第551页注释释。3. 高清清海、李家家巍主编，王王威海编著著：韦伯伯：摆脱现现代社会两两难困境，辽海出出版社19999年版版，第2771页。4. 高清清海、李家家巍主编，王王威海编著著：韦伯伯：摆脱现现代社会两两难困境，辽海出出版社19999年版版，第2774页。5. 马克克思韦伯在在法学领域域所具有的的高度素质质，并非空空穴来风，而而是得力于于他年轻时时所受的良良好的法律律教育。据据学者研究究，韦伯的的父亲是一一个富

55、有的的律师，韦韦伯本人118岁中学学毕业后即即进入柏林林大学攻读读法学专业业，18886年通过过法学考试试，在完成成法律史领领域的博士士学位论文文（论中中世纪商业业团体的历历史，该该文考察了了由若干人人共同分担担一个企业业的成本、风险或利利润的法律律原则）后后，韦伯还还进行了法法官或律师师资格所要要求的司法法实习。此此后，他于于柏林大学学取得讲师师教席资格格，并主将将罗马法、日尔曼法法、商法课课程，以上上参见美美莱因哈哈特本迪克斯斯著：马马克思韦伯思想想肖像，刘刘北成等译译，上海人人民出版社社20022年版，第第12页。6. 韦伯伯对于中国国古代法律律，提出了了不少睿智智的观点，本本人虽然并并不完全赞赞成这些观观点，但对对韦伯的学学术深度常常怀敬重之之心。韦伯伯的主要论论断如下：A.西方方中世纪城城市种朝气气蓬勃的市市民阶级发发展出的那那些风格独独特的机构构，要么是是至今根本本不存在于于中国，要要么就是展展现出一种种完全不同同的面貌。在中国，缺缺乏资本主主义“经营”的法律形形式与社会会学基础；B.家产产制的国家家形式，尤尤其是管理理与立法的的家产制性性质，在政政治上造成成的典型结结果是：一一个具有神神圣不可动动摇的传统统的王国和和一个具有有绝对自由由和专横与与仁慈的