《中西法律文化比较研究》读书笔记

1、中西法律文化比较研究”第一章题为“法的形成：部族征战与氏族斗争”。作者认为中国法形成于部族之间的征战，最终战争中用来对付敌人和俘虏的各种杀戮手段渐渐地变成了刑，所以国语晋语有“夫战，刑也”的说法，而且古汉语中，刑也往往与兵或者兵器紧紧联系在一起。史书在描述刑的起源时，也认为刑起源于皇帝蚩尤之战，作为战败方“苗民弗用灵，制以刑。惟作五虐之刑，曰法，杀戮无辜。这种刑罚观和思想随着国家的建立而成为国家法的主体，成为统治人民的工具和手段，由此奠定了中国法以刑为主的特色。在古希腊，战争的获胜方也往往会采取类似中国五刑的方式处置俘虏或敌人，但终究没有形成象中国这样的刑为主的法律和法制体系。作者认为其原因在

2、于古希腊文明地域和时间上的广袤性和多样性，以至于不能形成一个单一的法律体系；多种法律体系的相互交融以及氏族内部的斗争，使得法跨越了宗法血缘的界限，而形成了其独特的古代民主法治政治。而我认为，古希腊独特的地理条件使其无法形成一个象中国一样建立在自然经济条件下的统一国家，造就了以城为中心、邦国林立的城邦时代，这些城邦经济无法自给自足，从而必须依靠贸易；这一方面催生了多重法律体系的存在并相互影响，另一方面贸易促使交换经济的急速发展带来了民法的发达。“。第二章，法的本为：集团本位和个人本位”中国古代法家国一体，国家组织是宗族组织的另一种表现，法制上则表现为一种集团（宗族）主义和义务本位主义；尤其是到了

3、封建社会，儒学价值观主导了中国法，儒家伦理观不仅将宗族与国家紧密地联系在一起，强化了宗族血缘关系在国家统治中的重要地位，而且还通过“忠孝”等确立了非同姓血缘的君父一体制，使得整个社会变成了一个宗族国家。作者以“十恶”入手论证了上述观点。而古希腊罗马法本也有向家国一体的方向发展的可能，但其邦国林立、海上贸易促进了万国法的发展，并随着相互征伐的历史进程而经历了一个氏族个人上帝个人的发展轨迹，而不是中国的氏族（部落）宗族国家（社会）。在这一章，作者主要使用了历史文献分析法，对中国法集团本位的观点进行了一般性论证，且所引用之资料集中于封建时代；而没有对这种集团本位最初的形成作根源性探讨，致使论证并不充

4、分，也缺乏足够的说服力。我以为，中国为何会形成家国一体、集团本位的法制传统，应该和中国当时的经济和生活条件有很大关系。首先，中国作为一个资源丰富的内陆国家（其时有很多的诸侯国，但每一个诸侯国相比古希腊城邦而言，不论是地域还是资源，都较单个的希腊城邦要广大和丰富的多），使其不必太关注于外界就可以自给自足，如此当然会将主要注意力集中与家族内部事务。其次，中国的广袤使给其统治造成了一定的难度，那么自然而然地就会利用天然的宗族血缘关系来加强这种统治。再次，由血缘关系所主导的治理关系受人生命成长过程中形成的一些思维的影响，如父母对幼儿的抚养和监护义务、成年人对年迈父母和长辈的赡养义务等，而且这种义务极易

5、受到宗族其他成员的干涉和影响，从而形成了特有的集团本位主义。古希腊则由于其社会对贸易的需求而使得人员流动更加频繁，这种平凡的流动削弱了宗族集团本位的形成和对社会文化传统的影响力。此外，几次大的外族入侵并由此而造成的文化冲击和统一宗教的形成，以及宗教对世俗的巨大影响也是其中重要的原因之一。“第三章，法的文化属性：公法文化与私法文化”。作者以中国古代发达的刑法和以刑为主的法制传统为由，提出了中国法制的公法文化说；相应地以古希腊罗马发达的民法为凭而认为西方法制以私法文化为主。作者认为中国公法文化形成的原因在于中国国家权力和国家观念的发达，而这又和中国国家与法早期形成的特殊的途径有关。这种特殊的路径是

6、什么，作者没有详细说明，但根据前章的观点，应该是指中国法起源于部族之间的征战而言吧。我以为，中国特有的家国一体政治体制，必然会导致公私不分，公私相互交融而密不可分的局面，此其一。其二，中国古代是存在私法的，但由于特殊的法制传统和法制观念，对私法的国家救济大多体现为刑罚，而不是私法上的补偿、赔偿等，但因此就否认私法或私法文化在古代中国的存在就显得太过武断了。其三，必须把正统的国家法和在社会生活中起着现实作用的实际法加以区分。实际上，在中国现实社会，民事纠纷更多地是通过宗族内部的手段加以解决，而且这种手段得到了国家所肯定和承认；由于家国一体的政治体制，我们似乎可以将这种私救济手段看作是国家法在微观

7、层面的一种体现，只是没有在正式的国家法中予以体现而已。“。；第四章，法与宗教伦理：伦理化与宗教性”作者认为，中国古代法制区别于西方的一个最大特色是：在全国范围内从未出现过凌驾于世俗政权之上的教会或者教权，而突出地表现为神权与王权、族权的合一。在这三权合一的进程始于董仲舒“独尊儒术，罢黜百家”运动，并在三国两晋南北朝最终形成了以“尊尊、亲亲”为原则的忠孝伦理法制体系和传统，且被具体化为三纲五常、十恶等法律规范。至于中国古代法制伦理化的原因分析，作者认为这首先与中国以个体小农为主体的自然经济直接相关，这种经济基础强化了中国法中的宗族血缘因素并得到了政治上的大力支持。在西方，基督教教义和教会法在很长

8、的一段时间里凌驾于世俗权利之上，其中中世纪还一度被神圣化和法律化。随着三R运动（文艺复兴、宗教改革和资产阶级革命）兴起，宗教与世俗进行了长期艰苦卓绝的斗争，斗争影响并催生了西方现代法的发展。这种影响（基督教和教会法），至少表现在以下五个不同的方面：1）对自然法的理论产生了影响；2）直接提供了经过整理、并已付诸实施的行为规则（如婚姻家庭方面的规则）3）强调了伦理原则和提出了一些基本依据，以支持国家制定法或普通法规则（如对谋杀、通奸等的刑罚等）；4）在人道主义方面影响法律，包括强调人的价值、对家庭成员及儿童的保护、生命的圣神性等）；5）证明和强调对道德标准、诚实观念、良好的信仰、公正及其他方面的维

9、护。作者认为中国古代法由于伦理化而丧失了作为法律的价值、功能和品格。我以为，儒家伦理也为中国法提供了一些有益的价值观和行为规范，所以这并不是中西方法的区别之所在；至于中国儒家伦理缺乏象西方近代那样激烈的政教之争，这是事实，但并不能简单地认为就是因此而出现了东西方法向不同方向的发展则实在没有什么说服力。这方面成因的研究显然有待于中国学人的进一步努力。“。第五章，法的体系：封闭性和开放性”作者首先将中华法系定义为“发源于夏、解体于清，以唐律为代表，以礼法结合为其根本特征，其影响及于东亚诸国的法律体系。”为了论证中华法系的封闭性，作者从中华法渊源的单一性（仅限于律、令、科、比、式、格、敕、例等源自于

10、政权的规范，而西方则有判例等源自司法智慧的法律渊源）、内容和结构上的精细和严密使其极具自适应性这是中华法系的有点，也构成了其最大的缺点，从而导致了中华法系的排异性；而且家国一体和文化上的自我中心主义更是强化了这种排异性。在作比较时，作者将西方法系界定为“作为母法的大陆和英美两大法律体系”。作者认为西方法系的渊源呈现多元化特点，有罗马法、封建庄园（领主）法与教会法、王室法和商人法、自然法等，渊源有法律、习惯、判例、学说、普通法原则等，其中自然法的理性、法律学说和判例以及罗马的征服、日耳曼人的入侵和教会法的作用等极大地推动了西方法系的发展和交流，从而构成了一个庞大多层的组合性法律体系。对于西方法系

11、开放性的原因，作者认为这与西方的地理位置有极大的关系，主要是由于狭窄的土地和有限的空间与日益增加的人口压力之间的矛盾，导致了西方对外界贸易和殖民扩张的需求，这一过程直接决定了西方法系的发展轨迹和方向。我认为，作者对中华法系和西方法系的界定是值得商榷的。首先，中华法系应该是一个地域概念，而不是法学概念在中华法系中，应该对奴隶制法和封建制法加以区分，而作者显然并没有注意到这一点，而将二者统一作为法学上的法系与西方法作比较。其次，西方法系这个概念也是不够准确的，大陆法系和普通法系在渊源和体系上有很大的却别，将次二者作为一个整体与中华法系比较，无异与将中华法系与所有的非中华法系比较，这显然有些牵强。关

12、于中华法系的自适应性，我认为，其中的原因不在于法本身，而在于中国封建社会经济基础的一贯性尽管其中有改朝换代和重大的变故，但小农经济基础基本上没有发生实质性的变化，作为上层建筑的法自然也不会变。至于西方法系的开放原因的分析，我认为还是比较有说服力的，但需要进一步地从社会学和经济学的角度加以论证。第六章，“法的学术：律学与法学”。作者认为中国的传统法律学术重术轻学将法律作为帝王之治术，而没有对法本身如法的本质、法的价值、法的权威等作出探讨和研究，而且事实上法从来没有独立于国家政权而成为制约国家权力的力量存在过，因此中国法的学术是作为权术的律学而非制约权力的法学。而西方法学因其是一个更加开放的、非血

13、缘性社会，从而产生了权利的法观念和严密的逻辑体系，对法之价值、理性等本质性的东西进行了探讨，并更具批判性、独立性和历史使命感。对于作者的基本观点，我是赞成的：即中国没有产生象律学那样显性的法学；但是，作为和其时经济和文化相适应的上层建筑，中国古代法制还是有其合理性，换而言之，如果将西方的法制观念移植到其时的中国社会，中国社会恐怕无法产生其独特的中华文明并延续至今。其次，中国法实际对上法的价值、权威等问题还是有讨论的，如法理应公平公正、一以法断、不可应人废法等，只是这种理念并没有在法的实际实施中得以很好地体现；质言之，中国有法治思想，这种思想在中国古代法中也有体现，然而中国的问题是制定法和实然法

14、（或实际法）之间存在着巨大的鸿沟，以至于这些思想没有得到很好的体现。“第七章，法的精神：人治与法治”。虽然法学界对中国传统法的精神有人治、法治、德治、礼治等诸多说法，但作者认为应当归纳为人治比较准确，但其论证的角度却是从一个新的角度进行的。作者通过对唐、明、清国家机关和权力结构的分析得出了“在皇权以下，行政包容了一切”，并将立法和司法总揽于一身，这样的制度下的法的精神“只能说是人治”。对于其中的原因，作者认为主要在于：1）中国法起源于部族战争中对敌人和俘虏的杀戮，其中必然贯穿着个人的意志；2）中国法在其哲学基础人性善恶上的讨论从来都不是建立在人本身之上，而是从现实政治的需求出发来反求人性，因此

15、中国法上的人性假设如其说是一个学术或者哲学问题，不如说是一个政治问题。而在西方，作者认为，西方人权圣神不可侵犯、法律至上、权力分立制衡的法治思想一直延续至今，远则可以追溯到古希腊城邦时代，即便是在黑暗的中世纪，这些思想仍然存在于西方法制之中，只是此时上帝的理性成为了法的最高价值标准和渊源。我以为，简单地将中国法制归结为人治是不妥的。中国法主张的是一种圣人之治，类似于柏拉图的哲学王之治；但中国的问题是，除了法家之外，在圣人之治不易得的情况下并“。没有转求他法，而是转向了强调通过人自身的内在修炼以靠近圣人的境界，而非象柏拉图那样退而以求法律之治。而中国的这种转向又是于其家国一体的政权结构相适应的国

16、家就是一个大的宗族，维护宗族之内的秩序，个人的修为显然比法律更具现实意义、更方便、更恰当。至于中国皇权对国家权力的专断独占以及人性善恶之论，如果放到家国一体的大背景下考虑，就很容理解了。第八章，法律文化的价值取向：无讼与正义”作者认为，中国古代法认为天道、人道是一体的，而这种道的价值就是和谐，体现到法制上来就是无讼，呈现出一个“政治人生（社会）自然”的思维轨迹。顺延着这个轨迹，儒、道、法分别提出了无为而治、修礼复仁（德、王道、政教）、以刑去刑的进路。中国法对无讼的最求，一方面，作者还认为，是一种没有科学依据的“空想图式”，另一方面这种过分强调秩序和稳定（大事化小、小事化了）的价值追求阻碍了法律

17、的进一步发展，尤其是弱化和架空了权利意识的成长与发展而这又正是法治发展的最初动力。而西方则不同，法律始终与正义紧密联系在一起（如，Justice就即有公正和司法两方面的含义。），对正义的追求构成了一条贯穿西方法学发展的主线，形成了一条清晰、始终如一的“自然状态自然法、理性正义法律”的路径，从而使得西方法律文化保持着发展的活力，推动了民主法治的建立和发展。我认为，无讼之中国古代法所追求的一种社会治理的状态而不是价值，中国法制追求的价值应该是一种天下大同、大道遍行的境界，无讼只是这种大同世界的一种表现而已，所以作者将无讼界定为中国法律文化的价值取向是欠妥的。总而言之，我认为中国法制传统形成的基础在

18、于中国封建社会的小农经济，这种经济基础在中国独特的社会环境下与宗法制度完美地结合在了一起。小农经济和宗法制度决定了中国法制必然更多地采用宗法予以调整，只有重大的纠纷和冲突才会上升到国家法调整的层面，对其调整的首段当然就应该是最为严厉的刑罚了。所有有关中国古代法的理解和诠释均需要建立在这个基础上，只要这样才是客观和准确的。作者显然也试图采取这种客观的历史分析方法；然而，西方法学百年来建立的强势话语权还是使得作者的这种努力在不知不觉中化为灰烬一方面，力图以中国的本土立场来分析中国的古代法制，另一方面，却又处处以西方法理论作为对中国古代法进行剖析的前提和标准，从而使得观点和论证充满矛盾，这可能是作者受其时代的约束所致因为我注意到这本专著的初稿写作时间在1990。当然，即便如此，这本专著在探讨中国法与法文化方面的努力仍然是不能抹杀的，如提出了刑起源于部族战争，用刑的起源以及家国一体的政治体制作为分析中国法的出发点的研究方法等具有很大的启发性和借鉴意义。事实上，中国社会对这种理想社会的追求也曾试图过法的途径