浅析组织、领导传销罪与非法经营罪的冲突问题

1、浅析组织、指导传销罪与非法经营罪的冲突问题一、案情简介2022年底，被告人许振国通过分宜人楚霞、深圳人雷雪介绍安排作为宜黄人龚世涛下线在网上进展注册购单后参加“瑞士共同基金网络，获得开展下线人员资格。该基金网络规定，投资者投资1000美金即可成为基金会员获得经营权，购置后有连续十五个月的回报，前三个月每个月的回报额为投资额的10%、后三个月增加5%的回报四月份后又推出平均每个月回报为投资额的25%，连续回报十个月即停顿，此外如介绍别人参加购置，那么可得到其开展的下线投资额的10%的推荐奖和下线每月固定返利收益额10%的分红奖，另如开展的左右下线当月各新增10000美金，可获得1000美金的平衡

2、奖。被告人许振国为谋取非法利益与同年12月底将该基金介绍给被告人曾木兰开展曾木兰为其下线。被告人曾木兰向许振国购单获得开展下线人员资格后伙同被告人陈早生以其开设的“莱蒂菲化装品店为经营场所，以该基金网络为平台，以高额回报为诱饵，向群众介绍并大量开展他们投资购置，以谋取非法利益。在经营过程中有许振国指导陈早生进展网上操作、下载、打印投资证书，由曾木兰、陈早生将收到的投资款通过银行汇入许振国账户或返利给下线投资人，许振国将收到的投资款汇入其上线刘翠平或刘翠平指定的账户。截至2022年8月中旬“瑞士共同基金网站关闭前，被告人许振国、曾木兰、陈早生在抚州市区共先后直接或间接开展汤桂花、陈友堂、甘麟风、

3、江水香等下线200余人次，承受投资300余单次，非法经营额高达730余万元人民币。经中国证监会认定，“瑞士共同基金在我国境内不具有证券投资基金的合法地位，不具有经营的合法性。2022年4月许振国、曾木兰、陈早生被抚州临川区人民法院均以非法经营罪予以定罪量刑。该案属典型的传销活动，被告人许振国、曾木半、陈早生三人，要求交纳一定的投资额为条件获得参加该基金资格，并通过对被开展人员以直接或者间接开展的人员数量为根据增加投资额与固定返利收益额的分红等方式牟取利益，使开展下线人数达200人次，运作的资金额高达730余万元人民币。三名被告人的行为符合新增“组织、指导传销罪的关于传销违法犯罪活动特征的规定，

4、要求参加者以购置基金额为名交纳费用以获得参加资格，以诱骗别人参与传销活动；在传销组织中有一定顺序的层级，以直接或间接开展下线人员的数量作为返利根据，以引诱参加者继续开展别人参加。案件审理过程中，对被告人的定罪涉及到适用新的刑法规定还是适用原有规定的问题，即定非法经营罪还是按照新增加的组织、指导传销罪定罪量刑。2022年2月施行的我国?刑法修正案?七第四条新增“组织指导传销罪“在刑法第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一：“组织、指导以推销商品、提供效劳等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购置商品、效劳等方式获得参加资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以开展人员的数量作为计酬

5、或者返利根据，引诱、胁迫参加者继续开展别人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处分金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处分金。以往针对传销这类案件司法理论处理上，主要是根据施行传销行为的不同情况，分别按照非法经营罪、诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪追究行为人刑事责任，但这些罪名主要是以非法经营或者诈骗的数额为根据，往往难以搜集证据确认，很大程度上影响了对传销这种犯罪行为的惩治效果。这一罪名弥补了我国刑法之前没有专门针对非法传销罪名的缺乏，从法律上解决了对传销组织者和指导者刑事处分力度缺乏的问题，真正形成了刑事打击与行政处分有机结合、层次清楚的打击传销法律体系，

6、有力推动打击传销工作的进一步开展。二、原有打击非法传销活动的相关规定原有打击非法传销活动是以行政处分与刑事处分相衔接递进的体系：一相关行政规章、法规有：1.1998年4月施行的?国务院关于制止传销经营活动的通知?下简称98年?通知?；2.2000年8月13日国务院办公厅转发工商局、公安部、人民银行?关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动意见的通知?下简称2000年?通知?；3.2022年11月1日施行的?制止传销条例?下简称?条例?。相关的行政处分法规只有?制止传销条例?可操作，执罚的主体是工商行政管理机关。对传销人员的行政处分，是根据?制止传销条例?第二十四条的规定。对传销人员的行政处分，

7、是根据?制止传销条例?第二十四条的规定，根据组织筹划者、介绍、诱骗、胁迫别人参加者、参加者三个等级分别处以不同金额的罚款。非法所得、非法财物由工商部门没收。对于有合法执照的企业从事传销行为的，由工商机关给予责令停业整顿或者撤消营业执照的处分。二打击传销的刑事法律有：1.?中华人民共和国刑法?第225条非法经营罪的第4项“其他严重乱市场秩序的非法经营行为；2.2001年4月施行的?最高人民法院关于情节严重的传销或者行为如何定性问题的批复?下简称?批复?中规定：“对于1998年4月18日国务院?关于制止传销经营活动的通知?发布后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当按照刑法

8、225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处分。3、对传销行为追诉标准：2001年4月18日施行的?最高人民检察院、公安部关于经犯罪案件追诉标准的规定?中七十条规定：从事其他非法经营活动，涉嫌以下情形之一的，应予追诉：个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得1万元以上的。由行政法规递进为刑事处分，有一个开展阶段：?通知?第三条规定，对传销和变相传销行为，由工商行政管理机关根据国家有关规定予以认定并进展处分。对利用传销进展诈骗，推销假冒伪劣产品、走私产品以及进展邪教、帮会、迷信、流氓等活动的，由有关部门予以查处；构成犯罪的，移送司法机关依法追究刑事责任。这其中仅对利用传销进展的涉及其他犯罪活动的才

9、予以移送司法机关追究刑事责任，而对传销行为的本身未规定追究刑事责任。而2000年?通知?与?条例?那么都是直接规定对于对工商行政管理部门查处的涉及犯罪的传销行为都应当移送公安机关立案侦查。尤其是第2000年的?通知?第二条，是在?批复?出台前，在行政文件中规定对于情节严重涉嫌犯罪的传销或变相传销行为的组织者，要按照司法程序以?刑法?第225条非法经营罪有关规定处理。三、组织、指导传销罪与非法经营罪的冲突将打击非法传销活动与“非法经营罪罪名联络源于?批复?的明确规定，将非法或变相传销活动归于“其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为之一，将传销活动到达非法经营罪的法定追诉标准时，以非法经营罪定罪处

10、分。而修正案七新设的“组织、指导传销罪，改变了传销行为的原有刑法规制，导致了二罪名的适用产生冲突。有学者提出，该条款生效后，对于组织、指导施行传销行为者，情节严重或者情节特别严重，依规定构成组织、指导传销罪，在?批复?未明文废止的情况下，该情形可能同时构成非法经营罪，即非法经营罪和组织指导传销罪的“双轨制。笔者认为，新罪名的设立，将使对组织、指导传销活动人员不再以非法经营罪追究行为人的刑事责任，而以组织、指导传销罪论处，对于其他参与非法或变相传销活动的人员那么以行政处分处理。理由有：一根据法律的效力等级，刑法修正案条款当然高于司法文件，除现今处理?修正案?七公布前施行组织、指导非法或变相传销活

11、动可能适用外，今后不再以非法经营罪追究组织、指导传销活动人员的刑事责任。二1.适度原那么由刑法的谦抑性、最后手段性和有限性等本质决定，即刑法不应将所有的违法行为都作为其对象，而应将不得已才使用刑罚的场合作为其对象；只有当民法、行政法、经济法等调整领域无法解决问题时，刑法才最后介入；刑法标准的和刑法标准功能效力的范围有限而不全面，组织指导传销罪只将传销活动的组织者、指导者作为组织指导传销者的犯罪主体和打击重点，对一般的传销参与人员那么采取行政处分和教育相结合的措施。2.协调补充原那么刑法应与行政法规互相协调，强调刑法的特殊性对行政法规的补充性，应把刑法标准与经济、行政法律标准衔接起来。违犯某一经

12、济行政法律法规是构成经济犯罪的前提，这使得在适用刑法标准之前，应更大程度地理解有关经济法规的内容，侧重于关注详细经济犯罪与经济违法的界限，防止将所有非法或变相传销活动的参与人员都适用刑法标准来规制。这都要求在打击非法或变相传销活动时需要的是行政法规与刑法标准协调统一的法律法规体系。三适用非法经营罪规制非法传销活动的缺乏有非法经营罪规制传销犯罪，在一定时期为打击传销及时提供了法律根据，对打击传销起到必要的积极作用，但随着情况的变化与开展，其缺乏也逐渐显现出来。1、用非法经营罪惩罚传销犯罪行为，有违犯罪刑法定原那么之嫌。司法机关以司法解释的形式将某些非法传销行为视为“其他严重秩序的非法经营行为，并

13、将某些情节严重的传销行为以非法经营罪论处。与之相并列已明确非法经营罪的其他四种客观表现形式相比较，前四种均为经营特殊对象或特殊行业行为，违犯了我国已设定市场准入制度的烟草、药品、外汇、出版、电信等行业并严重扰乱市场秩序，作为该罪第五种的非法经营行为本应与前四种行为类型类似，属于经营特殊对象、特殊行业或两者兼有的行为。但非法传销活动既没有正常的市场交易活动，也没有真实的商品、标的，不同于前四种非法经营活动。根据?条例?第2条关于“传销的定义，是指组织者或者经营者开展人员，通过对被开展人员以其直接或者间接开展的人员数量或者销售业绩为根据计算和给付报酬，或者要求被开展人员以交纳一定费用为条件获得参加

14、资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。其行为特征可以由几方面把握，(1)销售方式及范围。采取无店铺经营方式,以开展下线为维系其运转的生命线,组织者往往首先利用各种社会关系,在同学朋友以致亲属间寻找销售对象,下线又用同一种方法开展下层次的参加者,从而构成一种金字塔型的销售网络。(2)推销手段，快速创业致富为幌子,许诺给予参加者高额回报或销售商品中提成的权利等。3销售载体，近年查获的载体已由虚拟化，由原先的实际伪劣实物商品而逐渐演变为一些只具有象征性的物品,如资格证书、银行卡、期权卡等。4运作方式，组织者利用后参加者所交付的部分费用支付先参加者的报酬维持运作。5获得利润途径，组

15、织者的收益主要来自参加者交纳的入门费或以认购商品等方式变相交纳的费用；而先参加者从开展的下线成员所交纳费用中获取收益，且收益数额由其参加的先后顺序决定的。因此，非法传销行为与其他非法经营罪的行为方式不同，分属不同的行为类型，一个是市场主体准入制度，一个市场主体的销售方式。其次就是否有正规经营活动也存在差异。前四项非法经营罪客观表现都有正常的经营活动，真实的商品、标的，而传销往往以开展下线、收入门费为主要谋利手段，有些并没有正常的市场交易活动。2、非法经营罪的犯罪客体不同于非法或变相传销活动进犯的客体。非法经营罪规定在?刑法?的“破坏社会主义市场经济秩序罪的“扰乱市场秩序罪一节中,其犯罪客体是经

16、济秩序之中的市场秩序。而根据98年?通知?第1条的规定“其具有组织上的封闭性、交易上的隐蔽性、传销人员的分散性等特点，严重破坏正常的工作和教学秩序;干扰正常的经济秩序，可见非法传销活动危害性在于它进犯了社会管理秩序。在刑法意义上,“市场秩序与“社会管理秩序是两个截然不同的概念,各具不同的外延。市场秩序是指国家对市场主体进入市场后进展监视和管理而形成的有序状态。它包括市场交易秩序、市场竞争秩序和市场管理秩序。社会管理秩序是指国家对社会进展日常管理而形成的有序状态,它包括公共秩序、司法秩序、国境管理秩序、文物管理秩序、公共卫生秩序等。3、就犯罪数额而言，以非法经营额或者违法所得额为根据缺乏以衡量非

17、法传销活动的情节严重性。非法经营罪的情节严重程度是以个人或单位非法经营数额来划定，而非法经营的数额不能全面表达非法传销的整体社会危害性。如数额多少无法说明行为人在金字塔式组织构造的传销犯罪中所起作用的大小；单纯的数额大小会扩大刑事处分对象，或是遗漏对一部分犯罪分子的刑事制裁。四、二罪的比较根据刑法从旧兼从轻原那么，即新刑法原那么上不溯及其生效以前发生的事情和行为，只有新刑法对某种行为不再认定是犯罪或者对该行为的处刑标准变轻时，才会适用新的刑法规定。1、非法经营罪属于情节犯，分为“情节严重和“情节特别严重两个量刑档次，或是数额犯，根据2001年4月?最高人民检察院、公安部关于经犯罪案件追诉标准的

18、规定?要求到达一定的经营数额或者违法所得数额才可构成非法经营罪，即是需要计算经营所得。而组织、指导传销罪是行为犯，构成该罪不要求经营数额，只要施行了组织、指导传销的行为，就应当以组织、指导传销罪论处。“情节严重的，那么在较重法定刑幅度内量刑。该一新罪名，是将惩罚传销犯罪行为提早到组织、指导阶段，且不像原来需要等获得非法所得才可以处分，这一规定对那些传销指导者、组织者将会产生宏大的威慑力，有利于对传销犯罪的及时依法惩治，有利于维护社会主义市场经济秩序。2、两档法定刑相比较而言，主刑根本一样，但是非法经营罪采用的是倍数罚金且有单处分金刑的规定，即处违法所得一倍以上五倍以下罚金，而由于传销行为交易的隐蔽性及计酬方式、人员众多性的特点，违法所得和经营数额可能无法查清，以此为根据确定罚金数额是比较困难的。组织、指导传销罪那么采取抽象罚金