物权变动及相关文献-lyx物权法正文

1、目录文献综述2参考文献4第一章 不动产物权变动基本理论5第一节 物权变动的基本模式5（一）债权意思主义5（二）物权意思主义（一般没有这个）6（三）债权形式主义6（四）物权形式主义7第二节 物权变动的基本形式8（一）依法律行为8（二）非依法律行为8第二章 不动产物权变动中的第三人9第一节 不动产物权变动中所要保护的第三人类型的界定9（一）物权变动中所要保护的第三人类型10（二）善意第三人与第三人10第二节 不动产变动中第三人利益保护的现实价值11（一）保护交易安全11（二）提高经济效率12第三章 物权变动中第三人利益保护的主要理论13第一节 善意取得制度13（一）概述13（二）要件13（三）善意

2、取得制度的利弊分析18第三节公信原则（利和弊）（物权变动中的真正目的？）20公信模式下交易安全保护的案例分析20物权理论的缺陷及改进意见20第三节 物权行为无因性理论21（一）物权行为无因性理论的理论基础21（二）物权行为无因性理论对保护第三人利益的价值22（三）物权行为无因性理论的缺陷22第四章第一节第二节第三节从物权法看我国不动产物权变动的选择23物权原则在我国的适用（第 6、9 条）23善意取得制度在我国的适用（第 106 条）24对物权行为理论部分采纳（or 债权形式主义？）第 9、15 条25（一）我国是否承认物权行为理论25（二）我国法律是否承认物权行为的无因性25（三）中国的物权

3、法第 15 条的理论意义25不动产物权转让中第三人利益保护的研究文献综述（1）物权变动以及第三人的相关概念“物权变动”的概念,学界有着许多的表述,但基本意思是一致的。先生在民法物权一书中认为，物权变动是指物权的发生、内容变更和消灭。而王教授认为，物权变动是设立一个原来不存在的物权或者转移一个既存的物权或者变更一个既存的物权或者抛弃(消灭)一个既存的物权。教授则认为物权变动，是指物权的动态现象，即物权发生、变更及消灭的运动形态。我国物权法第 6 条规定,物权变动是指物权的设立、变更、转让和消灭。学者先生认为，从物权变动的角度看，第三人可以分为两种：第一，与物权出让人有者，对物权的受让人而言为第三

4、人。比如在“一物二卖的情况下，两个买受人即互为第三人。因为他们虽然没有参与对方与人之间的合同的，但是，对方合同的履行结果，却对自己能否取得标的物的所有决定性作用。第二，与物权受让人有直接的人，对物权出让人而言为第三人。比如，人将物给买受人后，买受人又将该物再次，此时买得该物的人，对于人而言即为第三人。先生认为，依法理而言，认为第三人应泛指所有具有利害关系之第三人，对于标的物享有物权之人，固不必论，人之一般债权人亦包括在内。而宽教授认为，第三人的存在，影响着受让人能否安全取得标的物的所；而受让利的存在，同样也会对第三人的正常权利秩序产生消极影响。基于物权的排他性效力，物权的变动常常会涉及第三人的

5、利益。正如学者所言，第三人实际上是交易秩序的化身。保护第三人，就是保护经济秩序的稳定。 当同是作为法的价值的安全与效率和谐共处时，法律给予同等的保护，但当两者互相时法律必然要艰难地作出抉择，在相对公平合理的基础上舍弃一方的利益，去保护更值得保护的利益。（2）物权转让相关概念关于物权变动模式其中包括不动产的物权变动认定，各国的法律规定以及各学者教授之间也各种不同的观点。教授在物权变动研究一文中提及了债权形式主义的物权变动模式，即是指基于债权意思，外加交付或登记，两者缺一不可，作为物权变动要件的规则。教授说：“物权变动仅因债权行为的意思表示即生效力，不能从外部认识物权是否变动及变动的时期 ，因此不

6、得不以交付或登记为其对抗要件，但却由此使，在当事人间关系与对第三人的外部关系发生不一致的复杂问题而物权形式主义，以交付或登记为物权变动的生效要件，不仅可以保障交易安全，而且使 当事人间就物权关系的存在与否及变动的时期 明确化，并使当事人间的关系与对第三人的外部关系也完全一致 。但其承认物权行为的独立性与无因性，不仅与一般社会生活的实际状况未尽相合，而且因采无 因性 的结果 ，使对静态所的安全之保护 (对原所人的保护 )，亦失之不周。”物权法原理一书中提及了德国民法信奉物权行为理论，该理论认为物权变动的意思表示独立于法律行为，其效力和结果与原因行为各自没有关联。该理论将当事人间关于物权变动的意思

7、表示从合同中独立出来，并且该物权合意具有独立的效力，即使合同无效或被撤销，上述物权合意仍有效，此即物权行为无因性理论 。（3）第三人利益保护概念在的我国物权变动制度理论构建之研究一文中，认为过分保护第三人利益，抹煞了公的作用。在物权行为无因性理论下，即使债权行为不成立或无效，只要物权行为有效，买受人仍取得标的物所。所以买受人将标的物再次让与第三人时，是处分，若第三人善意,当然能够取得所有权，但当第三人时，原则上也能取得其所。在强化保护第三人利益的同时，却不加区别地把第三人也包括在内，因此减损了的公。教授则认为物权行为无因性理论将当事人的合同与物权变动之间的关系彻底分离，使得第三人得以基于物权的

8、外观，确定交易对象享有物权 的事实了。根据这个理论，当物权交易(指物权人同买受人之间的交易)因故被撤销或被无效时，交付和登记中所包含的物权移转合意并不因此被撤销或被无效，物权仍将因物权合意和交付或登记的完成而发生变动 。学者高富平在第三人保护问题上提到 ，当代德意志法系根据潘顿法学将物权与债权严格区分，建立了一种新的善意判断标准，即“客观善意主义”。它把第三人应否得到保护的标准，确定为其对某种客观事物的“信赖”。准确地说，是对不动产登记和动产占有的“信 赖”作为第三人善意的判断标准。“从无权利人处取得”原则的建立根据，是物权原则。参考文献1、2、2001：693、物权法研究M：大学)M，200

9、2：1：中国民法物权(第一册)(通则所，物权法M浙江：浙江大学，2007：32，2002：1，2000：184、厚国物权变动研究M：法律：中国5、6、7、8、宽物权法论M物权法理论评析与思考M，2008：317：大学,2007:6.、陈.物权法M.：法律物权法M浙江：浙江大学，2007：34359、高富平，社，2007：英美不动产法：兼与大陆法比较M：10、11、物权变动论M，2001：31：中国：大学民法学说与判例研究(第五册)M，1998：812、：“物权行为若干问题探讨”，载中国法学，1997 年第 3 期.13、 第 5 期：“不动产物权变动制度研究与中国的选择”，载法学研究，1999

10、 年14、崔海波:不动产制度研究,黑龙江人学,2005 年 6 月,2007 年 6 月15、16、学 17、月:论我国的物权变动模式,黑龙江大学:从物权行为理论谈我国物权变动,2011 年 3 月。模式的选择,西南大:物权变动规制模式的比较研究,山东大学,2007 年 6第一章 不动产物权变动基本理论第一节 物权变动的基本模式物权变动，就物权本身而言，指物权之发生、变更及消灭。就物权权利人而言，则为物权因法律行为发生变动所须具备条件，简称之为物权之得丧、变更。物权变动模式，系指一个国家和地区的民事，对于基于合为的物权变动进行法律调控的具体方式。大陆法系各国对物权效力之，区分为两种不同的物权变

11、动模式：其一为对抗主义，又称意思主义。即“物权因法律行为而变动时，仅须当事人之意思表示，即足生效力，而不须以登记或交付为其成立或生效要件之主义。”该例认为物权变动不过系债权行为之效果而已，并不承认物权方式的公信效力，更不承认物权行为独立性和无因性原则；登记或交付之方式，仅系对抗要件而非成立和生效要件。其二为要件主义，又称形式主义。因物权与物权变动意思之间的关系之不同，形式主义又分为物权形式主义与债权形式主义。（一）债权意思主义债权意思主义，又称对抗要件主义。是指以法律行为为根据发生物权变动时，物权变动直接以当事人的意思表示生效。不动产登记或动产的交付只发挥证明该项变动的作用。即物权变动仅以当事

12、人的意思表示即可成立。法国民是债权意思主义模式的代表。（附相关法国民法条：第 711 条规定：“所，因继承、生前赠与或遗赠，以及因债的效力，取与转移”。第 938 条规定：“按照规定已经接受的赠与，一经当事人同意，即告完成，并且赠与物的所即转移给受让人，而不需其他的任何手续”。第 1138条第 2 款规定：“交付标的物之债,自该物应当交付时起,使债权人成物之所有人即使尚未进行物之移交，亦同”（二）物权意思主义（一般没有这个）物权行为就是物权合意 ,不是物权合意与交付或登记行为的结合 。 物权意思主义模式, 在物权变动过程中设置了一个物权合意的环节, 避免了债权意思主义中物权变动的随意性。在当事

13、人没有明确约定的情况下 ，以交付要件作为补充 ,吸收形式主义有利于保护交易安全的优点 ,同时,物权变动不以 为要件 ,克服了形式主义牺牲当事人间交易效率的缺点 。物权意思主义 : 物权合意物权变动。登记或交付为对抗要件 。（三）债权形式主义债权形式主义，又称折衷主义。是指物权因法律行为发生变动时，当事人之间除有债权合意外，还需践行登记或交付的法定方式。但登记与交付是法定的事实行为，并没有包含当事人间的任何合意。该模式可简化为：“债权合同交付/登记物权变动”该模式不承认在债权合同以外独立存在着物权行为，也即物权合意，认为债权合同就是物权变动的内在动力，即债权合同的有效成立是发生物权变动的必要条件

14、。简言之，债权形式主义的物权变动模式的特征是：其一，债权合同本身系所移转的内在动力和根本原因，债权的意思表示即为物权变动的意思表示；其二，欲使物权实际发生变动，除当事人间的债权意思表示外，还须履行登记或交付的法定方式，登记或交付为物权变动的成立要件，即物权变动尚需形式表征。债权形式主义评析一方面具有纯粹意思主义的优点，使债权意思表示直接作为物权变动的唯一动力，否认物权合意的独立存在，简化了交易程序，避免了因理论认知的复杂性所带来的一系列问题；另一方面又具有物权形式主义的优点，债权形式主义将物权变动运紧系于这一物质形式，系在交易安全的法律价值上予以侧重考虑，力求在个人价值与社会价值之间寻求一比较

15、完善的平衡点。概言之，债权形式主义既充分尊重了当事人的意思，又使物权变动当事人之间的关系与对第三人之间的外部关系相，从而切实保障了物权交易的快捷和安全。（四） 物权形式主义物权形式主义，又称公式成立要件主义。指物权在物权变动中作为必要条件的体例，即不经，不产生物权变动的法律效果。依德国民法理论，在物权法中，物权变动效力之产生具有双重要件：“一个法律行为之要素”与“一个事实的且能为外部所认识的程序”。所谓“一个事实的且能为外部所认识的程序”，即为“”。因而，在德国法上，是产生物权变动效力之必备要件，学理上称为“生效要件”，相应的物权变动模式称为物权形式主义。物权形式主义系在物权行为理论基础上构建

16、的物权变动立法模式，是指物权因法律行为发生变动时，须有物权变动的意思表示，以及履行登记或交付等法定形式，才能成立或生效。故又称为物权变动的严格形式主义、物权意思主义、物权合意主义。认为物权行为本身包含着的独立的“物权合意”，是物权变动的充分必要条件，债权合同的效力不能影响物权变动的效果，物权行为与债权合同相分离。简化模式为：“债权合同债权变动，物权行为物权变动。”又因物权行为系由物权合意与一定形式（一般动产是交付，不动产是登记），因此该模式又可为：“债权合同债权变动，物权合意交付/登记物权变动。”物权形式主义评析1物权形式主义的优点物权形式主义以原则为，登记或交付作为物权变动之生效要件，在保障

17、交易安全的同时，更使明确化，客观化，使当事人间的物权变动关系与对第三人的关系一致。该原则基于物权行为理论而产生，债权行为和物权行为的区分，使得结构更为明晰，使得民法体系更加清晰合理，富有逻辑性，避免了意思主义原则下存在的逻辑困惑。物权形式主义使物权支配秩序建立在物权合意基础之上，且物权的意思必须按照一定的形式加以确定，将物权的优先性与当事人物权意思表示相结合，又将其与可以从客观上认定的法律事实相结合，从而实现意思自治的私法原则与物权特性的科学结合。2物权形式主义的物权形式主义下，如，让与人仍享有所，此即为其诚实信用原则另行将标的物再次转让提供了可能，此于买受人保护不利。 因债权契约无以当然引起

18、物权变动，在债权契约成立之后，债权人并不因此享有物权，当第三人为时，债权人不得以物权对抗之，只能请求让与人承担违约责任，其合理期待得不到正当保护，此于债权人保护不利。（附：物权形式主义与债权形式主义的区别，物权形式主义变动模式把物权合意看作是物权变动的原动力，且物权合意的效力不受债权合意行为的影响，而债权形式主义模式虽以交付或登记为物权变动之生效要件，却不承认有物权合意之存在，认为债权合意乃物权变动的唯一动因。债权合同有效，且进行了，物权变动发生；债权合同无效，即使进行了，物权依然不发生变动。 ）第二节 物权变动的基本形式（一） 依法律行为现代民法中，引起物权变动的法律事实最主要的是法律行为。

19、我国基于法律行为的不动产物权变动，除律另有规定，一律以登记作为物权变动的生效要件。其公式是：生效法律行为+处分权+登记=物权变动。基于法律行为的动产物权变动，以交付为生效要件。其公式为：生效的法律行为+处分权+交付（或放弃占有）=物权变动（二）非依法律行为引起物权变动的不仅仅是当事人的法律行为，一些与当事人的意思表示无关的原因也可能引起物权变动效力。1、依事实行为而发生的物权变动。事实行为是指不以行为人的意思表示为生效条件的行为。这一类型物权变动效果的产生乃基于法律规定，特定的事实行为的成就，法律就产生，而不需考虑当事人的意思如何。事实行为包括先占、自我劳动、添附、发现埋藏物、拾得遗失物、时效

20、取得等。2、依法律规定而发生的物权变动。基于法律规定而发生的物权变动如的征收行为、强制执行行为、继承等，此种类型的物权变动在学说上称为法定物权变动，物权变动的生效依据法律的规定而不是当事人的意思。3、依自然事件而发生的物权变动。自然事件也是物权变动的原因，此类物权变动如自然生长于土地上的树木，因河水、海水淤积的新增土地，因自然导致土地、房屋的灭失等。一般地，非基于法律行为而发生的不动产物权变动，均不以登记为物权变动的生效要件。对于非基于法律行为而发生的动产物权变动，除上述原因外，还包括因先占、遗失物拾得、埋藏物发现及添附等事实行为而发生。很显然，这种非基于法律行为的物权变动，发生的原因均不体现

21、私法关系中当事人的意思自治，因而其相对简单。第二章 不动产物权变动中的第三人第一节 不动产物权变动中所要保护的第三人类型的界定众所周知，第三人是市场交易秩序的化身，对第三人的清晰界定无论是对个案中的第三人保护还是对整体上的交易秩序的完善均具有十分重要的意义。我国民事法律规范中有不少地方出现“第三人”的字眼，比如物权法第 23 条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，登记，不得对抗善意第三人”；担保法司法解释第 59 条规定：“当事人办理抵押登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该有优先受偿权。但是，未办理抵押物

22、登记的，不得对抗第三人。”对这些规定的理解往往建立在对第三人的界定基础之上，而对类似“第三人”法条的理解则是理解整个民事法律规范的重要环节，因此，在开始本文的之前，有必要先搞清楚在不动产物权变动中法律所要保护的是怎样的第三人，即法律要保护的是谁。（一）物权变动中所要保护的第三人类型物权变动中所涉及的第三人,一般指不参与当事人的，但是与当事人的的结果有密切联系的一切人。“物权法上的第三人有两种：（1）与物权出让人有的其他人，为物权受让人的第三人。（2）与物权受让人有的其他人，对物权出让人而言为第三人。1具体到不动产领域，不动产受让人的第三人有抵押权人、承租人、“一房二卖”的第三人等；不动产出让人

23、的第三人则一般为买受人再转让的相对人。对于不动产物权而言，最重要的是物权归属问题，由于抵押权人与承租人暂时不涉及物权的归属问题，且如承租人的权利可以通过不破租赁等债权领域的法律规则予以解决，因此在本文中不再赘述。本文将着重试图依法律行为取得不动产物权而与不动产物权出让人或受让人产生利益的第三人利益保护问题。显然，根据上述定义，首先，该第三人必须是依法律行为而取得物权，即通过不动产登记方式取得不动产物权；其次，该第三人因某种原因与不动产出让人或受让人产生了利益，即第三人如要取得不动产物权是以不动产出让人或受让人失去了在没有第三人的情况下原本应该属于自己的物权为代价的。满足上述两个条件的第三人中比

24、较典型的有两类：（1）“一房二卖”的第三人：（2）上文己经提到的事实物权与法律物权分离的情况下存在的第三人。（二）善意第三人与第三人第三人还可以区分为善意第三人与第三人。既然第三人最终取得物权是以出让人或受让人失去原本属于自己物权为代价的，那么该第三人善意与否就显得尤为关键。因为法律没有理由去牺牲一个没有过错的原物权人的利益而去保护一个有过错的第三人的利益。所谓善意第三人，即对其前手交易的瑕疵不知情的人。2反之，则为第三人。那么在实践中，究竟应当由举证该第三人是善意的还是。应该用一种怎样的标准来衡量该第三人善意与否，是一个非常值得探讨。善意取得制度似乎是对这个问题最好的回答，但是传统的.论物权

25、法(修订版)M.论物权法(修订版)M.:法律:法律,2008:52,2008:54.12善意取得制度仅适用于动产领域，在不动产领域是否适用善意取得制度在理论界一直争论不休，本文将在下文中对这一个问题进行论述。但无论如何，可以肯定的是，在不动产物权变动中所要保护的是善意第三人的利益，而非第三人的利益。第二节 不动产变动中第三人利益保护的现实价值如上所述当在不动产物权变动中出现事实物权与法律物权分离或出现人将不动产“一房二卖”的情形时，由于物权的唯一性，物权的归属最终只能归到一方，市场交易活动中的物权移转常常会产生物权排他属性和第三人利益相冲突。民法上许多直接保护民事生活整体秩序的制度，都是以破坏

26、个别秩序即牺牲特定权利人的利益为条件的。“如果相互的两种利益中，一种利涉到权利(个别正当利益)的保护，另一种利涉到秩序(整体利益)的保护，至于民法的选择，无一例外地是牺牲个别正当利益而保护整体利益。第三人的利益是交易秩序的化身，保护第三人利益就是保护交易的安全。因为在市场经济比较发达的情况下，每个社会成员都可能参与现实的社会交易。在交易相当频繁的情况下，每个参与交易的人都可能因交易对象在多个主体之间的连续流转而成为现实的第三人。的流转正是在一个又一个第三人之间进行的，正是一个个第三人象链条一样把市场交易活动延续下去。如果连续交易的某个环节出现问题，必然使其权利受到影响，从而影响到交易的秩序。可

27、见，保护第三人实际上就是保护整个的社会交易秩序，营造良好的市场经济运行机制。其现实价值可以从以下两个方面进行：（一）保护交易安全第三人的利益实际上正是市场经济交易秩序的化身，社会整体的正常经济秩序就是由一个个第三人连接起来的。在不动产物权的变动中，因为物权的本质为排他性的权利，妨碍第三人利益的事情是肯定会发生的，当代表静态安全的真正权利人利益与代表动态安全的第三人利益发生保护时，在衡量时会更倾向于第三人的保护。其实法律的真正目的并非要保护每个具体交易中的第三人利益，而是保护所有第三人所代表的整个社会的交易安全问题。所谓交易，在法律上及权的设定、变更、转移与终止，所谓交易安全，应指交易。过程中的

28、单一交易的稳定性能得到保障，亦即，每一权利设定、变更、转移、终止的法律效果，不因其他行为而受影响。3因为在这样一个交易与物权变动频繁的社会，保障交易安全是社会得以健康发展的基本条件，保护交易安全更是近代民商法越来越重要的职能。对于交易安全的保护是对物权变动中第三人利益保护的重要原因之一。（二） 提高经济效率作为经济学的基本概念，效率(efficiency)指的就是投入与产出或成本与收益之间的关系，在一般意义上指的就是现有生产资源与它们所提供的人类满足之间的对比关系。当说一个经济是“有效率”的时候，指的就是这一经济用一定的技术和生产资源为人们提供了最大可能的满足。说一个社会是有效率的，就是说它是

29、能够以同样的投入取得比别的社会的有用产品，创造出更多和价值的社会，亦即自然、社会和人文资源优化配置(价值极大化)的社会。相在交易中，相比原权利人的利益而言，第三人利益在法律上更应该加以保护。这是因为，第一，只要按照正常的交易规则办事，比如正确地支付了对价后，第三人一般就没有交易上的过错。而原权利人一般有不能对自己的善良管理的过错。第二，第三人在交易中并不是某一个单独的人，而是稳定的社会经济秩序的化身。保护第三人，就是保护经济秩序的稳定。在现代市场经济条件下，交易的便捷性是从事市场交易者必须考虑的一个，也是市场机制健康有序运行的需求。物权变动中第三人利益的保护关系到市场交易秩序的维持。交易秩序要

30、求交易者依照法律确定的规则从事交易活动时，其合法利益不会受到任何损害和侵犯。这样有利于交易速度的加快，经济效率的提高。3.交易安全与中国民商法M.:中国,1997:1第三章 物权变动中第三人利益保护的主要理论第一节善意取得制度（一）概述所谓善意取得，是指无权处分其占有物的动产占有人将该物转让给他人，善意受让人依法即时取得该物的所或者其他物权。我国物权法第 106立了善意取得制度，并且将其适用于动产和不动产所以及他物权的取得。该条将动产的善意取得和不动产的善意取得合并在一起做出规定，从而简化了善意取得的要件。（二）要件物权法第 106 条第 1 款规定了善意取得的要件，分析其意思可知，不动产物权

31、的善意取得要件有五项 ：（1）出让人属于无权处分他人的；（2）受让人基于交易行为取得不动产物权；（3）受让人受让不动产时时善意的；（4）受让人受让不动产物权所应支付的价格合理；（5）转让的不动产已经登记。1.出让人属于无权处分他人的一般认为，“无权处分”是善意取得制度适用的前提。所谓处分，从最广义上来理解，包括事实上的处分与法律上的处分，无权处分中的“处分”是指法律上的处分，即通过、赠与、抵押等使所发生转让或权能发生分离的情形。对于不动产而言，如何判断无权处分，则存在较大争议，主要存在着三种不同看法。 一是“无处分权说”。此种观点认为，无论是就动产还是就不动产而言，无权处分都是指无处分权人处分

32、了他人（原所人）所有的。例如，夫妻共同共有的房屋，记载在夫妻一方名下，登记的权利人处分了全部，也无权处分。二是“处分权受限制说”。此种观点认为，即便无权处分人原本享有物的所，但是，因特殊原因其所受到一定的限制而不能处分其（如进入程序后的人处分其），也属于善意取得中的无权处分。三是“登记错误说”。此种观点认为，在善意取得中，不动产的无权处分实际上是在登记错误的情况下，登记记载的权利人处分了该不动产。学理上对于不动产的善意取得而言，其情况比较复杂。一方面，不动产以登记为权利归属的依据，只要进行了登记就明确了其权利归属。交易当事人是否有处分权，可以直接根据登记来判断，所以登记记载的权利人以外的人处分

33、，是很难发生效果的。 只是在例外情况下，如登记夫妻一方名下的共有房屋，在处分时另一方同意，才可能适用善意取得；另一方面，不动产的处分权受限制之后，其所有人再处分其也不可能适用善意取得，例如，不动产之上设定抵押权之后，由于其已经办理了登记，如果抵押人将抵押物转让，第三人就不可能是善意的。从实践来看，不动产的无权处分主要是指第三种情况。换言之，不动产的无权处分，主要是指发生登记错误的情形下，登记权利人将其不动产转让给他人时，受让人因信赖登记而进行了交易，并办理了登记过户手续。例如，甲公司了一套，委托其乙管理，乙采用将登记在自己名下，后来，乙意欲将该转让给丙，丙查阅了登记，发现乙确实是登记记载的所有

34、人，就了该，并支付了价款、办理了登记过户手续。甲发现以后，要求丙返还给。丙认为，其符合法律规定，依法取得了所。有学者认为，此案中乙的行为并不无权处分，而属于处分。此种观点认为，尽管乙是采取段将登记在自己名下，但是既然乙是登记权利人，其就处分该。乙将出售给丙的行为并非无权处分，而是处分。因此，本案不适用物权法上的善意取得制度。需要探讨的是，登记权利人将一物数卖，是否也可以无权处分？例如，甲将其自己的先后卖给乙、丙两人。但是，将交付给了丙，并办理了登记过户手续。乙主张，甲和丙之间的交易行为无权处分，丙必须证明其善意取得，否则，不能取得该房屋所。笔者认为，登记权利人将其一物数卖，如果没有办理登记手续

35、，都只是产生了债的关系，不发生物权变动的效果。因此，数个买受人都可以要求人履行合同，人不能履行将产生违约损害赔偿责任。但是，人将房屋登记给其中一个买受人，该买受人就取得物权。但此种转让行为属于处分，因为人在登记之前仍然享有该房屋的所，其通过变更登记将房屋转让的行为处分，从而不适用善意取得。2.受让人基于交易行为取得不动产物权首先，受让人法律行为取得不动产物权。这是基于不动产善意取得制度旨在交易安全，提高交易效率，因此只有当取得人是通过法律行为取得不动产物权的，才发生不动产善意取得，任何非基于法律行为的不动产物权变动或者虽然基于法律行为但仅导致债法上权利变动的情形，皆不适用善意取得制度。其次，受

36、让人交易行为取得不动产物权。取得人仅仅是依据法律行为取得不动产物权还以适用善意取得制度，在德国民法中，依据判例和通说，能够适用善意取得制度的法律行为还必须是交易行为。交易行为不是指有偿的法律行为，而是指不动产的出让人与取得人在不具有同一性时所从事的不动产物权变动的法律行为。所谓同一性既包括上的同一性，也包括经济上的同一性。上的同一性是指不动产的出让人与取得人为同一民事主体。 例如不动产登记簿上被错误记载为所有人的甲为自己设定一项他物权时，其不得主张善意取得。经济上的同一性是让人与取得人具有经济解决方法上的结合。例如无限责任公司与其股东之间转移土地所时，其不得主张善意取得。即便出让人与取得人在法

37、律形式上分属不同的主体，但只要事实上存在经济解决方法上的结合，则他们之间处分不动产的法律行为就不能视为交易行为。德国民法之所以将不动产善意取得限制在交易行为是因德国民的者创设不动产善意取得制度是为了保护第三人，即不同于出让人的取得人。只有在取得人是不同于出让人的另一主体时才会产生保律交易的强烈需要。否则所人的利益就应当优先受到保护。3.受让人受让不动产时时善意的（1）不动产善意取得中“善意”的判断标准不动产转让中的善意判断标准才具有以下特点：一方面，判断标准的单一性。这就是说不动产转让中，判断的标准是受让人是否知晓处分人不是真正的权利人。 在实践中，通常要求受让人查阅了登记，了解了登记簿上记载

38、的权利状况。与动产善意取得相比，不动产善意取得中的善意判断相对比较简单，在通常情况下，只要受让人信赖了登记，就是推定其是善意的，除非其明知登记错误，无需向动产买受人善意的判断那样，考虑交易的环境等，也无需采用综合判断标准去判断善意。另一方面，受让人必须实施了查阅登记簿的积极行为。在动产转让的情况下，受让人的善意仅仅要求其对于处分利瑕疵的不知情，受让人成立善意并不要求其实施某一积极行为。然而，对于不动产转让而言，受让人成立善意，必然要求其在交易之前查阅登记簿，了解登记簿上所记载的权利状况，并对此产生合理信赖。如果受让人怠于查阅，则推定其不善意。（2）不动产善意取得中善意的排除在不动产的处分中，受

39、让人的善意采取推定的方式，不过，该善意也可以被反证所，具体有如下排除方式： 一是受让人事先明知登记记载的错误。例如，对于登记错误的发生，受让人本身亦是参与者，因此，其了解登记错误的发生过程。二是登记簿中存在异议登记的记载。在不动产处分中，如果真实权利人对登记权利真实性提出异议，登记机关将该异议记载于登记簿上，第三人据此至少应当知道该房屋存在权利瑕疵的可能，因此，也不能说其有充分理由相信记载的权利人就是正当的权利人。此时，如果第三人仍然与登记权利人进行交易，就应当承担权利瑕疵的风险。（3）不动产善意取得中善意的判断时点在不动产处分中，善意判断的时点应当以办理变更登记之时或之前为标准。 理由在于：

40、一方面，既然善意的判断标准应当以信赖登记为准，那么，判断的时点也应当是登记变更之时。另一方面，从善意取得制度的设立目的来看，其旨在保护善意的第三人，如果在变更登记之时或者在登记变更之前，第三人已经知晓无权处分的事实，那么第三人就不值得保护。4.受让人受让不动产物权所应支付的价格合理对善意取得不动产物权所要求的合理的价格的认定可以分解为以下两个具体标准：（1）如何判断合理的价格；（2）是否必须实际支付了合理的价格。（1）如何判断合理的价格关于如何判断价格合理与否，学说上提出了标准与客观标准两种不同见解。前者以当事人认可的价格为准，后者以社会一般观念作为判断依据。 要判断取得人在取得不动产所或他物

41、权时支付的价格是否合理，在大多数情形下并不会很，理由有二：首先，就以登记为生效要件的不动产物权变动而言，只要完成了登记，就应当认为价格是合理的。例如就善意取得建设用地使用权或房屋所而言，由于办理转移登记是善意取得的要件之一，因而一旦取得人满足了该要件，实际上就可以表明取得人支付的转让价格是合理的。其次对于那些不以登记作为生效要件的不动产物权变动，如土地承包经营权的转让、没有登记的地役权的转让，由于无须缴纳契税，因而判断其是否支付了合理的价格可能存在一定的。对此笔者赞同采取客观标准，即以当地相同情形下土地承包经营权或地役权的转让价格作为参考标准来确定价格是否合理。（2）是否必须实际支付了合理的价

42、格就取得人是否必须实际支付价格，学界存在。有学者认为，原则上必须以实际支付为要件，如果仅仅达成协议而未实际支付价款，则不善意取得。也有学者认为物权法第 106 条第 1 款中所规定的合理的价格既包括取得人已经向出让人实际支付的价款，也包括虽然合同中约定了价格但尚未实际支付的情形。案例：甲的房屋被错误地登记在乙的名下，乙将该房以 20 万元卖给丙并办理了房屋所转移登记。登记前丙付给了乙房屋价款 10 万元，但至甲发现房屋被乙盗卖而请求丙返还时，丙仍未付给乙剩余的 10 万元房款。如果采取第一种观点，并未实际付清全部的价款，所以其不善意取得，应当返还房屋给甲。如果采取第二种观点，则丙仍善意取得。此

43、时，甲可以依据物权法第 106 条第 2 款的规定：请求无权处分人乙赔偿损失。当乙向甲承担了 20 万元的损害赔偿责任后，由于丙尚未支付剩余的 10 万元，那么此时乙是否可以请求丙继续支付剩余的 10 万元价款呢？请求权基础又何在呢？对此有学者认为，在取得人支付了部分价款的情况下，由于合同项下另外部分的付款义务不复存在，善意取得人应当返还不当得利；该不当得利并非原物，而是原物价值额与已经支付的部分价款之间的差额。显然在无权处分人乙已经承担了20 万元的损害赔偿责任后，真实权利人甲不能向丙来行使该不当得利返还请求权，这种请求权只能由乙享有。笔者认为，该结论与物权法赋予的善意取得制度的双重功能是相

44、悖的。善意取得制度除通过确定无权处分时动产或不动产物权的归属而具有交易安全的功能外，还具有调整不正当利益变动的功能，否则物权法第 106 条就不会在善意取得的要件中不仅规定必须是有偿的交易行为,而且还规定价格应当合理。由此可见，从物权法的本意来看，善意取得制度兼具了不当得利制度的功能，因此笔者更赞同第一种观点，即所谓价格是指实际支付的价格。也正因为如此，在案例中，取得人丙不能善意取得房屋的所。5.转让的不动产已经登记在取得人善意取得这些不动产物权时，必须完成登记方符合善意取得的要件。对此学界没有异议。然而，学界有争论的是那些不以登记为物权变动生效要件而是对抗要件的不动产物权，如土地承包经营权的

45、善意取得究竟是以登记为要件还是以交付为要件。对此，教授认为对于不以登记为生效要件的不动产物权，其善意取得仅以交付为要件。而教授认为，任何不动产物权的善意取得都以办理了登记为要件，如不登记即便已经交付，也不发生善意取得之法律。笔者赞同教授的观点。尽管物权法第 16 条规定了登记簿的推定效力也承认了登记簿的公即不动产善意取得，但由于我国法并非如德国法那样对全部的基于法律行为的不动产物权变动采取登记生效要件主义，而是同时兼采登记生效要件主义与登记对抗要件主义，因此我国法上登记簿的推定效力与公的适用是受到限制的。它们仅适用于那些以登记为生效要件的不动产物权变动的情形中。在这些不动产物权发生变动时，登记

46、簿才具利表象作用，从而产生推定效力与公。在那些不以登记为生效要件的不动产物权变动的情形当中，登记簿并非权利表象，所以更受重视的是占有，即不动产善意取得乃是以占有的权利表象作用为基础的。（三）善意取得制度的利弊分析1.善意取得制度的独特价值善意取得制度的目的在于保护善意第三人的利益，从而有利于市场交易秩序，保护交易安全，符合商品经济发展的需要。现在世界上许多国家都确立了善意取得制度。我国也在物权法中真正的在层面上确认了善意取得制度。那么善意取得制度的独特价值或者说是优势在哪呢？首先，善意取得制度符合人们善良朴素的法律情感。法律是社会正义的象征和者，这是法的最根本的社会价值所在。抑恶扬善为良法的基

47、本特征。善意取得制度对受让人保护的立足点在于他的心态如何，善意即受保护，即被否定，这一精神符合一般民众的社会价值观念、是非标准和道德规范。在无权处分场合，第三人在从事交易时，善意且无过失，如法律对其不予保护而任由其承担不测的风险，不仅与法理不合，也有伤于人们的法律情感，不利于公众法律信仰的建立。其次，善意取得制度交易秩序，保护交易安全。原所有人的利益应予，这是不言而喻的，但是当他的利益与整个社会的商品交易秩序的安全这一利益相比起来，还是后者的价值为重。还因为，无权处分人之所以有机会处分原所有人的，往往与原所有人疏于注意和保护自己的有关，在这种情况下，因原所有人没有尽到注意义务，反而让善意无过失

48、的第三人承担损害的，于理不通。与没有尽到注意义务的原所有人相比，善意第三人的利益更应当受到保护。最后，善意取得制度，从层面上讲，有利于及时解决纠纷。当无权处分人处分他人以后，标的物可能在多个当事人间转让易手，有的时间已经久远，有的当事人多次变换，由于年久日深，也难以搜集，因此如果不保护善意买受人的利益，而允许原所有人向现在的占有人追夺原物，势必现有的秩序，将导致大量的人力、物力、财力陷入无休止的举证之中，大量的民事纠纷不能及时解决，使有限的司法资源被浪费，当事人亦将陷入讼累。2.善意取得制度的弊端首先，善意取得制度中认定善意的标准缺乏可操作性。善意取得制度以第三人的善意为要件来决定对其是否应予

49、保护，这样的规定尽管比较符合人们的法律情感，但同时也成为司法实践中发挥效力的致命。其次，善意取得制度背离了物权原则。根据物权原则建立的物权公示制度，在客观上推定登记的不动产物权为正确的不动产物权，占有的动产物权为正确的动产物权，从而实现对物上权利秩序的司法保护，第三人在取得物权时对前手交易的瑕疵不负担任何责任。善意取得制度通过对第三人的意思来判别是否对其保护，否定了不动产登记和动产占有在物权变动中所发挥的作用，与物权原则背道而驰公信原则要求的用客观标准建立物权变动秩序。再次，善意取得制度的设计在其对善意第三人保护的理论基础上存在缺陷。善意受让人的权利取得是基于事实行为而律行为，而事实行为是不可

50、撤销的，也就是说，法律已为善意取得各方当事人的权利义务关系做出了强制性安排，当事人的行为只要符合相应的要件，就依法产生相应的法律效果，故不能任由当事人的意志加以改变和撤销。善意受让人取得动利，善意受让人与无权处分人之间的自然中断，这样就在法律上了善意受让人在其与无权处分人之间的有瑕疵时的撤销请求权。第三节公信原则（利和弊）（物权变动中的真正目的？）公信原则是无因性、善意取得的理论基础。但公信原则不仅保护动态交易安全(尤其一物二卖)，也保护静态交易安全。动产担保、房地产登记、财产所转移的时间、善意取得、预告登记、取得时效等诸多物权制度均蕴涵着公信原则的要求。凡是无因性、善意取得能够保护的交易安全

51、，必能适用公示公信原则。由于公信是物权法的基本原则，除了能够保护交易安全，还有许多其他功能，这是无因性和善意取得所无法替代的。但基本原则毕竟是一般性条款，最好不直接适用基本原则去解决交易的安全保护，应在公信原则下构建具体制度。公信模式下交易安全保护的案例分析即一物二卖的情形。甲卖房与乙但未登记，后又以更高的价格卖与丙并已登记。乙不能主张房屋所，只能请求甲承担违约责任。这种情形下，丙的交易安全得到保护只能适用公信原则。由于甲乙及甲丙的合同均是有效的，甲又是处分，因此无因性和善意取得均无法适用。物权理论的缺陷及改进意见从法律角度分析，物权变动的过程可认为是物权与物权人分离。他人取得此物权的过程。由

52、此过程导致的物权形式上的所有人与实际所有人不同， 以及对权利人的物权归属之静态安全的保护与对第三人的物权变动之动态安全保护的价值。对物权安全的保护要求排除形式上的物权人，对于交易安全的保护要求保护整个交易的过程。根据上述情况法律对物权的保护出现了几种不同的取舍方向。保护交易的过程，如法国民充分的保护当事人的意志，简化交易的过程。不动产以登记，动产以交付为对于第三人发生效力的要件对于当事人双方没有任何影响。或者偏向保护合意的过程，如德国民，充分的保护的效力，认为只需要有合法的，物权变动效力的发生直接便以登记或交付为条件。但是这种无因性的变动模式对权利人的保护非常不利。我国目前的物权法非常注重交易

53、过程中当事人的权利保护但是以作为物权权利归属判断标准的模式仍然存在一定的缺陷。主要体现为当物权的占有人与权利所有人并非同一人时，如抵押中抵押物脱离权利人掌握，担保等情况下，占有人将物权转移给第三人。而第三人在不知情的情况下支付合理的价款后取得物权。据善意取得制度，法律将不保护原权利人所，原权利人不能要求第三人返还原财物，而只能要求占有人进行赔偿。如此对权利人来说，占有人直接了其合法物权，而物权法对善意第三人的保护却间接了权利人的利益。第三节 物权行为无因性理论（一）物权行为无因性理论的理论基础根据学者的论述，物权行为理论主要有三个要点：(1)在当事人以法律行为发生物权变动时，债权法上的行为不能

54、当然发生物权变动的结果，物权变动必须另有行为，此为“区分原则。(2)当事人独立的关于物权变动的意思必须借助于可以公开的形式加以确认，此为“形式主义原则。(3)物权的设立、变更、移转和废止的行为和结果只当作物权行为的结果，使其不受原因行为(一般为引起该行为的债的原因)的效力和结果影响的理论，这就是所称的无因性原则。无因性原则建立的基本根据，是物权出让人与物权受让人之间独立物权意思表示的外在表现方式，即不动产物权登记和动产占有的交付的客观事实，法律依此建立不动产登记的权利正确定原则，在第三人根据不动产登记簿取得不动产物权时，原则上即应对第三人的物权取得提供保护。第三人根据占有的状态取得动产物权的，

55、也是如此。在这一原则下，原权利人的物上追及权必然是被的，第三人的权利被切实的予以保护。（二）物权行为无因性理论对保护第三人利益的价值首先，物权行为无因性理论更符合私法的意思自治原则，为善意第三人的保护提供了切实的理论基础。民法是私法，私法自治是民法的基本特征。个人之间的产生、变更和消灭取决于个人的意思自治。因此，当事人之间的物权变动，地应基于当事人自己的意思表示，而不应是法律的强制性规定。无因性理论是以区分物权变动的当事人的物权关系和债权关系，进而排除债权关对物权关系的影响来保护第三人的。 第三人之所以取得标的物的物权，是基于与其前手之间的物权契约，即当事人自己关于物权变动的意思表示。其次，物

56、权行为无因性理论所确定的非常明晰，有利于司法操作。以交易为例，可将其分为三个独立的法律行为，一是债权行为(契约)，二是为转移标的物所的物权行为，三是移转价金所的物权行为。三个行为完全分开而独立，概念清晰，关系明确，每个法律行为的效力容易判断。不同的适用不同的法律规范。债权行为适用债权范，物权行为适用物权范。物权行为无因性理论将物权变动中的行为区分为债权行为和物权行为，有利于在一旦出现纠纷时使连环交易的明晰化，不致在效力上发生互相牵连，有利于准确适用法律。再次，物权行为无因性理论充分保护交易当事人的利益和交易安全。根据物权行为的无因性，原因行为的无效或被撤销并不当然地导致物权行为的无效，当作为原

57、因行为的合同被无效或被撤销时，买受人仍然可以取得所，买受人将其取得的所再次移转给第三人时，第三人亦能依法取得标的物的所，标的物的原所有人不能向第三人进行追索，只能向买受人请求赔偿，买受人与第三人之间的不受人与买受人之间变动的影响。（三）物权行为无因性理论的缺陷首先，物权行为无因性理论对原权利人的保护有失公允。物权行为无因性理论在注重受让人和第三人利益的同时，淡化了对权利人应有的关注。按照该理论，当事人之间转让标的物的债权契约无效或被撤销时，即使没有第三人的出现，买受人仍可保有所，原权利人只能依债权的方法行使不当得利或赔偿损失的请求权，而债权是无优先性或排他性的，不能享受法律对物权的特殊保护，故

58、难以保证原权利人一定能取回原物，其地位变得十分的不利，这对于权利人的保护是不尽合理的。其次，物权行为无因性理论在保护第三人利益的同时，并没有对第三人的善、加以区分。正如前述，根据无因性理论，只要物权行为有效成立，即使债权行为不成立、无效或被撤销，买受人仍可确定地取得标的物的所。因此，当该买受人再将标的物让与第三人或为第三人设定他物权时，系处分，第三人即使是，原则上亦能取得其所或他物权。这样的“取得者”，也完全获得保护，而原权利人的主张却不予支持。这和人们的法律情感不符，严重影响了法律的公平、公正。再次，物权行为无因性理论存在保护上的片面性。在交易实践中，保护交易安全的必要性主要体现在以下两种情

59、形：其一，物权行为虽然成立并生效，债权行为却不成立或归于无效，从而有可能影响受让利的取得时；其二，物权行为不成立或归于无效，受让人不能取得相应的物权时。在第一种情形中，物权行为有效成立的前提下，对于受让利的保护可以适用物权行为无因性理论，从而实现保护交易安全的目的。而在第二种情形中，物权行为因为而不成立、无效或被撤销时，即使受让人(相对权利人)对标的物已占有或进行了登的信赖，不知道处分人为基于一个记，仍不能取得所。第三人基于对该不成立、无效或被撤销的物权行为而取得的占有或被登记为物权人。在这种情况下，当然不能适用物权行为的无因性理论对该第三人进行保护。这就是该理论存在的片面性。因此，德国民法在采纳无因性理论的同时，对占有和登记都赋予了公。第四章从物权法看我国不动产物权变动的选择第一节物权原则在我国的适用（第 6、9 条）我国物权法关于效力的选择，即对不动产物权和一般动产物权采取成立要件主义。我国物权法第 6 条规定：“