传统用益物权制度现代立法时的名称选择及内容设计

1、传统用益物权制度现代立法时的名称选择及内容设计摘要传统 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民法上的用益物权制度对后世立法的影响颇为深远，本文作者从 HYPERLINK /class_free/25_1.shtml HYPERLINK /class_free/25_1.shtml 指导思想的定位、名称选择以及内容设计几方面试图对其进行现代立法的改造，并对现行物权法草案的相关内容进行评议。 关键词地上权 农地使用权 地役权 用益物权，“系对他人所有物享有以使用收益为内容的他物权。”1用益物权制度在

2、整个 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律制度中占据非常重要的地位。它与所有权制度、担保物权制度一起构成了传统物权制度的三大基石。传统民法上的用益物权制度主要包括地上权、永佃权和役权。传统制度的基本理念和体系构造对后世立法的影响颇为深远。在现在的中国，要在尊重用益物权的平等和独立、以构建财产归属与财产利用并存的二元结构体系为必需的外部 HYPERLINK /class_free/153_1.shtml 环境、尊重传统、体现时代精神与实际需要、体现中国特色的基本指导思想之下，构建完备的、合理的并符合中国实际的用益物权制度是十分必要也十分紧迫的任务。 一、传传统用

3、益益物权制制度现代代立法时时的基本本指导思思想 （一）尊重用用益物权权的平等等和独立立是建立立现代用用益物权权制度的的应有理理念 在传统统民法中中，我们们一直生生活在所所有权高高于一切切的物权权理念下下，按照照所有权权派生其其他物权权的理论论，所有有权的地地位毫无无疑问的的高于其其他定限限物权，所有权权被认为为是其他他物权的的母权，其他的的物权不不仅时间间有限、内容优优先、效效力有限限，而且且首先是是为了所所有权的的利益而而存在。例如在在用益物物权体系系中的地地上权，为双方方所约定定，至于于土地所所有权而而言，这这也不过过是实现现土地收收益的一一种方式式，只有有在这个个前提下下，才有有地上权权

4、人以一一定的对对价实现现土地的的权利。这种理理解成为为构筑所所有权与与地上权权关系的的指导思思想，不不难发现现，被认认为是他他物权中中最绝对对的地上上权，依依然是在在所有权权的光环环笼罩之之下，从从无平等等关系之之说。同同时，之之余所有有权而言言，用益益物权更更无独立立性可言言，存在在的只是是一种依依附与被被依附的的关系。随着商商品 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 经济济的发展展，财产产所有权权并不能能容纳和和解释当当今 HYPERLINK /class_free/15_1.shtml 社会会正在发

5、发生或即即将发生生的一切切，商品品生产和和交换的的具体实实现并不不一定需需要以所所有权为为前提，那么，所有权权就没有有理由凌凌驾于其其他物权权之上。因此，物权平平等与独独立的原原则，是是最基本本的物权权价值取取向，也也是将传传统用益益物权制制度加以以现代立立法改造造的 HYPERLINK /class_free/163_1.shtml 逻辑辑起点。 （二）财产归归属与财财产利用用并存的的二元结结构是建建立现代代用益物物权制度度所必需需的外部部环境 现代社社会的财财产问题题，集中中表现为为财产归归属和财财产利用用两大范范畴。财财产归属属问题的的解决能能促使财财产利用用的顺利利进行，而财产产利用又

6、又是创造造和取得得新增财财产的主主要途径径之一，产生了了新的财财产归属属问题。归属和和利用对对于社会会来说具具有同等等重要的的作用。传统物物权制度度中已然然存在着着一个具具有高度度概括性性、普遍遍适用性性和同一一完备性性的财产产归属制制度，但但传统物物权理论论与体系系中的财财产利用用内容零零碎散乱乱，缺乏乏整体意意识，没没有形成成统一的的法理和和原则，难以发发挥其应应尽之作作用。财财产利用用关系性性质不明明、定位位不清必必然导致致法律保保护不力力，从而而难以保保证财产产利用人人的合法法权益。因此，现代物物权制度度应涵盖盖独立的的财产利利用制度度，使其其与财产产归属制制度相互互依存、相互作作用，

7、构构成二元元结构体体系。用用益物权权制度作作为财产产利用制制度的一一个支柱柱，再将将传统加加以现代代化改造造时也必必然需要要以财产产归属与与利用并并存的二二元结构构体系的的建立为为其外部部环境。 （三）“尊重传传统，体体现时代代精神和和实际需需要，更更要有中中国特色色”2 一国在在其物权权立法之之初，必必须根据据其特定定的 HYPERLINK /class_free/171_1.shtml HYPERLINK /class_free/171_1.shtml 历史史背景以以及现行行社会经经济发展展状况，通过功功能分析析、比较较分析等等方法，尽可能能详细的的设计为为其承认认的物权权类型，并至少少就

8、这些些权利的的基本内内容做出出明确的的强制性性规定，就我国国的用益益物权来来看，它它应着眼眼于物的的使用价价值，促促进社会会财富的的充分利利用，以以此为价价值尺度度来衡量量用益物物权制度度设计，是指体体现时代代精神与与实际需需要，在在继承原原有物权权种类及及借鉴他他国经验验的基础础上更具具有现实实特色。 二、传传统用益益物权制制度现行行立法时时的名称称选择 用益物物权制度度体系的的完备性性和合理理性则具具体表现现为高度度科学性性、概括括性、开开放性和和系统性性，而科科学性首首先就体体现在权权利名称称的规范范上。 （一）土地使使用权抑抑或是地地上权 关于土土地使用用权和地地上权的的关系或或选择，

9、目前主主要有三三种观点点：观点点一认为为，我国国现行立立法和实实践都采采用了土土地使用用权的概概念，这这一概念念在内容容上不仅仅可以涵涵盖地上上权，而而且比地地上权更更具有灵灵活性，对使用用人的保保护更为为充分，因此，不必单单独规定定地上权权，可以以沿用现现行法上上规定。观点二二认为，土地使使用权的的概念本本身是不不明确的的，因为为使用中中包括占占有、使使用和收收益三项项权能，过于宽宽泛，不不宜采用用。所以以目前应应以现行行的国有有土地使使用权、集体土土地使用用权、宅宅基地使使用权、造林权权为基础础，创设设统一的的地上权权制度。观点三三认为，地上权权和土地地使用权权各有其其适用的的范围，二者不

10、不可相互互替代，规定了了土地使使用权，也应规规定地上上权。 从我国国的立法法现状来来看，使使用权这这一概念念被广泛泛使用，不仅包包括物权权意义上上的建设设用地使使用权、宅基地地使用权权、土地地承包经经营权还还包括债债权意义义上的土土地租赁赁权；不不仅具有有所有权权权能层层面上的的使用权权还存在在他物权权意义上上的使用用权。我我国现存存的使用用权概念念是一个个融合传传统地上上权、永永佃权、地役权权等用益益物权部部分功能能的权利利集合体体，内容容过于宽宽泛，也也正是这这种宽泛泛性使其其失去了了作为特特定用益益物权种种类所必必要的准准确性以以及与其其他用益益物权的的区别性性。 因此，应在现现行制度度

11、体系的的基础上上找出对对土地使使用权制制度更为为合理的的替代。有学者者主张采采用“基地使使用权”3的概念念，整合合把他人人土地作作为 HYPERLINK /class_free/149_1.shtml 建筑筑物或附附着物的的基地来来使用的的权利，既足以以表示其其内涵，又能与与其他性性质的土土地上的的使用权权相区别别。在此此，笔者者接受通通说，主主张将现现有的土土地使用用权制度度予以拆拆分，借借鉴传统统民法上上的地上上权制度度来规范范现有的的建设用用地使用用权制度度和宅基基地使用用权制度度，而将将 HYPERLINK /class_free/131_1.shtml HYPERLINK /clas

12、s_free/131_1.shtml 农村土地地承包经经营权制制度分离离出去并并加以改改造使之之成为与与地上权权制度并并立的另另一用益益物权。 （二）农村土土地承包包经营权权、永佃佃权、用用益权、农地使使用权或或农用权权 以 HYPERLINK /class_free/118_1.shtml 农业业为目的的（如为为种植、养殖、畜牧等等）而长长期排他他性地使使用集体体所有或或者国有有土地的的权利，目前统统称为“土地承承包经营营权”，其中中以设定定于集体体土地上上的承包包经营权权最为典典型。目目前，学学者对这这一概念念的采用用有很大大争议。 有学者者主张应应沿用“土地承承包经营营权”这一概概念44

13、，认认为应该该尊重中中国的实实践，并并且土地地承包经经营权的的概念早早以深入入人心，没有必必要使用用其他概概念来代代替。但但是也有有学者反反对继续续使用土土地承包包经营权权的概念念，认为为“承包经经营”、“承包经经营权”等概念念虽然具具有应然然意义上上的物权权性质，但在中中国实践践中确是是典型的的债法概概念的范范畴，不不利于维维护承包包人的利利益，不不利于保保护土地地资源，也不利利于土地地资源的的流转，应用其其他概念念来替代代。如“永佃权权”、“用役权权”、“农用权权”或“农地使使用权”等。以下分分别介绍绍。 1.永永佃权。这一概概念最早早出现在在古罗马马时期，指“支付租租金、长长期或永永久地

14、使使用、收收益他人人的不动动产的权权利。”5在后来来的日本本民法典典和我国国台湾地地区的民民法中都都沿用了了这一概概念。在在我国，为农业业目的而而使用他他人土地地的用益益物权类类似于传传统民法法上的永永佃权，但仅仅仅是类似似而已。首先，所有权权性质不不同。永永佃权反反映的是是封建土土地制度度下的租租赁关系系，而现现行的土土地承包包经营权权是建立立在土地地公有的的基础上上的，二二者截然然不同。其次，从永佃佃权的概概念表述述中可以以看出这这是是一一项永久久性的权权利，而而我国为为农业目目的而设设定的土土地用益益物权尽尽管期限限应当足足够长（例如550年）但不必必规定为为永久性性的权利利。况且且，永

15、佃佃权概念念在中国国废弃已已久，再再次采用用也不妥妥。 2.用用益权。也有学学者主张张用“用益权权”的概念念替代“土地承承包经营营权”。他们们认为“用益权权是对物物或权利利不加变变更的使使用和收收益的权权利”，并且且这一概概念有据据可查，早在罗罗马法的的时候已已经出现现了这一一概念，但是值值得注意意的是：大陆法法系物权权制度中中的用益益权是一一种人益益权，客客体仅限限于不动动产。并并且，瑞瑞士法和和法国法法上的用用益权概概念都有有其特定定的含义义，如法法国 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml HYPERLINK /class_free/106_1.shtml 民

16、法法典上的的规定： “用益权权为对他他人所有有物，如如自己所所有，享享有其使使用和收收益之权权。”“用益权权可以对对各种动动产或不不动产设设定” （第第5811条）“可以出出租、出出卖或无无偿转让让的”（第5595条条）可见见这一概概念的外外延非常常广阔内内容也十十分丰富富。但在在中国实实践上，既无法法国瑞士士相同背背景，且且“用益物物权”、“用益权权”分属上上下位概概念，应应用中极极易混淆淆，故不不宜采用用。但是是，又有有学者主主张将用用益权制制度加以以引用和和改造，并冠上上“企业用用益权”“自然资资源用益益权”等特定定前称，用以规规范我国国现行的的部分用用益物权权制度6，笔者觉觉得有点点意

17、思，值得思思考。 3.农农地使用用权或农农用权。有学者者提出以以此概念念来整合合土地经经营权制制度（如如社科院院草案）。笔者者较为赞赞成此观观点。“农用权权”或是“农地使使用权”的概念念来代替替“ HYPERLINK /class_free/131_1.shtml HYPERLINK /class_free/131_1.shtml 农村土地地承包经经营权”“蕴含含着一个个 HYPERLINK /class_free/118_1.shtml 农业土地地使用权权利从债债权性质质向物权权性质演演进的过过程，在在权利形形式上表表现为土土地承包包经营权权向农地地使用权权演化， HYPERLINK /cl

18、ass_free/125_1.shtml HYPERLINK /class_free/125_1.shtml HYPERLINK /class_free/15_1.shtml 社会主义义 HYPERLINK /class_free/79_1.shtml HYPERLINK /class_free/79_1.shtml 市场 HYPERLINK /class_free/3_1.shtml HYPERLINK /class_free/3_1.shtml 经济济体制的的确立以以及农业业经济的的持续发发展进一一步加速速了这一一演化的的进程。”7为立法法技术上上的一大大进步。 （三）地役权权或是邻邻地利

19、用用权 地役权权制度源源于罗马马法，近近代各国国民法都都继受了了罗马法法的地役役权概念念，将其其作为一一种独立立的用益益物权，在英美美等普通通法系国国家的财财产法中中，地役役权也是是一项重重要的不不动产权权益，其其内容与与大陆法法系各国国民法所所称地役役权基本本相同。我国现现行立法法（民法法通则）中仅有有“相邻关关系”的规定定，未承承认地役役权概念念，但是是，地役役权是依依当事人人之间设设定地役役 HYPERLINK /class_free/188_1.shtml 合同而发发生，是是于相邻邻关系之之外一种种更为广广泛的权权利义务务的有偿偿调节，目的在在于充分分利用土土地，发发挥土地地效益，弥补

20、相相林关系系的不足足，在构构建用益益物权体体系时应应考虑到到地役权权独立而而重要的的地位。 但对这这一制度度名称的的选择上上学者有有不同意意见，有有的主张张沿用“地役权权”概念8，有的主主张采用用“邻地利利用权”概念9，持后一一观点的的认为“地役权权”中的 “役”含有不不得不被被使用的的意思，而“邻地利利用权”中的“邻”既指邻邻接又指指邻近，基本可可以表达达地役权权的内涵涵，又能能更好体体现地役役权认为为自己土土地的便便利而使使用他人人土地的的意义，且更容容易被实实践所接接受，所所以，邻邻地使用用权的概概念应该该被采用用。但是是，笔者者对此观观点不甚甚赞同，首先，地役权权不以土土地相毗毗邻为必

21、必要，这这是各国国立法和和实践已已达成一一致了的的，而邻邻地利用用权中的的“邻”最直观观的解释释即为毗毗邻，实实践中可可能引发发争议，不符合合物权立立法应明明确规范范的宗旨旨。其次次，地役役权含积积极地役役权和消消极地役役权两种种，现实实生活中中也确实实存在着着两种分分别以作作为和不不作为为为内容的的地役权权，而“邻地利利用权”概念似似乎只能能涵盖积积极地役役权的内内容，不不能完全全表达权权利内容容，故还还是应该该沿用传传统民法法之“地役权权”概念再再加以现现代化改改造更为为稳妥。 三、传传统用益益物权制制度现代代立法时时的内容容设计 构建完完备的、合理的的并符合合中国实实际的用用益物权权制度

22、首首先要求求在现代代立法时时对传统统制度加加以改造造，现将将基本内内容设计计介绍如如下： （一）地上权权（含建建设用地地使用权权和宅基基地使用用权）。在建构构现代用用益物权权制度时时，应结结合中国国实际，借鉴传传统民法法上的地地上权制制度来整整合现有有的建设设用地使使用权和和宅基地地使用权权制度，并冠以以“地上权权”的名称称。这里里所指的的地上权权，是以以在他人人土地上上建造并并所有 HYPERLINK /class_free/149_1.shtml 建建筑物或或其他工工作物为为目的而而使用他他人土地地的权利利。这里里仅要求求以在他他人土地地上有建建造并使使用建筑筑物或工工作物的的目的即即可使

23、用用他人之之土地，而并不不要求以以现有工工作物为为必要。所谓工工作物，指建筑筑物、隧隧道、沟沟渠、桥桥梁、广广告塔、纪念碑碑及地下下铁等在在地上或或地下摄摄制的建建筑物。于现行行法对应应，这里里所指的的地上权权，即使使指非农农用集体体土地之之使用权权和城镇镇够有土土地使用用权，包包括建设设用地使使用权和和宅基地地使用权权。作为为一项重重要的用用益物权权制度，地上权权具有以以下 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律律特征：1.地地上权为为以他人人土地为为标的物物而成立立的物权权。2.是以在在他人土土地上有有建筑物物或其他他工作物物为目的的的物权权。3.是基于于上

24、述目目的而使使用他人人土地的的定限物物权。44.是使使用他人人土地的的物权。地上权权的设立立，是创创设用益益物权的的法律行行为。在在地上权权设定之之前，土土地由其其所有权权人自为为使用，或建立立债的关关系而由由承租人人或借用用人使用用。地上上权创设设后，即即在所有有人的土土地上创创设一种种新的物物权性质质的土地地使用权权力，据据此权利利，土地地所有人人将所有有权中的的所有权权能和用用益权能能移转给给地上权权人，保保留了处处分权能能；地上上权人则则取得了了对土地地的排他他性权利利。地上上权可以以在得以以设定的的土地上上设立，不论土土地形式式表现为为陆地或或水面，也不论论在地表表或地表表上下，因而

25、，也可以以以空间间为标的的物，设设立“空间地地上权”。地上上权可以以因 HYPERLINK /class_free/81_1.shtml HYPERLINK /class_free/81_1.shtml 行政政划拨而而设立、因合同同而成立立、因集集体内部部分配而而设立、因出自自而设立立、也可可以因法法律直接接规定而而设立。地上权权人可以以行使的的权利包包括：对对土地的的使用权权、基于于地上权权而成立立的物上上请求权权、地上上权的出出租和使使用借贷贷以及相相邻关系系只适用用。同时时，地上上权人应应向所有有权人履履行地租租支付的的义务。 （二）农地使使用权。农地使使用权是是指“农业经经营者在在集体

26、经经济组织织所有或或者国家家所有由由集体经经济组织织长期使使用的土土地上进进行耕作作、养殖殖或者畜畜牧等农农业活动动的权利利。”100它是是对传统统民法中中的永佃佃权的改改革，用用以规范范现行法法上的“农村土土地承包包经营权权”。农地地使用权权的主体体为一切切农业经经营者，以集体体经济组组织所有有或国家家所有但但由集体体经济组组织长期期使用的的土地为为客体，以在他他人土地地上为农农业性质质的耕作作、养殖殖或畜牧牧的用益益物权。农地使使用权的的农地，仅限于于农用目目的。农农地使用用权可以以继承、出租、可限制制分割，但是不不得抵押押、出卖卖或赠予予。农地地使用权权可以因因合同而而设定也也可以时时效

27、而去去的。农农地使用用权人享享有占有有权、使使用权、收益权权、出租租权、发发包权和和物上请请求权等等。同时时，农地地使用权权人应承承担交付付租金、按规定定用途使使用土地地和维持持地力的的义务。但是这这里的农农地使用用权不能能等同于于台湾民民法上的的农用权权制度。在构建建现代用用益物权权制度时时，以“农地使使用权”代替 “农村土土地承包包经营权权” ，是是土地承承包经营营权回归归物权的的表现，要在农农村率先先建立农农地使用用权制度度，要使使广大农农民对土土地的利利用关系系法制化化合理理化，稳稳定农业业生产经经营秩序序和农村村中的社社会秩序序。农地地使用权权制度的的建立，意味着着农民将将获得更更大

28、的土土地使用用自主权权利。 （三）地役权权。地役役权制度度时为特特定土地地治利益益而使用用他人土土地的权权利。土土地为不不动产，具有不不可移动动的特性性，在所所有人使使用自己己的土地地的过程程中，常常常存在在为使用用土地的的方便与与利益而而不得不不使用他他人土地地的情形形。为提提高土地地的效用用，减少少纠纷，地役权权制度的的设定时时有必要要，这一一点，无无论是在在古罗马马时期还还是在现现代中国国，都是是真理。地役权权制度作作为现代代用益物物权体系系中的一一个重要要制度，具有以以下特点点：地役役权人通通常不是是土地所所有人，而是地地上权人人和农地地使用权权人。地地役权为为以限制制供役地地所有权权

29、为内容容的他物物权，以以他人土土地供自自己土地地便利之之用为设设定目的的。地役役权的内内容不得得违反强强行性规规定或公公序良俗俗。立法法上应对对相邻关关系和地地役权分分别规定定，依物物权公示示原则，地役权权之设定定应以登登记为对对抗要件件，即地地役权以以当事人人之合意意成立而而生效，但非经经登记不不得对抗抗第三人人。地役役权可以以基于法法律行为为而取得得，如直直接设定定或让雨雨，也可可以因法法律行为为以外的的原因而而取得，如时效效取得和和继承取取得。与与地上权权相同，在地役役权中由由于“空间”作为新新兴客体体，“空间地地役权”也随之之出现。空间地地役权是是指以他他人土地地指特定定空间供供自己土

30、土地或空空间便利利之用的的权利。在构建建现代用用益物权权制度时时，应建建立完善善的地役役权制度度，使之之与相邻邻关系相相互补充充从而最最大限度度地调节节不动产产利用之之功能。 四、现现行物权权法草案案以及专专家建议议稿之相相关规定定简析 （一）人民大大学的物物权法草草案。这这是以往往王利明明教授为为代表的的专家建建议稿。在这份份草案中中，将用用益物权权规定在在第三章章，用七七个小节节分别规规定了土土地使用用权、 HYPERLINK /class_free/131_1.shtml HYPERLINK /class_free/131_1.shtml 农农村土地地承包经经营权、宅基地地使用权权、地役

31、役权、典典权、空空间利用用权和特特许物权权。此草草案沿用用了农村村土地经经营权的的概念。认为中中国实行行联产承承包责任任制，几几十年来来已经形形成一整整套政策策 HYPERLINK /class_free/11_1.shtml 法律制度度，取消消承包经经营权概概念，就就等于完完全取消消这一制制度。笔笔者认为为这种观观点过于于悲观也也过于保保守，任任何一项项改革都都有除旧旧立新之之处，只只要是能能往好的的方面发发展，能能更好实实现制度度设计的的本来目目的，就就应该坚坚持改革革，并且且，将农农村土地地承包权权予以制制度上的的整合，也并不不是完全全取消了了这一制制度，名名称的变变化并不不足以导导致彻

32、底底覆灭的的后果。此外，此草案案中将宅宅基地使使用权单单独规定定，原因因在于其其认为宅宅基地的的取得方方式不同同，权利利内容不不同，主主体身份份也有限限制，所所以应单单独规定定。 （二）社科院院的物权权法草案案。这是是以梁慧慧星为首首主持制制定的专专家建议议稿。在在这个草草案中，并没有有明确使使用“用益物物权”的概念念，而是是以土地地使用权权概念作作为基础础概念，在依使使用权的的不同目目的，分分别在第第三、四四、五章章规定了了基地使使用权、农地使使用权和和邻地利利用权。基地使使用权类类似于传传统 HYPERLINK /class_free/106_1.shtml HYPERLINK /clas

33、s_free/106_1.shtml 民法法上的地地上权制制度，农农地使用用权是对对传统民民法中的的永佃权权制度的的改革，而邻地地利用权权是对传传统地役役权的取取代。从从整个法法条的形形式 HYPERLINK /class_free/163_1.shtml 逻辑辑上来看看，此草草案最具具有形式式上的美美感，并并且在概概念的设设计和选选用上力力图追求求 HYPERLINK /class_free/135_1.shtml HYPERLINK /class_free/135_1.shtml 语言风格格的一致致性，这这是此草草案的最最大特点点之一。 但是，笔者认认为并无无必要为为了追求求概念表表达上的的一致性性而牺牲牲制度内内容设计计上的合合理性，换言之之，概念念是为了了内容而而选用，首先应应考虑内内容设计计的合理理，其次次才应该该考虑概概念的选选用，当当然，内内容设计计和概念念选用二二者其实实是一个个不可分分割的过过程。 （三）人大法法工委的的物权草草案（22004