债权让与制度中的利益衡量和逻辑贯彻-以双重让与为主要分析

1、债权让与与制度中中的利益益衡量和和逻辑贯贯彻以双重重让与为为主要分分析对象象法学论论文 一、问题的的缘起 我国新新合同法法主要效效仿欧陆陆各国立立法例，就债权权让与做做出了较较为详尽尽的规定定。但对对债权双双重让与与问题，即在让让与人重重复让与与债权时时，何人人取得债债权的问问题，新新合同法法并无详详细规定定。于是是，学者者在探讨讨其解决决方案时时，一般般以合同同法起草草过程中中的专专家建议议稿(注：梁梁慧星主主编：民商法法论丛(第44卷)，法律出出版社119966年版。)第883条为为根据，认为让让与人将将已让与与的债权权再次让让与他人人时，在在各受让让人之间间，依据据如下标标准确定定取得债

2、债权的受受让人：(1)两个以以上的让让与中，有偿让让与的受受让人取取得债权权；(22)两个个以上的的让与中中，有可可撤销事事由的让让与的，无可撤撤销事由由的受让让人取得得债权；(3)两个以以上的让让与中，同时有有全部让让与和部部分让与与的，全全部让与与的受让让人取得得债权；(4)两个以以上的受受让人中中，先对对债务人人为有效效通知的的受让人人取得债债权。(注：余余延满：合同同法原论论，武武汉大学学出版社社19999年版版，页4469；李永军军：合合同法原原理，中国人人民公安安大学出出版社119999年版，页3883；崔崔建远主主编：合同法法(修修订版)，法律律出版社社20000年第第2版，页1

3、883；魏魏振瀛主主编：民法，北京京大学出出版社、高等教教育出版版社20000年年版，页页3588。后两两本著作作未列出出第二个个标准。) 乍看之之下，该该方案区区分债权权让与的的不同情情况，颇颇为周到到地为双双重让与与确定了了可操作作的规则则。但稍稍事推敲敲，就会会发现其其破绽百百出，矛矛盾重重重。单在在稍具逻逻辑知识识的人看看来，同同一个债债权让与与事实，完全可可以按不不同标准准被归属属为上述述四种不不同性质质的让与与情形，那么问问题此时时就变得得复杂了了：假设设部分让让与已被被通知于于债务人人，那么么是否优优先于未未为通知知的全部部让与?(注：英美合合同法为为这一问问题提供供了确定定的答

4、案案：就就部分让让与为通通知后，对让与与人或对对第二受受让人为为全额偿偿付，不不起解除除债务人人义务的的作用。A.L.科科宾：科宾论论合同(一卷版版)(下册)，王卫卫国等译译，中国国大百科科全书出出版社119988年版，页3117。但但依专家家意见稿稿第833条确定定的标准准，并不不能得出出这一结结论。)又如有有偿的部部分让与与和无偿偿的全部部让与，孰为优优先?此此类假设设还可按按不同的的排列组组合设定定。 事实上上，债权权双重让让与的处处理远非非如此简简单，它它涉及的的是让与与人、受受让人、债务人人和次受受让人之之间错综综复杂的的法律关关系，进进而关涉涉债权让让与制度度之整体体设计。不同立立

5、法例对对该问题题的不同同处理，反映其其债权让让与制度度之规范范目的和和逻辑结结构迥然然相异。因此，笔者以以债权双双重让与与为主要要分析对对象，选选择制度度设计中中利益衡衡量和逻逻辑贯彻彻这两个个剖析工工具(我我认为，妥当的的利益衡衡量是法法律规范范之价值值理性的的保障，而逻辑辑贯彻则则是其形形式合理理性的基基础)，运用比比较法学学、民法法解释学学以及法法学方法法论上的的一些分分析手段段，分别别从让与与人、受受让人、第三人人以及债债务人之之利益保保护的角角度，缕缕述双重重让与中中体现的的让与制制度之规规范目的的。其目目的不仅仅仅是要要在既有有的让与与规则中中为双重重让与问问题寻找找答案，以消除除

6、理论上上的谬误误，同时时也试图图藉此揭揭示让与与规则背背后隐藏藏的价值值功能，并在此此基础上上为其发发展提供供某种指指导思想想。 二、对对让与人人和受让让人之利利益的保保护：债债权让与与之法律律可能性性和安全全性的基基础 债权的的财产化化意味着着债权从从人身关关系到纯纯粹经济济关系的的一个质质变。在人类类文化史史发展的的初期，债权纯纯粹体现现债权人人与债务务人之间间的人身身关系。(注注：我妻妻荣：债权在在近代法法中的优优越地位位，王王书江等等译，中中国大百百科全书书出版社社19999年版版，页220。)在这一一时期，如果债债务未被被履行，则债务务人就要要将其整整个人身身(人格格)置于于债权人人

7、的权力力之下；而且，债权作作为联结结债权人人和债务务人的法法锁，其其任何一一端发生生变更都都会使其其失去同同一性，所以债债权的让让与未能能被承认认。随着着观念的的更新，债权本本身实现现了从主主观的人人身关系系到客观观经济关关系的推推进，债债务人的的人身责责任逐渐渐演化为为纯粹的的财产责责任。于于是，债债权自身身取得了了完全的的财产价价值和物物权、知知识产权权等一同同归属于于财产权权的范畴畴，债权权由此失失去人的的色彩而而实现了了独立财财产化，完成了了其对人人的直接接支配性性到非人人格化的的转变。(注：我妻荣荣：债债权在近近代法中中的优越越地位，王书书江等译译，中国国大百科科全书出出版社1199

8、99年版，页488-499。) 债权的的财产化化(非人人格化)，使债债权的自自由让与与成为可可能。诚诚如日本本学者胜胜本正晃晃所言，债权的的本质，乃特定定人对特特定人请请求一定定给付的的请求权权，这种种相对的的、抽象象的关系系，在经经济交易易不频繁繁的时代代，纯属属当事人人间的内内部关系系，在经经济交易易方面并并不发生生独立性性的机能能或特别别意义；但在近近现代经经济生活活中，一一方面，财货的的交易不不再以直直接消费费为目的的，而以以增加交交换价值值为其目目标，另另一方面面，近代代资本主主义经济济组织不不仅将物物质作为为资本，甚至欲欲将一切切关系均均予资本本化。结结果，以以往局限限于个人人相对

9、内内部关系系的债权权，逐渐渐脱离其其主体(即非人人格化)，成为为一种客客观的、独立的的财产。(注：刘绍猷猷：将来之之债权的让与与，载载于郑玉玉波主编编：民民法债编编论文选选辑(中)，五南图图书出版版公司119844年版，页8888-8889。)这种种债权权所有权权化的的观点虽虽然未能能得到多多数学者者的认同同，但债债权人对对其债权权享有的的支配和和排他等等权能，也不可可否认。(注：刘绍猷猷：将来之之债权的让与与，载载于郑玉玉波主编编：民民法债编编论文选选辑(中)，五南图图书出版版公司119844年版，页8889。假假若承认认债权所所有权化化的观点点，那么么会削弱弱对债务务人的保保护。因因为所有

10、有权是绝绝对权、支配权权，债权权的所有有权化意意味着债债权人(包括债债权的受受让人)完全支支配债务务人成为为可能。美国学学者在阐阐述英美美法上的的合同权权利让与与时有相相似的论论述：如如果承认认受让人人获得的的是法法定产权权(llegaal ttitlle)，就会削削弱对债债务人的的保护。A.LL.科宾宾：科科宾论合合同(一一卷版)(下下册)，王卫国国等译，中国大大百科全全书出版版社19998年年版，页页2555。但科科宾在回回答合合同权利利是财产吗时时，又说说：对对它(指指合同权权利)的的所有权权不仅涉涉及对特特定的可可确认的的人的权权利，而而且还涉涉及到与与不可胜胜数的不不特定人人的种种种

11、法律关关系。此外，他也一一再使用用合同同权利的的所有人人的表表述。AA.L.科宾：科宾宾论合同同(一卷卷版)(下册册)，王王卫国等等译，中中国大百百科全书书出版社社19998年版版，页2262-2633。由此此可见，合同权权利对外外的支配配权、绝绝对权特特性在英英美法系系也于一一定程度度上被承承认。)债权的的非人格格化，以以及债权权人对其其债权享享有的支支配权能能，使债债权人自自由处分分其债权权成为可可能，因因为债务务人向谁谁履行在在这里已已变得不不重要，并且自自由处分分本身就就是支配配的当然然内容。由此可可以说，债权财财产化的的观念催催生了债债权让与与制度。 在另一一方面，债权让让与制度度本

12、身虽虽然是在在债权财财产化的的过程中中孕育，但又是是促使债债权财产产化的工工具。这这就意味味着，欲欲使债权权完全失失去人身身色彩而而表现为为纯粹的的财产关关系，就就必须承承认债权权让与的的可能性性。换言言之，增增加债权权之财产产性质的的最重要要之点，就是完完善其转转让的可可能性。(注：我妻荣荣：债债权在近近代法中中的优越越地位，王书书江等译译，中国国大百科科全书出出版社119999年版，页222。)119世纪纪后各国国立法就就债权让让与所作作的诸多多努力的的根本动动机，更更是为了了完善债债权的财财产性质质，使之之资本化化而成为为投资工工具。 一般而而言，债债权的财财产性因因其自身身的请求求权性

13、质质和期限限性而表表现为一一种预期期的利益益，债权权人往往往在需要要时感到到不便和和不安。因此，在债权权能予实实现之前前，只有有允许其其自由转转让，才才能使债债权人将将这种预预期的利利益转化化为现实实利益，从而推推动债权权的资本本化。由由此观之之，债权权让与制制度首先先应该是是为债权权人的利利益而设设定的。近现代代各国民民法逐步步扩大可可让与债债权的范范围，以以至于将将来的债债权也可可让与，莫不以以实现债债权人之之利益并并推进债债权的资资本化为为其立法法指导思思想；并并且，只只要是可可让与的的债权，各国立立法趋势势不再要要求其让让与须取取得债务务人的同同意，此此亦为债债权财产产化(这这意味着着

14、债权本本身可成成为支配配权的客客体)的的逻辑结结论。 债权人人得自由由让与其其债权，只是在在法律上上使债权权转让成成为可能能。然而而，从经经济角度度观察，债权是是否容易易转让，债权让让与是否否有法律律障碍并并非决定定因素，保障受受让人安安全地位位才是决决定性因因素。(注：我我妻荣：债权权在近代代法中的的优越地地位，王书江江等译，中国大大百科全全书出版版社19999年年版，页页23。)换言言之，债债权让与与的安全全性，须须受让人人能完全全取得债债权而受受保障，这就要要求：第第一，债债权的让让与应不不受被让让与债权权的成立立、存续续及内容容上之瑕瑕疵(无无效、消消灭及附附有抗辩辩权等)的影响响；第

15、二二，应不不受连续续让与中中之瑕疵疵行为的的影响。(注：史尚宽宽：债债法总论论，中中国政法法大学出出版社220000年版，页7009。)第一方方面的保保障涉及及受让人人和债务务人之利利益的兼兼顾，第第二方面面的保障障则关涉涉受让人人和第三三人(实实际上也也是延伸伸环节中中的受让让人)之之利益的的冲突和和协调。对此，我们将将在以下下两个部部分分别别讨论。 除此之之外，在在笔者看看来，债债权让与与制度能能否发挥挥其效用用，关键键还在于于如何确确定债权权让与行行为本身身的法律律性质。对于这这一问题题，应区区分不同同立法例例予以回回答。法法国法坚坚持广广义财产产权理理论，其其所谓的的财产，包括物物、物

16、权权、债权权和无形形财产，没有物物权和债债权的科科学划分分。(注注：尹田田：法法国物权权法，法律出出版社119988年版，页144。)同同时，法法国法也也不区分分债权让让与行为为和原因因行为(如买卖卖、赠与与等)。因此，法国民民法典将将债权和和其他无无形权利利的转让让安排在在买卖合合同一章章，从而而将其定定性为买买卖合同同的一种种。于是是，和移移转物之之所有权权的买卖卖合同一一样，债债权的转转让也仅仅须当事事人意思思表示一一致即可可发生，债权应应在转让让合同有有效成立立时移转转。(注注：张元元再、孙孙卫华：合同同权利转转让若干干争议问问题研究究-兼兼评合合同法草草案有有关债权权让与之之条款，河

17、河南省政政法管理理干部学学院学报报19998年年第3期期，页332。)相反，在德国国法系，债权让让与本身身和其应应移转债债权之债债权契约约(原因因行为)是有区区别的。后者仅仅发生应应移转债债权之债债务，(注：史史尚宽：债法法总论，中国国政法大大学出版版社20000年年版，页页7044-7005。)属于负负担行为为的一种种，而债债权让与与则为准准物权行行为，属属于处分分行为的的一种。 初看之之下，法法国立法法例程序序简单、直观明明了，较较德国立立法例为为优。因因为，在在法国法法上，只只要债权权买卖合合同一旦旦有效成成立，即即发生债债权移转转的法律律效力，此点颇颇有利于于受让人人即时取取得债权权。

18、而在在德国法法上，由由于原因因行为只只是产生生应移转转债权之之债务，与它相相独立的的债权让让与行为为才产生生债权的的移转效效果，所所以完全全可能与与其物权权行为理理论一样样，备受受人为为拟制、歪曲实实际生活活之责责难。 然而，姑且不不论负担担行为和和处分行行为之区区分是否否为法律律生活中中的客观观存在，不容置置疑的是是，该区区分在导导入无因因性原则则后对债债权让与与中受让让人之安安全地位位的保障障确有实实益。因因为按照照区分原原则和无无因性原原则，债债权让与与虽基于于买卖、赠与、代物清清偿等各各种各样样的原因因而发生生，但无无论其原原因行为为有效与与否，对对于债权权让与本本身并无无直接影影响，

19、受受让人仍仍有效取取得债权权，其安安全地位位由此得得到切实实保障。反之，在法国国法上，原因行行为和债债权让与与行为被被视为一一体，无无因性原原则更无无从谈起起，于是是债权买买卖合同同的无效效或被撤撤销，也也就意味味着受让让人不能能有效取取得债权权。相形形之下，法国法法对受让让人之安安全地位位的保障障远为逊逊色。 上述结结论的链链条如果果再被拉拉长，区区分原则则和无因因性原则则对受让让人之安安全地位位的保障障作用更更是显露露无遗。其中原原因很简简单：受受让人受受让债权权时完全全可能具具有再向向他人为为转让的的意图，如果其其受让的的债权并并无无因因性原则则的保障障，则其其后手受受让人就就有所顾顾虑

20、而踌踌躇于继继续受让让。如此此制度安安排，致致使受让让人于受受让之前前即有顾顾虑，债债权之资资本化的的目的如如何达成成?何况况，这一一问题还还涉及到到第三人人利益的的保护(容后详详述)。 如果说说区分原原则和无无因性原原则在指指名债权权让与中中的作用用尚不明明显的话话，那么么就证券券化债权权而言，这些原原则构成成其安全全流通的的基础却却是不争争的事实实，因为为无论是是在法国国法系、德国法法系还是是在英美美法系，原因行行为和票票据行为为(其实实质就是是证券化化债权的的让与)相区分分，以及及票据行行为的无无因性，都是得得到承认认的。然然而，不不难发现现，只有有在德国国法系，指名债债权之让让与行为为

21、的独立立性及其其无因性性才在民民法上被被承认，同时，也正是是该行为为的这两两种性质质，沟通通了民法法与商法法的关系系，使其其在整个个私法的的层面构构建了一一个以负负担行为为与处分分行为之之区分为为基础的的和谐一一致的逻逻辑体系系。于是是，从这这种意义义上说，既然债债权的加加速资本本化已成成为全球球立法的的导向，而受让让人安全全地位的的保障又又是债权权自由流流通的前前提之一一，那么么在法国国法系和和英美法法系，为为何要厚厚此薄彼彼，在承承认证券券化债权权之让与与的独立立性和无无因性的的同时，却否认认指名债债权之让让与的独独立性和和无因性性，从而而导致私私法体系系上的不不协调? 三、债债权让与与中

22、第三三人的地地位：利利益平衡衡抑或逻逻辑贯彻彻? 由由以上论论述可知知，债权权的非人人格化使使债权的的自由让让与成为为可能，同时，各国立立法为促促进债权权的财产产化，也也力求从从债权人人利益尤尤其是保保护受让让人安全全地位这这两个方方面来进进一步扩扩大债权权的可让让与性。然而，这种制制度安排排只是假假设了一一种简单单模式，在债权权让与的的这种模模式中，只存在在着让与与人和受受让人两两个抽象象的人。但事实实上，债债权让与与并非如如此简单单，第三三人的介介入往往往使此种种模式更更趋复杂杂。一般般而言，在有第第三人介介入的债债权让与与图景中中，我们们可以比比照买卖卖法律关关系，将将第三人人描述为为以

23、下两两种：(注：此此处借用用了孙 宪忠教教授的分分析模式式，请参参见其文文：物物权法基基本范畴畴及主要要制度的的反思(上)，中中 国法法学119999年第55期，页页54-55。)(11)受让让人将债债权再让让与给他他人，或或无权利利人将债债权 让让与给他他人后，该他人人对原让让与人或或真正权权利人而而言为第第三人。(2)与让与与人有法法律关 系的第第三人，其典型型例子就就是双重重让与。在此情情形，会会产生两两个以上上的受让让人，而而这些 受让人人在法学学上互为为第三人人。 其实，这两种种情形中中的第三三人不过过是债权权让与各各个延伸伸环节中中的受让让人，对对其加以以保护，是促成成债权财财产化

24、和和增益其其让与性性的当然然内容。在第一一种情形形，对第第三人的的保护实实际涉及及的是如如何对待待连续让让与中的的瑕疵问问题，其其中又隐隐含两个个问题：(1)债权人人将债权权出售给给受让人人后，受受让人再再将此债债权让与与给第三三人。如如果债权权人和受受让人之之间的买买卖合同同无效或或被撤销销，那么么第三人人是否取取得债权权?对此此，鉴于于其不区区分原因因行为和和让与行行为，法法国法系系的回答答应该是是：受让让人因买买卖合同同无效或或被撤销销而成为为无权利利人，故故第三人人不能取取得债权权。此时时，问题题转化为为以下第第(2)个问题题。在德德国法系系，则由由于其区区分负担担行为和和处分行行为并

25、承承认无因因性原则则，所以以其回答答应该是是：如果果仅仅是是买卖合合同无效效或被撤撤销，则则由于无无因性原原则切断断了原因因行为和和让与行行为之间间的联系系，故后后者的有有效仍然然使受让让人成为为有权处处分人，第三人人可以取取得债权权，而原原债权人人只能针针对受让让人请求求返还不不当得利利；如果果让与行行为本身身无效，则即使使买卖合合同有效效，受让让人也无无从有效效取得债债权，此此时受让让人的再再次让与与显为无无权处分分，于是是问题也也转化为为以下第第(2)个问题题。两相相比较，德国立立法例对对第三人人利益的的保护更更为有力力。(22)无权权利人将将债权人人之债权权让与给给第三人人后，该该受让

26、人人是否能能取得债债权?或或者债权权人和受受让人之之间的让让与无效效或被撤撤销，致致使受让让人成为为无权利利人，此此时后手手受让人人能否取取得债权权?对这这一问题题，就指指名债权权而言，德国、日本等等国民法法都无保保护第三三人的相相关救济济。(注注：我妻妻荣：债权在在近代法法中的优优越地位位，王王书江等等译，中中国大百百科全书书出版社社19999年版版，页224。我我国学者者也认为为，关于于无权处处分他人人债权，因没有有和动产产善意取取得制度度类似的的规定，故不发发生善意意取得的的问题。史尚宽宽：债债法总论论，中中国政法法大学出出版社220000年版，页7005；王王泽鉴：民法法学说与与判例研

27、研究(55)，中国政政法大学学出版社社19998年版版，页552；崔崔建远主主编：合同法法(修修订版)，法律律出版社社20000年第第2版，页1776、1179。欲获致致其中原原因，则则须剖析析善意取取得制度度之理论论根据。学者普普遍认为为，动产产善意取取得制度度主要是是建立在在交易安安全和便便利之确确保上，占有之之公信力力为其不不可欠缺缺的基础础。谢在在全：民法物物权论(上册册)，中中国政法法大学出出版社119999年版，页2220-2221。但就债债权而言言，却很很难以占占有作为为正当理理由和权权利推定定的依据据(Haans Hatttennhauuer,Conncepptoss Fuun

28、daamenntalles dell Deereccho Civvil,Traaducccin EEspaa?olla dde GGonzzaloo Heernndeez,EEdittoriial Ariial,S.AA.,BBarcceloona,19887,pp.566)。在在英美法法上，学学者也认认为，人类的的思维把把握有体体物或有有形变化化的观念念比把握握权利或或其他法法律关系系的概念念，远为为容易，在在普通法法上，有有形的占占有在诉诉讼中几几乎总是是稳操胜胜券AA.L.科宾：科宾宾论合同同(一卷卷版)(下册册)，王王卫国等等译，中中国大百百科全书书出版社社19998年版版，页2264

29、。由此观观之，以以占有之之公信力力为其基基础的善善意取得得制度，或以占有的的权利正正确性推推定为为基础的的从无无权利人人处取得得(动产产物权)之制制度。孙孙宪忠：论物物权法，法律律出版社社20001年版版，页334、1182，难以适适用于无无权处分分他人债债权的情情形。)但对于于证券化化债权，各国民民法尤其其是商法法都做出出了保护护第三人人的规定定，这在在一定程程度上保保障了受受让人的的安全地地位，从从而推进进了债权权的可让让与性。(注：我妻荣荣：债债权在近近代法中中的优越越地位，王书书江等译译，中国国大百科科全书出出版社119999年版，页333-377和页441-442。) 在第二二种情形

30、形，会产产生两个个以上相相互为第第三人的的受让人人，在他他们之间间，谁能能取得债债权，应应由一个个法律标标准来确确定。这这个标准准的确定定貌似简简单，实实际上却却关涉民民法体系系中相关关制度的的协调一一致，非非分析其其后隐藏藏的制度度价值莫莫能得出出结论。因此，要对其其做出回回答，首首先也须须考察不不同法律律制度对对债权让让与性质质的不同同认识。 前已述述及，法法国法并并不区分分债权让让与行为为和原因因行为，债权的的转让仅仅须当事事人意思思表示一一致即可可发生，债权应应在转让让合同有有效成立立时移转转。由此此可知，在法国国法上，纯粹意意思主义义不仅在在物权变变动中得得以体现现，而且且在债权权及

31、其他他无形权权利的转转让(变变动)中中也被一一以贯之之。据此此，对于于双重让让与的情情形，究究竟由谁谁取得债债权，在在法国法法上似乎乎应按转转让合同同之成立立先后来来确定，即最先先成立之之转让合合同的受受让人取取得债权权，此乃乃债权在在第一次次转让合合同有效效成立时时即已发发生移转转之故也也。(注注：应指指出的是是，在不不区分原原因行为为和债权权让与行行为的立立法例下下，债权权既然在在第一个个买卖合合同成立立时即已已移转，那么原原债权人人再次出出售其债债权虽然然在生活活中会经经常发生生，但在在法律上上应无可可能，因因为他此此时已无无权处分分该债权权。质言言之，在在法国立立法例下下，以同同一债权

32、权为标的的的买卖卖合同在在逻辑上上不可能能复数地地有效成成立。这这一点和和后述德德国立法法例迥然然相异。) 法国法法所采的的意思主主义，程程序简单单，便利利交易活活动，是是其优点点。但物物权的变变动或债债权的转转让欠缺缺足以由由外界辨辨识的表表征，对对作为交交易秩序序整体之之化身的的第三人人保护不不周。因因此，为为保护交交易安全全，法法国民法法典第第11441条规规定，如如果出卖卖人将标标的物再再让与给给第三人人，而该该第三人人先于前前买受人人占有标标的物，则前买买受人不不受保护护。就债债权的双双重让与与而言，可将此此规定表表述为：如果让让与人将将债权再再让与给给第三人人，而该该第三人人先于前

33、前受让人人占有债债权，则则前受让让人不受受保护。同时，法典为为进一步步明确何何时发生生该条所所谓的占有，在第第16990条更更设如下下规定：受让人人，仅依依其向债债务人进进行有关关转让的的通知，或依债债务人在在公证文文书中接接受转让让的表示示，始对对第三人人发生占占有权利利的效力力。结合合这两条条规定，可以推推知，在在发生双双重让与与的情形形，虽然然按照意意思主义义的规定定，前一一受让人人自转让让合同成成立之时时起即取取得债权权，而后后一转让让合同应应为无效效(第115999条)，并且让让与人应应负权利利存在之之保证责责任(第第16992条)；但如如果后一一受让人人依其向向债务人人所为的的转让

34、通通知，或或依债务务人在公公证文书书接受转转让的表表示，而而占有债债权，则则应由其其取得债债权。法法国法的的这种做做法也为为日本、(注：日本本民法典典第4467条条第1项项和法法国民法法典第第16990条的的规定相相仿：指名债债权的让让与，非非经让与与人通知知债务人人或经债债务人承承诺，不不得以之之对抗债债务人及及其他第第三人。尽管管日本民民法并未未将债权权让与视视为买卖卖合同的的一种，但该项项规定的的适用，和其民民法典就就物权变变动所做做的规定定(第1176-1788条)一一样，乃乃基于相相同的机机理。既既然学界界一般认认为日本本民法在在物权变变动方面面的立法法模式，只不过过是采纳纳法国民民

35、法后来来发展出出来的一一些理论论和原则则的结果果，所以以本文在在债权让让与方面面就法国国立法例例所做的的剖析，基本上上也应适适用于日日本民法法的情形形。)意意大利等等国民法法典所采采。 法国法法系的这这种做法法，貌似似简便易易行，但但和其物物权变动动理论一一样，由由于未有有效区分分买卖合合同和债债权让与与本身，同时又又以纯粹粹的意思思主义决决定债权权的移转转，所以以在法理理上难见见圆通，这主要要发生在在双重让让与的情情形：甲甲在将债债权出售售给乙后后，乙即即取得债债权，设设若甲再再将债权权出售给给丙，则则该转让让合同应应为无效效(第115999条)，丙不能能取得债债权；但但由于第第16990条

36、和和第11141条条之故，丙之权权利在这这两个条条文所预预设的条条件满足足时可优优先于乙乙之权利利，于是是乙依在在先合同同取得的的权利顿顿成泡影影，而甲甲丙之间间原本无无效的转转让合同同却摇身身变为有有效合同同。最终终，前述述最先先成立之之转让合合同的受受让人取取得债权权的规规则被否否定。(注：法法国立法法例上这这一法理理上的不不圆通性性，在物物权变动动方面表表现更为为明显。孙宪忠忠：论论物权法法，法法律出版版社20001年年版，页页44、70。) 这种逻逻辑上存存在悖论论的解决决方案实实际上采采用了经经院主义义的辨证证推理方方法。该该方法经经常被应应用于具具体的法法律问题题，以便便调和权权威

37、性文文本中的的矛盾，并从中中得出新新的学说说和规则则。根据据这种方方法得出出的结论论往往可可以对原原初的命命题加以以限定或或放弃。(注：哈罗德德oJoo伯尔曼曼：法法律与革革命-西方法法律传统统的形成成，贺贺卫方等等译，中中国大百百科全书书出版社社19993年版版，页1177-1800。该书书中列举举了一些些具体应应用的例例子，这这些例子子和法国国法对双双重让与与貌似矛矛盾的处处理方案案颇为相相似。)显然，在债权权让与制制度方面面，法国国法虽以以纯粹意意思主义义为其制制度基石石，但为为了保护护第三人人的利益益，它又又以第116900条和第第11441条的的规定对对纯粹意意思主义义做出限限定乃至

38、至否定。此种方方案的副副作用是是削弱了了对第一一受让人人之利益益的保护护，并牺牺牲了逻逻辑上的的合理性性。于是是，任何何人在受受让债权权时，虽虽然在名名义上能能于转让让合同有有效成立立的同时时取得债债权，但但他若要要避免第第16990条和和第11141条条的适用用而遭受受不利，以真正正有效地地取得债债权，就就必须主主动通知知债务人人，或尽尽其努力力促成债债务人以以公证书书做出接接受转让让的表示示。这就就是法法国民法法典第第16990条和和第11141条条所具有有的消消极强制制作用用。 在德国国法系，既然债债权让与与为准物物权行为为，属于于处分行行为的一一种，那那么按照照其法理理，对于于处分行行

39、为，应应适用优优先次序序原则(Priioriit ttsgrrunddsattz)，且其有有效以处处分人具具有处分分权为要要件。而而对于作作为原因因行为的的负担行行为，则则无次序序规则，且不以以负担义义务者具具有处分分权为必必要。(注：王王泽鉴：民法法学说与与判例研研究(55)，中国政政法大学学出版社社19998年版版，页447。)因此，在双重重让与的的情形，就原因因行为而而言，其其可复数数地同时时存在，也就是是说，让让与人可可就同一一个债权权和数人人同时或或先后有有效地成成立应移移转其债债权的债债权契约约(如买买卖)。在此种种意义上上，可以以说让与与人有将将其债权权同时或或先后转转让给数数人

40、的自自由，并并且所有有此等债债权契约约都是有有效的(避免了了以上所所述的法法国法在在两个让让与合同同之有效效性问题题上的矛矛盾规定定)。其其实，这这种情形形和双重重买卖一一样，也也体现意意思自治治的精神神。(注注：关于于双重买买卖是合合同自由由原则的的体现这这一结论论，请参参见拙文文：试试论双重重买卖，法法商研究究19996年年第5期期。)但但就作为为处分行行为的债债权让与与本身而而言，如如果让与与人在让让与其债债权后，更将其其让与给给第三人人，则后后一让与与不生效效力，因因为按照照次序原原则，让让与人为为第一次次让与后后，已非非债权之之债权人人，他不不再具有有处分权权，其第第二次让让与实为为

41、无权处处分。(注：这这里不发发生第二二受让人人之善意意取得的的问题，其理由由见我妻妻荣：债权在在近代法法中的优优越地位位，王王书江等等译，中中国大百百科全书书出版社社19999年版版，页224。我我国学者者也认为为，关于于无权处处分他人人债权，因没有有和动产产善意取取得制度度类似的的规定，故不发发生善意意取得的的问题。史尚宽宽：债债法总论论，中中国政法法大学出出版社220000年版，页7005；王王泽鉴：民法法学说与与判例研研究(55)，中国政政法大学学出版社社19998年版版，页552；崔崔建远主主编：合同法法(修修订版)，法律律出版社社20000年第第2版，页1776、1179。欲获致致其

42、中原原因，则则须剖析析善意取取得制度度之理论论根据。学者普普遍认为为，动产产善意取取得制度度主要是是建立在在交易安安全和便便利之确确保上，占有之之公信力力为其不不可欠缺缺的基础础。谢在在全：民法物物权论(上册册)，中中国政法法大学出出版社119999年版，页2220-2221。但就债债权而言言，却很很难以占占有作为为正当理理由和权权利推定定的依据据(Haans Hatttennhauuer,Conncepptoss Fuundaamenntalles dell Deereccho Civvil,Traaducccin EEspaa?olla dde GGonzzaloo Heernndeez,

43、EEdittoriial Ariial,S.AA.,BBarcceloona,19887,pp.566)。在在英美法法上，学学者也认认为，人类的的思维把把握有体体物或有有形变化化的观念念比把握握权利或或其他法法律关系系的概念念，远为为容易，在在普通法法上，有有形的占占有在诉诉讼中几几乎总是是稳操胜胜券AA.L.科宾：科宾宾论合同同(一卷卷版)(下册册)，王王卫国等等译，中中国大百百科全书书出版社社19998年版版，页2264。由此观观之，以以占有之之公信力力为其基基础的善善意取得得制度，或以占有的的权利正正确性推推定为为基础的的从无无权利人人处取得得(动产产物权)之制制度。孙孙宪忠：论物物权法

44、，法律律出版社社20001年版版，页334、1182，难以适适用于无无权处分分他人债债权的情情形。) 德国立立法例区区分负担担行为和和处分行行为，就就物权变变动而言言，其实实益颇多多。(注注：孙宪宪忠教授授对此有有精辟的的分析，请参见见其文：再谈谈物权行行为理论论，论物权权法，法律出出版社220011年版，页1555以下下。)但但就债权权让与来来说，虽虽然它有有效区分分了债权权契约性性质的原原因行为为(如买买卖、赠赠与等)和准物物权行为为性质的的债权让让与本身身，从而而解决了了上述法法国法中中的一些些逻辑悖悖论，但但其优越越性毕竟竟不似物物权行为为理论，难为第第三人利利益提供供有效保保护。究究

45、其原因因，在于于物权行行为采形形式主义义立法例例，有明明确的外外部表征征(以交交付或登登记为其其成立或或生效要要件)，(注：关于交交付或登登记是物物权行为为的成立立要件抑抑或生效效要件，学界有有不同观观点。谢谢在全，民法法物权论论(上上册)，中国政政法大学学出版社社19999年版版，页668注释释1。)即彰显显物权得得丧的公公示方法法，而债债权让与与虽为准准物权行行为，但但无外部部表征的的要求，其成立立或生效效并不以以交付债债权证书书或进行行登记为为要件。此故，在债权权人为第第一次让让与后，受让人人即已取取得债权权，而第第三人又又未能从从外部认认知债权权发生移移转的事事实，不不免沦为为债权交交

46、易的牺牺牲品。如此，该制度度对第三三人利益益和交易易安全照照顾难谓谓周到，有妨碍碍债权的的流通性性并进而而影响债债权财产产化之嫌嫌。 以上所所述似乎乎要求采采此立法法例的国国家应为为第三人人的利益益设计妥妥当规则则。但综综观这些些国家的的立法，却无一一像法国国立法例例那样，以通知知债务人人或债务务人的承承诺作为为保护第第三人利利益的手手段。究究其原因因，应在在于德国国法系舍舍弃第三三人利益益的保护护，而追追求处分分行为之之性质和和次序原原则的逻逻辑贯彻彻。设想想在双重重让与中中，按照照处分行行为的次次序原则则，受让让在先者者取得债债权，若若以未为为通知为为由否定定其效力力，从而而使受让让在后但

47、但已为通通知者取取得债权权，则无无异于否否认处分分行为一一经成立立即生权权利变动动之效力力的原则则以及次次序原则则。由此此可见，德国法法系宁可可在法律律逻辑上上保持圆圆满，也也不愿因因所谓的的利益平平衡而以以辩证的的方法动动摇其制制度基石石。当然然，德国国法系轻轻视第三三人利益益之保护护的做法法，只是是相对于于双重让让与中第第一受让让人和第第二受让让人谁优优先取得得债权而而言的，这并不不意味对对第三人人(即双双重让与与中的第第二受让让人)利利益的绝绝对忽视视，因为为基于原原因行为为所生之之债，原原债权人人须对该该第三人人承担履履行不能能的责任任。 四、如如何保护护债务人人的利益益：比较较法上的

48、的考察 前已述述及，债债权可予予让与是是债权非非人格化化的结果果。由于于债务人人向谁履履行债务务已显得得不重要要，所以以债权的的相对性性被弱化化，而债债权人对对债权的的支配力力却得到到强化。于是，在构建建债权让让与制度度时，保保证债权权人对债债权的自自由处分分权和受受让人的的安全地地位一直直是其价价值判断断的出发发点。这这种立法法思想滥滥觞于近近现代债债法制度度，以至至于各国国纷纷采采用不以以债务人人的同意意作为债债权让与与之要件件的立法法例，牺牺牲了债债务人的的一定利利益。 然而，债权毕毕竟是特特定人之之间的一一种相对对权，它它基于各各个具体体的交易易关系而而被创设设，并各各自反映映其交易易

49、关系的的特异性性。(注注：史尚尚宽，债法总总论，中国政政法大学学出版社社20000年版版，页7709。)在这这种关系系中，债债权人和和债务人人之利益益的实现现往往唇唇齿相依依、互为为条件。虽然这这种利益益的相互互依赖性性因各国国立法日日益突出出债权的的非人格格化而不不应被过过分强调调，但债债务人本本来面对对的毕竟竟只是具具体交易易关系中中产生的的债权人人，而在在发生债债权的让让与后他他却要面面对与之之并无交交易关系系的陌陌生受受让人，其利益益的实现现难免不不受到阻阻碍。有有鉴于此此，各国国立法一一方面确确认债权权让与不不以债务务人同意意为必要要的原则则，以保保障债权权人对债债权的自自由处分分，

50、倡导导债权的的可让与与性，另另一方面面则基于于对债务务人之利利益的保保护，针针对某些些在立法法政策或或性质上上不可非非人格化化的指名名债权(普通债债权)，将其划划入不得得让与之之债权的的范围，从而在在一定程程度上限限制了债债权让与与的自由由。(注注：至于于约定不不得让与与的债权权，不过过是意思思自治的的结果，并非立立法对让让与自由由的限制制。)至至于证券券化债权权，则由由于其彻彻底的资资本化而而完全脱脱离其主主体，成成为几乎乎不受限限制的可可让与财财产。 保护债债务人之之利益的的第二个个难点，就是如如何处理理他和受受让人之之安全地地位的问问题。正正如前述述，一方方面，债债权本为为特定当当事人之

51、之间的请请求权，倘若任任由债权权人为让让与，而而不使债债务人基基于原来来的具体体交易关关系主张张其本可可对抗原原债权人人的事由由，则不不免牺牲牲其利益益；另一一方面，如果债债务人得得主张一一切可对对抗原债债权人的的事由，那么受受让人就就债权让让与一事事必定心心存疑虑虑，进而而影响债债权的让让与性。因此，各国民民法一般般就指名名债权做做出重要要规定：债务人人仅得以以受通知知时所能能对抗让让与人(原债权权人)的的事由对对抗受让让人。但但相对于于证券化化债权，其让与与性不免免因此逊逊色。因因为指名名债权乃乃基于各各个具体体交易关关系而被被创设，其个别别性不容容漠视；证券化化债权则则因流通通性是其其首

52、要特特性而被被划一对对待，即即除债权权证书记记载事项项及由证证书性质质当然产产生结果果外，债债务人一一般不得得以可对对抗原债债权人的的事由对对抗善意意受让人人。(注注：史尚尚宽，债法总总论，中国政政法大学学出版社社20000年版版，页7709-7100。) 债权让让与中关关于债务务人利益益之保护护最为棘棘手之处处，在于于债权让让与原属属债权人人和受让让人之间间的合同同，这种种合同因因缺乏公公示方式式而难以以为债务务人和第第三人了了解。详详言之，对于物物权变动动，法国国法系虽虽采纯粹粹意思主主义，且且不作处处分行为为和负担担行为之之区分，但还是是以占有有的移转转和登记记作为对对抗第三三人的要要件

53、；在在德国法法系，则则以物权权行为之之形式主主义，卓卓有成效效地解决决物权变变动和第第三人利利益之保保护问题题。但就就债权让让与而言言，不管管在混同同债权让让与本身身和买卖卖合同(原因行行为)的的法国法法系，还还是在区区分处分分行为和和负担行行为的德德国法系系，皆不不以某种种形式作作为债权权发生移移转的要要件，故故有外界界难以认认知债权权已发生生移转之之事实的的弊端。 由于这这一弊端端的存在在，故有有债务人人可能不不知债权权让与的的事实，而对原原债权人人为清偿偿或为抵抵销等行行为的情情况发生生。如果果仅因债债权已发发生移转转的效果果而使此此等行为为皆归于于无效，则债务务人将踌踌躇于为为清偿，受

54、让人人或第三三人也不不敢轻易易受让债债权，这这大大有有害于债债权的让让与性。基于这这种考虑虑，法法国民法法典第第16991条明明确规定定，如债债务人在在让与人人或受让让人向其其通知转转让之前前，已向向让与人人清偿债债务，则则其所负负义务即即告有效效解除。此外，该法典典第16690条条的规定定，貌似似仅针对对双重让让与而为为第三人人利益而而设，但但其中第第三人并并不限于于受让人人之第三三人，而而应解释释为让与与人和受受让人之之外的一一切第三三人，即即债务人人也被包包括在内内。因此此，该规规定不仅仅是为第第三人利利益，同同时也是是为债务务人利益益而设。换言之之，在双双重让与与的情形形，虽说说债权已

55、已在转让让合同成成立之时时移转于于前一受受让人，但如果果未就该该受让向向债务人人为通知知或债务务人未依依公证文文书对其其加以承承认，则则在债务务人向第第二受让让人为清清偿或抵抵销等行行为后，后一受受让人有有效取得得债权，债务人人则解除除其债务务。 德国法法将债权权让与视视为处分分行为的的一种，但对让让与未采采形式主主义立法法例，即即不以特特别的形形式为其其成立或或生效要要件，其其结果是是：债权权让与契契约一旦旦有效成成立，即即使未向向债务人人为通知知，对于于包括债债务人在在内的一一切人均均发生移移转的效效力。这这就意味味着，债债务人在在债权让让与后若若向原债债权人为为清偿或或抵销等等行为，则此

56、等等行为归归于无效效。此种种欠缺公公示手段段的立法法例，未未考虑债债务人可可能不知知让与事事实这一一情形，对其利利益保护护之不力力，显露露无遗。为对此此做出补补救，德国民民法典特设第第4077条，明明定不得得以上述述规定对对抗善意意(不知知让与之之事实)的债务务人；并并设第4408条条关于双双重让与与之特别别规定，强调为为了债务务人的利利益而准准用第4407条条的规定定。如此此，债务务人在不不知债权权让与之之事实时时，如向向原债权权人为清清偿或其其他履行行行为，或在双双重让与与的情形形，向第第三人(后受让让人)为为此等行行为，则则前一情情形中的的新债权权人或后后一情形形中的先先受让人人不得主主张债务务人的履履行行为为不能产产生债之之消灭的的效果，而仅能能以自己己乃真正正的债权权取得人人为由向向原债权权人或后后受让人人主张不不当得利利的返还还。 然而，意之善善恶为心心理事实实，其证证明甚为为困难，故其规规定徒增增债权让让与之复复杂程度度，削弱弱债权的的流通性性。于是是，为增增进债权权的流通通性，我我国台湾湾地区的的民法虽虽仍采让让与无须须为通知知即生效效力的立立法例，但却对对此规则则略加变变更：债债权让与与仅因让让与契约约即生效效力，但但对于债债务人，则以让让与人或或受让人人的通知知为其生生效要件件；对于于债务人人以外的的第三人人，则不