国际私法第五章 适用冲突规范的制度(2012.11.22讲授版)课件

1、国际私法 第五章适用冲突规范的制度2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。1提纲一、先决问题二、识别三、反致四、外国法的查明和解释五、公共秩序保留六、法律规避2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。2先决问题：案例导入案例：李伯康房产继承案（1986）李1938年在广东台山与范素贤结婚，婚后无子；1943年，李前往美国定居，住在加州洛杉矶。1967年，李与周乐蒂在内华达州 结婚，1981年，李在美国去世，在广州有一套四层楼房系其遗产，1986年，离开大陆多年在香港定居的范获知李去世，到广州某公证处办理了继承上述房产的证明，随后取得房产证。周得知该情况，遂委托代理人在广州某区法院起诉，要

2、求继承其亡夫的财产。问：该案如何解决？2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。3思考本案主要问题：继承问题；解决该问题的前提：确定李与周是否有合法的夫妻关系，即其婚姻是否有效？2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。4先决问题准据法的确定先决问题（附带问题）：在国际私法上，一项主要争议的解决必须以解决另一个问题为前提，该问题就是先决问题。构成条件：1、主要问题依法院地法必须以外国法为准据法；2、需要先决的问题具有相对独立性；3、法院地的冲突规范和实体规范在主要问题和先决问题上有不同的规定。2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。5案例解决1、根据民法通则确定：“不动产继承适用不动产

3、所在地法”，即中国法；2、根据中国民法通则确定李婚姻的法律效力：“认定婚姻是否有效，以婚姻缔结地法律为准”；3、查询美国内华达州的婚姻法，确定其效力；4、婚姻有效，则认定周是否有继承权？但是，如果该继承与我国公共秩序冲突，则可判决婚姻无效，驳回原告的诉讼请求。2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。7第一节 识别 案例导入马尔多纳多遗产案案情：一个西班牙国民，在西班牙拥有住所，死前在英国留下动产。西班牙政府依据西班牙法律要求以死者惟一的享有全部继承权的继承人的身份，请求英国法院准许其成为该动产的管理人。英国财政部主张，该位于英国的动产应作为无主权财产，归英国政府所有。问：本案该怎么解决？2

4、022/9/18国际私法是法律冲突解决法。8识别的普遍性：国内法律争端事实分类（识别）法律后果死亡现象正常死亡民事身份、财产方面是诉讼（可能）非正常死亡他杀刑事诉讼（必然）自杀民事诉讼与刑事诉讼（可能）2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。10识别产生的原因1对于同一事实，不同国家的法律赋予它以不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范，得出相互抵触的判决结果2不同的国家对冲突规范中包含的名词概念的含义理解不同3不同国家的法律还往往把具有共同内容的法律问题分到实体法或程序法的不同法律部门4由于社会制度或历史文化传统的不同，还会出现一个国家所使用的法律概念是另一个国家法律所没有的情况202

5、2/9/18国际私法是法律冲突解决法。11二、识别依据的理论学说主张理由优缺点地位法院地说冲突规范是国内法；法官熟悉本国法律概念；避免陷入循环论；符合立法政策固定，确定，能使国际私法和实体法连为一体；武断、狭隘，落后，无概念无适用主要理论和实践，但可用其他的补充准据法说每一法律规则依其所属的法律体系来识别，就不是真正的外国法排除法院地法弊端；逻辑上恶性循环少数说，但可以补充法院地说2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。12三、识别冲突识别：对案件事实作出定性并对有关的管辖权规则和冲突规则进行解释的互动认识过程（肖永平）识别冲突：由于用不同国家的法律对同一事实或法律规则进行定性或分类所导致

6、的法律冲突现象。（肖永平）2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。142022/9/18国际私法是法律冲突解决法。15事实或法律分类（定性）准据法父母对未成年子女结婚结婚能力问题 当事人的属人法结婚形式问题 行为地法时效问题程序法上制度 法院地法实体法上制度 法律关系准据法遗嘱作成（行为）法律行为方式 行为地法行为能力问题 当事人本国法四分之一不动产夫妻财产制问题 婚后共同住所地法继承问题 不动产所在地法结婚宗教仪式身份实质要件 当事人属人法法律行为方式问题 行为地法四、二级识别1、戚希尔、罗伯逊先后提出2、初级识别：把问题归入它所属的恰当的法律范畴”，或者“把事实归入到适当的法律部类”；

7、准据法确定前；依法院地法；3、二级识别：给准据法定界或定其适用：准据法确定后依据准据法。 2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。17扩展阅读案例1、塞耶斯诉国际海上钻探公司案（英国!.htm，见王军国际私法案例选评p3；案例2：中技公司诉瑞士资源公司案（1988）.htm2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。18司考题：2002-2020.一对夫妇，夫为泰国人，妻为英国人。丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么？A.二级识别B.识别C.法律适用D.先决问题2

8、022/9/18国际私法是法律冲突解决法。19二、反致案例导入：胡果案案例2：法国最高法院1878年审理的福尔果案福尔果是1801年出生在巴伐利亚的非婚生子，5岁时随其母去法国，并在那里安居到1859年死亡。他在法国留下一笔动产，但未立遗嘱。福尔果的母亲和妻子都已死亡，又没有子女。其母亲的旁系血亲要求继承。依巴伐利亚法律，他是可以作继承人的。法国法院根据自己的冲突规范，本应适用巴伐利亚法律。但根据巴伐利亚的冲突法却应适用死者事实上的住所地法，因而反致于法国法。据此，法国法院接受这种反致，认为这笔财产依法国民法为无人继承财产，应收归国库。问题：法国法院在此案中采用反致是否合乎情理？什么是国际私法

9、上的反致，它有哪些具体情形，其构成条件是哪些？2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。202022/9/18国际私法是法律冲突解决法。21反致产生的情形涉外民商事争议冲突法准据法实体法国际私法反致2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。22（一）狭义反致（renvoi, remission）实体法冲突法冲突法实体法甲国（法院地）乙国（外国法）甲冲突法指向乙国法乙冲突法指向甲国法第1步第2步2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。24福尔果案例的分析法国：冲突法巴伐利亚法律冲突法：死者事实上住所地法冲突法：继承依被继承人国籍国法法国指引巴伐利亚法反致到法国法2022/9/18国际私法

10、是法律冲突解决法。25（二）转致（transmission ）甲国（法院地）冲突法乙国（第一外国：冲突法）丙国（实体法）1、指引2、二次指引3、适用丙国法作为准据法2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。27案例解决英国：法院地法国：住所地瑞士：国籍法冲突法：动产继承适用被继承人住所地法冲突法：动产继承适用被继承人本国法准据法（实体法）：被继承人子女继承90的遗产第一步第二步第三步2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。28（三）间接反致（indirect remission ）甲国（法院地）冲突法实体法乙国（第一外国）冲突法丙国（第二外国）冲突法法院地甲国指向乙国，乙国指向丙国，丙国

11、冲突法指向甲国，最后甲国适用本国实体法作为准据法解决纠纷12第3步案例举例一个阿根廷公民在英国有住所，死在英国，在日本留有不动产，现因此项不动产继承在日本法院涉讼。日本：法院地；英国：住所地；阿根廷：国籍国（本国）2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。292022/9/18国际私法是法律冲突解决法。30案例解决日本：法院地不动产所在地阿根廷：本国英国：住所地冲突法：继承依被继承人 本国法冲突法：继承依被继承人最后住所地法日本法准据法（实体法）第一步第二步第三步冲突法：继承依不动产所在地法第四步2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。31（四）二重反致（英：外国法院说）英国：冲突法外国

12、法英国法官英国法官外国法官 设身处地单一反致双重反致不承认 反致承认反致指向视为外国法官（二）反致发生的原因1、审理案件的法院认为：它的冲突规范指向的某个外国法，既包括该国实体法，也包括该国冲突法；2、不同国家就同一涉外民商事法律关系或法律问题制定的冲突规范的连接点不同，或表面连接点相同，各自对其有不同解释；3、客观条件：致送关系没有中断2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。32赞成和反对采用反致的理由争论点赞成派主张反对派主张国家主权无损本国主权，且对外国作礼让之表示有损本国主权，有否定本国冲突规范妥当性之嫌判决的一致性在一定条件可实现判决的一致导致恶性循环，不能实现判决的一致2022

13、/9/18国际私法是法律冲突解决法。332022/9/18国际私法是法律冲突解决法。34外国法律完整性一国冲突规范和实体规范不可分，有利于保证外国法的完整性一国法律中的冲突规范和实体规范是可分的法律适用稳定性有利于在一定条件下得到公平合理的判决有悖于法律适用的稳定性要求实际操作的方便反致和间接反致的结果导致内国实体法的适用，可减轻法院的司法负担，实际操作并无不便承认反致，就要求一国法官适用外国的冲突法，实际上会导致不便中国的态度1、我国民法通则放弃采用反致制度。2、关于贯彻若干问题的解答，排除反致；3、中国国际私法示范法第8条：“本法规定应适用的法律，是指现行有效的民商事实体法律，不包括冲突规

14、范，但本法另有规定的除外。在民事身份领域，外国冲突规范对中华人民共和国法律的反致应予接受。”4、涉外民事关系法律适用法第9条：涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。35司考题：2002-2121.塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死亡。塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院按照本国的冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项？A.直接反致B.间接反致C.转致

15、D.双重反致2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。36外国法查明案例导入：沃尔顿诉阿拉伯美国石油公司案原告是阿肯色州的居民，当他在阿拉伯短暂停留时，他驾驶的汽车与被告拥有的，由被告雇员驾驶的卡车相撞，造成原告重伤。被告是一家在特拉华州成立、在纽约州获得营业执照、在沙特从事大量经营活动的公司。事故发生后，原告在美国第二巡回区的一国联邦地区法院起诉。问：该案件如何解决？2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。37第三节 外国法查明和解释（一）外国法查明的概念外国法的查明（外国法内容的确定，在英美法系国家则称为外国法的证明）：一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存

16、在和内容。广义的准据法查明：内国法的查明；国际条约的查明；国际惯例的查明；外国法内容的查明。 2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。382022/9/18国际私法是法律冲突解决法。39方法原因国家当事人举证证明把外国法看作“事实”，用确定事实的程序和方法查明之英国、美国，部门拉美国家法官依职权查明，无需当事人举证外国法也是法律，依“法官知法”原则，法官应负责查明之奥地利、意大利、荷兰、部门东欧国家法官依职权查明，当事人有协助义务外国法既不同于内国法，也不同于事实，故法官查明，当事人协助德国、瑞士、土耳其等国2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。40外国法无法查明的法律适用1、推定外

17、国法与内国法相同2、以内国法代替3、驳回请求4、适用相似的法律2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。41中国外国法查明规定1、由当事人提供2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供3、由我国驻该国使领馆提供4、由该国驻我国使馆提供5、由中外法律专家提供 涉外民事关系法律适用法第9条涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。42扩展案例：日航事件案情：2001年某日，90多名中国乘客乘日航公司JL782航班

18、经东京转机美国、加拿大等地，该航班由于暴风雪原因，不能降落东京改降大阪，被滞留在关西机场。日航未采取应急措施，导致乘客遭受一定的经济损失和精神损害。该批乘客向北京中院起诉。问：第一，北京中院是否有管辖权？第二，日航是否有义务免费提供食宿？第三，如果日航构成违约，是否应赔偿中国乘客精神损失？第四，外国法如何查明？2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。43司考题：2008-3535.我国“协航”号轮与甲国“瑟皇”号轮在乙国领海发生碰撞。“协航”号轮返回中国后，“瑟皇”号轮的所有人在我国法院对“协航”号轮所属的船公司提起侵权损害赔偿之诉。在庭审过程中，双方均依据乙国法律提出请求或进行抗辩。根据

19、这一事实，下列哪一选项是正确的？（ ）A.因双方均依据乙国法律提出请求或进行抗辩，故应由当事人负责证明乙国法律，法院无须查明B.法院应依职权查明乙国法律，双方当事人无须证明C.法院应依职权查明乙国法律，也可要求当事人证明乙国法律的内容D.应由双方当事人负责证明乙国法律，在其无法证明时，才由法院依职权查明2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。44公共秩序案例导入：霍尔泽诉德国国有铁路公司案被告是一家控制德国运输行业的德国公司。它1932年与原告签订了一份雇佣合同，雇佣期3年，规定：“受雇者如在合同雇佣期内因不能归咎于该方的原因而死亡或丧失能力，雇主解除该合同项下的义务，向受雇者或其继承人支

20、付1.2万马克。1933年，被告以德国清除犹太人的法令将其解雇，他被关入集中营6个月。”后来，原告向纽约州法院起诉，要求被告赔偿损失。问：该案如何解决？涉及什么问题？2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。45第四节 公共秩序保留一、公共秩序保留概说（一）公共秩序保留概念一国法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法作涉外民事关系的准据法时，因其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念，或法律的基本原则相抵触而可排除其适用的一种保留制度。 公共秩序名称公共秩序善良风俗 国际公共秩序 善良风俗德国法之目的 社会公共利益2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。462022/9/1

21、8国际私法是法律冲突解决法。47公共秩序两功能消极作用：防范、否定的安全阀直接适用的法：解除法律冲突公共秩序立法模式立法方式含义例举间接限制外国法适用规定内国法中的某些法律具有绝对强制性，或必须直接适用法国民法典第3.1条直接限制外国法适用规定外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背即不得适用1896德国民法施行法第30条合并限制外国法适用在同一法典中兼采间接模式和直接模式1978年意大利民法典第28、31条2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。482022/9/18国际私法是法律冲突解决法。49公共秩序适用理论规范适用适用标准例外说原则说主观说客观说联系说结果说三、运用公共秩序应注意

22、的若干问题1.注意区分国内公共秩序与国际公共秩序2.援引公共秩序制度不得与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用相混淆3是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力4如何对待外国的公共秩序5.适用公共秩序排除外国法后的法律适用2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。50五、中国关于公共秩序的理论和实践1我国民法通则第150条把公共秩序表述为“社会公共利益”；涉外民事关系法律适用法第5条2就立法模式而言，我国民法通则第150条的规定是采用直接限制外国法适用的立法方式。 3被排除适用的不只是违背我国社会公共利益的外国法，还有违背我国社会公共利益的国际惯例。 4规定的公共秩序以排

23、除经我国冲突规范指引的外国法的适用，应认为是一种例外情况。 5此种例外情况就是指外国法的适用结果会违背我国的公共秩序。 6外国法因其适用结果，会违背我国公共秩序而被排除适用后，尽管在一般情况下可以适用我国相应国内法来代替， 是一种具体案件具体对待的作法。2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。51扩展案例和资料：马奇里克诉科罗内特保险公司案 原告马奇里克是威斯康星州的居民。一天，她搭乘汽车在该州境内的高速公路上与另一辆汽车相撞，致使她受伤并在该州住院治疗。她搭乘的汽车车主塔皮欧是密歇根州的居民。与该车相撞的车主特朗布利是威斯康星州的居民，并且他的车是在威斯康星注册的。车主塔皮欧的责任保险单

24、是由科罗内特保险公司签发的，特朗布利的责任保险单是由州农场保险公司签发的。两张保险单都是由伊利诺斯州发出的。它们都包含了实际内容相同的“非诉”条款。该条款禁止在对被保险人提起的诉讼产生终审判决之前直接对保险公司起诉。事故发生以后，原告依威斯康星州颁布的“直接起诉法规”提起本案诉讼。该法允许一开始就对保险公司起诉，只要车祸引起的伤害发生在该州。 问：该案怎么解决？2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。52司法考试题：2006-3939.世界各国都将公共秩序保留作为捍卫本国根本利益的一项重要法律制度。关于这一制度，下列哪项判断是错误的？A.我国的公共秩序保留制度仅在适用外国法律将违反我国社会

25、公共利益的情况下才可以适用，其结果为排除相关外国法律的适用B.在英美普通法系国家中，“公共秩序”的概念一般表述为“公共政策”C.公共秩序保留制度已经为国际条约所规定D.我国法律中常常采用“社会公共利益”来表述“公共秩序”的概念2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。53法律规避案例导入：鲍富莱蒙案（1878）鲍富莱蒙为法国王子，娶一比利时女子为妻。该比利时女子因与鲍富莱蒙结婚而取得法国国籍，成为鲍富莱蒙王子妃。此后，王子妃因同罗马尼亚比贝斯柯王子相恋，要与鲍富莱蒙王子离婚。但当时的法国法律只允许别居，而不准许离婚；当时的德国法律允许离婚。王子妃为达与鲍富莱蒙王子离婚的目的，在获得法国法院的

26、分居判决后，只身迁居到德国，并因归化取得了德国国籍。王子妃取得德国国籍后，即在德国法院提出了与鲍富莱蒙王子离婚的诉讼，并获得了德国法院的离婚判决。王子妃在获得离婚判决后，即在德国与比贝斯柯王子结了婚，并以德国公民身份又回到了法国。鲍富莱蒙王子向法国法院起诉，要求宣告王子妃的加入德国籍及离婚、再婚无效。问：本案该怎么处理？2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。54第五节 法律规避一、法律规避的概念法律规避（Evasion of law），又称“诈欺法律”（fraude a la loi, Gesetzesumgehung, fraudulent evasion of law），或称“诈欺设立连接点”（fraudulent creation of points of contact）；中国台湾地区学者也称之为“选法诈欺”、“窍法舞弊”，是指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连接因素，以避开本应适用的准据法，并获得对自己有利的法律的适用的逃法行为。 2022/9/18国际私法是法律冲突解决法。55法律规避构成要件条件具体要求行为主体当事人自己的行为造成的主观心态当事人主观上有逃避某种法律的动机和目的被规避的对象冲突规范指引的本应适用的强制性或禁止性