一带一路建设中可能出现的法律问题-车丕照课件

1、 “一带一路”建设可能涉及的法律问题清华大学法学院车丕照2015年10月28日 何为“一带一路”？ 一带一路（the Silk Road Economic Belt and the 21st-Century Maritime Silk Road，简称One Belt One Road或Belt and Road，缩写OBOR或B&R）是“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的简称。 缘起与定位2013年9月和10月由中国国家主席习近平分别提出建设“新丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的战略构想。“一带一路”是合作发展的理念和倡议，是依靠中国与有关国家既有的双多边机制，借助既有的、

2、行之有效的区域合作平台，旨在借用古代“丝绸之路”的历史符号，高举和平发展的旗帜，主动地发展与沿线国家的经济合作伙伴关系，共同打造政治互信、经济融合、文化包容的利益共同体、命运共同体和责任共同体。 “一带一路”沿线国家一、东南亚11国(印度尼西亚、马来西亚、菲律宾、新加坡、泰国、文莱、越南、老挝、缅甸、柬埔寨、东帝汶)二、南亚10国(尼泊尔、不丹、印度、巴基斯坦、孟加拉国、斯里兰卡、马尔代夫)三、中亚10国(哈萨克斯坦、土库曼斯坦、吉尔吉斯斯坦、乌兹别克斯坦、塔吉克斯坦、阿富汗) 地理概念历史概念政治概念法律概念 现行法律制度法律制度创新国际经济法框架1 、新加坡环保公司与大拇指公司股东出资纠纷

3、案大拇指公司是新加坡环保公司在中国设立的外商独资企业，2008年6月30日，大拇指公司经批准注册资本增至人民币3.8亿元。大拇指公司于2012年4月27日以新加坡环保公司未足额缴纳出资为由提起诉讼，请求判令新加坡环保公司履行股东出资义务，缴付增资款4500万元。福建省高级人民法院一审认为，新加坡环保公司未履行股东足额缴纳出资的法定义务，侵害了大拇指公司的法人财产权，大拇指公司有权要求新加坡环保公司履行出资义务，补足出资。据此，判令新加坡环保公司向大拇指公司缴纳出资款4500万元。新加坡环保公司向最高人民法院提出上诉。 2014年6月11日，最高人民法院二审审理认为，按照中华人民共和国涉外民事关

4、系法律适用法第十四条第一款的规定，我国外商投资企业与其外国投资者之间的出资义务等事项，应当适用我国法律；外国投资者的司法管理人和清盘人的民事权利能力及民事行为能力等事项，应当适用该外国投资者登记地的法律。根据新加坡公司法的规定，在司法管理期间，公司董事基于公司法及公司章程而获得的权力及职责均由司法管理人行使及履行。因此新加坡环保公司司法管理人作出的变更大拇指公司董事及法定代表人的任免决议有效。 由于大拇指公司董事会未执行唯一股东环保公司的决议，造成了工商登记的法定代表人与股东任命的法定代表人不一致的情形，进而引发了争议。根据中华人民共和国公司法的规定，工商登记的法定代表人对外具有公示效力，如涉

5、及公司以外的第三人因公司代表权而产生的外部争议，应以工商登记为准；而对于公司与股东之间因法定代表人任免产生的内部争议，则应以有效的股东会任免决议为准，并在公司内部产生法定代表人变更的法律效果。本案起诉不能代表大拇指公司的真实意思，裁定撤销原判，驳回大拇指公司的起诉。2 、德国蒂森克虏伯公司与中化国际（新加坡）买卖合同纠纷案2008年4月11日，中化新加坡公司与德国克虏伯公司签订了购买石油焦的采购合同，中化新加坡公司按约支付了全部货款，但德国克虏伯公司交付的石油焦HGI指数仅为32。中化新加坡公司认为德国克虏伯公司构成根本违约，请求判令解除合同，德国克虏伯公司返还货款并赔偿损失。江苏省高级人民法

6、院一审认为，根据联合国国际货物销售合同公约的有关规定，德国克虏伯公司提供的石油焦HGI指数远低于合同约定标准，导致石油焦难以在国内市场销售，签订买卖合同时的预期目的无法实现，故德国克虏伯公司的行为构成根本违约。判决支持中化新加坡公司的诉讼请求。德国克虏伯公司向最高人民法院提出上诉。 最高人民法院审理认为，案涉国际货物买卖合同纠纷的双方当事人营业地分别位于新加坡和德国，而该两国均为联合国国际货物销售合同公约的缔约国，且当事人未排除该公约的适用，因此本案审理首先适用该公约。对于审理案件中涉及到的问题公约没有规定的，例如合同效力问题、所有权转移问题，应当适用当事人选择的美国法律。根据联合国国际货物销

7、售合同公约的规定，德国克虏伯公司交付的货物与合同约定不符，构成违约，但新加坡石化公司能够以合理价格予以转售货物，不构成公约规定的根本违约情形。据此，于2014年6月30日作出终审判决，撤销原判，改判德国克虏伯公司承担部分货款及堆存费损失。3 、哈池曼与上海申福、日本德宝货损赔偿纠纷案2008年8月23日，涉案1001.53吨苯酚在西班牙维尔瓦港装船，承运人德宝公司签发了清洁指示提单。申福公司经背书受让了该提单，并据此在卸货港青岛港提取了船载货物。因承运期间苯酚色度升高造成货损，申福公司提起诉讼，要求德宝公司和实际承运人哈池曼公司连带赔偿货物损失人民币8,347,849.57元及其利息损失等。青

8、岛海事法院以货物修复费用计算货损赔偿额，判令德宝公司、哈池曼公司连带赔偿申福公司货物损失人民币3,715,676.30元及利息；驳回申福公司的其他诉讼请求。山东省高级人民法院采用实际价值差额法，予以部分改判。哈池曼公司向最高人民法院申请再审。 最高人民法院于2013年12月6日作出再审判决，认为：根据海商法第55条,货物损坏的赔偿额，按照货物受损前后实际价值的差额或者货物的修复费用计算。货物的实际价值，按照货物装船时的价值加保险费加运费计算。本案不涉及修复费用，应以货物实际价值差额即货物受损前后的到岸价之差计算货损。海商法第55条排除了市价损失，故承运人对涉案苯酚的市价损失无赔偿责任。据此，撤

9、销一、二审判决，改判哈池曼公司、德宝公司连带赔偿申福公司货物损失人民币2,055,837.30元及利息，并驳回申福公司的其他诉讼请求。 根据我国海商法第五十五条的规定，承运人对责任期间货物损坏的赔偿额，有两种计算方法，按照货物受损前后实际价值的差额或者货物的修复费用计算。一审判决以货物修复费用计算货损赔偿额，但根据查明的事实，本案受损货物并未实际修复。二审采用实际价值差额法，但未扣除因货物市价下跌造成的损失。再审判决采用货物贬损率的计算方式，认定涉案货物的赔偿额，排除了市场价格波动对货损赔偿额的影响，符合海商法的规定，也为海事司法实践所采纳。4、塞拉利昂籍“LEDOR”轮遭阿尔巴尼亚船东基恩毕

10、公司弃船系列纠纷案承运我国某公司2万吨进口铁矿石的塞拉利昂籍船舶“LEDOR”轮于2011年10月从印度陈奈港开往我国江苏南通港途中搁浅在福建莆田。海事部门认为该轮存在断裂、沉没、危及人命安全及污染海洋环境的风险，要求船东提交船舶脱险方案、过驳货物及船上存油过驳的措施，收货人则要求船东就地卸货，均未果。该轮船体老旧、压载舱及部分货舱破损、证书过期，阿尔巴尼亚船东基恩毕公司无力使船舶续航，遂将船舶连同十几名外籍船员及货物遗弃在福建莆田。 2012年7月，收货人向法院申请海事强制令和海事请求保全，请求扣押船舶和强制卸货。船上1名阿尔巴尼亚籍船长和17名叙利亚籍船员起诉要求船东支付工资；收货人起诉船

11、东要求赔偿货物损失等；因该轮搁浅而受损的养殖户以及该轮搁浅期间为该船提供防污服务和物料油料供应、代理服务的各家公司等相继起诉，要求支付相关费用，由此引发了一系列类型各异的重大复杂疑难案件。 厦门海事法院受理上述案件后，一方面及时依法裁定拍卖船舶并发布公告、通知相关债权人进行债权登记，最终以超乎船东预估的高价变卖了船舶。另一方面及时依法定程序公开审理该轮引发的系列纠纷案件，最后作出一审判决，于2013年5月发生法律效力。随后，法院及时组织召开债权人会议，将船舶拍卖款按照法律规定予以分配。5、朗力公司与天地国际运输代理（中国）公司武汉分公司空运合同纠纷案2010年11月22日，朗力公司就委托办理国

12、际航空快件运输事宜，与天地国际分公司签订国际航空快件运输协议。2011年3月至8月间，朗力公司多次委托天地国际分公司以快递方式向在法国的收货人运送货物。8月30日，天地国际分公司提取了朗力公司托运的5件商品，9月13日运抵法国里昂的4件商品被法国收货方签收。9月23日，天地国际分公司以电子邮件通知收货人及朗力公司，失踪的1件商品已找到并将于当日到达法国里昂。收货人回复电子邮件，拒绝接收。 此后，该件货物从法国通过海运方式运回中国并最终交付给朗力公司。朗力公司提起诉讼，请求确认合同解除，由天地国际分公司赔偿违约损失；天地国际分公司反诉朗力公司支付拖欠运费及利息。武汉市中级人民法院审理认为，天地国

13、际分公司以航空方式实施了货物的跨国运输行为，其出具的运单项下对应有多件货物，上述货物在运输过程中均可视为独立物，因此货物中的每一件之上，均可视为存在一个独立的运输合同关系。涉案1件货物滞后十余日方运抵法国，且法国收货方拒收。而本案争议发生前，双方已发生持续的航空货物运输服务交易的实际履行期限最长未超过10日。 该案明确了以航空方式实施的跨国货物运输中，运输迟延导致收货人拒绝接受交付可构成承运人的根本违约，托运人可行使部分解除权，有权解除相关运输合同。同时明确了航空货物运输合同旨在免除公约规定的承运人责任或者降低责任限额的约定，违反蒙特利尔公约的规定无效，承运人应当在公约限额内向托运人承担赔偿责

14、任。6、浙江逸盛公司与卢森堡英威达公司申请确认仲裁条款效力案逸盛公司与英威达公司于2003年4月28日及6月15日分别签署了两份技术许可协议，约定：“The arbitration shall take place at China International Economic Trade Arbitration Centre (CIETAC), Beijing, P. R. China and shall be settled according to the UNCITRAL Arbitration Rules as at present in force”。 2012年7月11日，英威达

15、公司向CIETAC提出仲裁申请。2012年10月29日，逸盛公司以双方约定的仲裁本质上属于我国仲裁法不允许的临时仲裁为由，向宁波市中级人民法院申请确认仲裁条款无效。宁波市中级人民法院经逐级报请最高人民法院审查后，于2014年3月17日作出终审裁定，认为：当事人在仲裁条款中虽然使用了“take place at”的表述，此后的词组一般被理解为地点，然而按照有利于实现当事人仲裁意愿目的解释的方法，可以理解为也包括了对仲裁机构的约定。虽然当事人约定的仲裁机构中文名称不准确，但从英文简称CIETAC可以推定当事人选定的仲裁机构是在北京的中国国际经济贸易仲裁委员会。本案所涉仲裁条款不违反我国仲裁法的规定

16、，裁定驳回逸盛公司请求确认仲裁条款无效的诉请。 该案首次认可当事人约定由中国的常设仲裁机构依据联合国国际贸易法委员会仲裁规则管理仲裁程序的条款效力，并明确该条款约定的是机构仲裁，而非临时仲裁。该案对当事人理解存在分歧的合同用词，采取了有利于实现当事人仲裁意愿的目的解释方法，在仲裁条款未明确限定仲裁机构特定职能的情形下，认定当事人关于常设机构适用另一仲裁规则的约定应理解为该机构依仲裁规则管理整个仲裁程序。7、太湖锅炉公司与卡拉卡托公司、中国银行无锡分行保函欺诈纠纷案太湖公司与卡拉卡托公司协议完成一项发电机组建设工程，双方合同明确约定如修改合同必须采用合同修正案形式，会议纪要、传真等不能产生合同变

17、更的效力。如果太湖公司违约，卡拉卡托公司可以索付见索即付保函。后卡拉卡托公司以太湖公司违约要求保函出具方中国银行股份有限公司无锡分行兑付保函。太湖公司提起诉讼，称双方已经通过会议纪要修改了合同，卡拉卡托公司索付保函行为不符合合同约定，构成欺诈，请求止付保函。江苏省无锡市中级人民法院一审判决驳回太湖公司诉讼请求，太湖公司提起上诉。 江苏省高级人民法院审理认为，法院审查基础合同仅限于受益人是否存在明知基础交易债务人不存在违约事实或其他付款到期事实，仍然滥用索赔权恶意索赔的情形。未按合同约定的形式和程序作出修改合同的会议纪要不产生变更合同的效力。在基础合同中保函条款约定的性质、支付条件等存在争议的情

18、形下，受益人按银行出具保函时的条件提出索付，不构成保函欺诈，应按“先赔付、后争议”规则兑付保函。江苏省高级人民法院于2014年5月27日作出终审判决，维持一审判决。 法院在该案判决中，充分尊重当事人约定适用的国际交易惯例，按照国际商会关于见索即付保函“先赔付、后争议”的处理规则予以裁判，严格把握保函欺诈标准，保障受益人依据保函迅速得到偿付的合法权利。8、波兰弗里古波尔股份有限公司申请承认和执行波兰法院判决案宁波甬昌公司因与弗里古波尔公司发生买卖合同纠纷，先后于2004年和2006年在波兰绿山城地区法院和奥波莱地区法院提起诉讼，诉请弗里古波尔公司支付65454美元及相关利息。波兰上述法院均判决驳

19、回宁波甬昌公司的诉请，但波兰弗罗茨瓦夫上诉法院改判宁波甬昌公司胜诉。其后，波兰最高法院裁定撤销波兰弗罗茨瓦夫上诉法院判决，将本案发回重审。 2009年4月8日，波兰弗罗茨瓦夫上诉法院作出判决，驳回宁波甬昌公司请求，并判令其退还弗里古波尔公司根据弗罗茨瓦夫上诉法院判决已经向其支付的54521美元及相关诉讼费用。波兰弗罗茨瓦夫上诉法院作出的该终局判决于2009年5月12日生效。2011年4月8日，弗里古波尔公司向宁波中院寄送申请承认与执行波兰法院判决的相关材料。2013年2月5日，弗里古波尔公司又补充提交了相关材料，该案正式立案。宁波甬昌公司提出异议，认为判决的申请强制执行期限已过，且代理其参加波

20、兰相关诉讼的律师并未获得授权。 宁波市中级人民法院审理认为，我国和波兰共和国缔结了关于民事和刑事司法协助的协定，故应当根据我国民事诉讼法及该协定的有关规定审查是否应予承认判决。根据当时我国法律有关申请执行期限及诉讼时效中止、中断的规定，弗里古波尔公司的申请未过法定期限。而且，宁波甬昌公司在波兰诉讼期间均以授权书委托同一律师参与诉讼，该授权书对律师作出了概括授权，宁波甬昌公司亦领受了弗里古波尔公司支付的54521美元和相关诉讼费用，故律师代理行为应为有效。该院于2014年3月12日作出终审裁定，承认波兰弗罗茨瓦夫上诉法院于2009年4月8日作出的I ACa 231/9号民事判决。 诉讼 v. 仲

21、裁一带一路建设 商事纠纷的 仲裁解决 仲裁的一般特征第一，仲裁是一种由争议当事人之外的第三方介入的争端解决方式。第二，仲裁是一种民间的争端解决方式。仲裁机构并非国家机关，仲裁员也非国家公务人员，仲裁机构并不享有国家财政拨款；仲裁庭对案件的管辖并不基于国家权力。所以，在整个仲裁程序当中，其“自治”的性质也很明显。第三，仲裁的有效性基于当事人之间的合意以及国家对这种合意的承认。仲裁“既有契约的性质，同时也具有司法的性质。” 国际商事仲裁的特征第一，国际商事仲裁案件具有涉外因素。第二，国际商事仲裁通常要涉及到外国法的适用。第三，国际商事仲裁的裁决通常需要在外国法院得到承认与执行。 国际商事仲裁的重要

22、环节1、管辖权（仲裁协议、事项、条件）2、请求（诉）3、答辩（辩）4、调解（和解）5、裁决6、承认与执行（撤销与不予执行） 核心 诉 v.辩 一方主张违约责任，另一方就必须抗辩主张（请求） 抗辩（答辩）贯穿争议解决全过程。“诉”与“辩”，如同“矛”与“盾”从某种意义上说，裁决的结果不是取决于“请求”，而是取决于“抗辩”。 广义的抗辩包括程序问题抗辩实体问题抗辩 程序抗辩案例1 高速公路建设纠纷FIDIC：驱逐承包商出工地 程序抗辩案例2 In case of a quality discrepancy, The Buyer, shall within 30 days after arrival

23、 of the goods at the port of destination, lodge against The Seller a claim. In case of a quantity/weight discrepancy, The Buyer shall, within 15 days after arrival of the goods at the port of the destination, lodge against The Seller a claim. The claim(s) should be supported by Inspection Certificat

24、e issued by a public surveyor approved by The Seller. 程序抗辩案例3 刘教授：不仅是在特许店加盟店之间建立了一种授权经营关系、品牌的许可使用关系。而且客观上也给广大消费者带来了一种“善意的信赖”。有很多消费者就是冲这总店的品牌去签约的。至于说是直营店还是特许加盟店，普通消费者并不知晓。商家即使没有授权给被许可的加盟店，代表总店和消费者签订合同，我认为总店一定要对被许可加盟店的违约行为承担责任。 程序抗辩案例42002年8月2日，百事公司和百事（中国）投资有限公司以四川韵律公司和四川百事可乐饮料有限公司严重违反合同、侵犯其合法权益为由，向斯德

25、哥尔摩商会仲裁院提起仲裁申请。请求仲裁院裁决终止上述四公司分别签署的中美合作四川百事可乐饮料有限公司合作经营合同、商标许可合同和浓缩液供应协议，并解散合作公司四川百事可乐饮料有限公司。四川韵律-百事（中国）合资合同四川百事-百事公司商标许可合同和浓缩液供应协议In Jan 26,2005, Sichun Pepsi received the award made by Arbitration tribunal, ruling the termination of Trademark Licensing Contract and Syrup Supplying Contract, for the

26、 reasons of “non-cooperation on records inspection” and “selling products out of Territory” In Feb. 28, 2005, Sichun appealed the case to court asking invoke the award. Trademark License ContractBottler is the owner of a carbonated drink factory established for the purpose of producing carbonated dr

27、inks of quality that attains international standards to satisfy the needs within Chengdu metropolitan area as outlined on the map which forms Schedule 6 of the Joint Venture Contract. Such geographical area shall hereinafter be referred to as the “Territory”.Bottler shall provide to Company of its a

28、gent at reasonable intervals as Company or its agent shall direct, business records relating the Products, and shall allow Company, its agent or their authorized representatives to make copies of and inspect such records at Bottlers place of business during regular business hours.Company may termina

29、te this Contract:(i) upon six(6) months written notice if Bottler fails to fulfill any of its obligations hereunder; or(ii) , Upon the expiration of this Contract, the Bottler shall not produce, manufacture, sell or distribute the Products or make any use of the Trademarks, “打程序”仲裁协议效力质疑仲裁员回避制度“先刑后民

30、” 实体抗辩案例 1 美国的A公司于1996年5月3 日以传真请某德国B公司发盘出售一批钢材。A公司在传真中声明：要求这一发盘是为了计算承造一幢大楼的标价和确定是否参加投标之用；A公司必须于5月15日向招标人送交标书，而开标日期为5月31日。B公司于5月5日用传真就上述钢材向A公司发盘。A公司据此计算标价，并于5月15 日向招标人递交投标书。5月20日B公司因钢材市场价格上涨，发来传真通知撤销其5月5日的发盘。A公司当即复电表示反对。 5月31日招标人开标，A公司中标，当日A公司传真通知B公司接受其5月 5日的发盘，并要求B公司履行合同。 后因B公司拒绝履行合同，A公司起仲裁申请，要求B公司承

31、担违约责任。 实体抗辩案例 2 1994年1月10日，大连一外贸公司向香港某公司以电传方式发出一份售货要约，其主要合同条件为：玉米1万公吨，每公吨101美元FOB大连,1 月20日至30日装船,买方需支付20的预付款， 其余货款须于装船之前支付。1月12日香港公司发来电传,接受支付条件之外的其他交易条件,提出将预付款减至15，其余货款于装船之后支付。同日，大连公司向香港公司发出电传，表示预付款可降至15，但全部货款须于装船之前付清。月14日香港公司打来电话， 表示同意大连公司提出的全部条件。1月15日香港公司向大连公司汇去预付款。1月21日香港公司的程租船抵达大连港。1月23日香港公司派人向大连公司支付了其余货款。1月25日商检局通知大连公司其