关于大陆法系处分原则的发展趋势及对我国民事诉讼的借

1、大陆法系系处分原原则的发发展趋势势及对我我国民事事诉讼的的借鉴董少少谋我国国民事诉诉讼法学学界普遍遍认为民民事诉讼讼处分原原则是民民事诉讼讼中的一一项基本本原则，而且是是一项最最重要的的基本原原则。现现行的民事诉诉讼法在许多多方面贯贯彻了处处分原则则，但同同时当事事人的处处分权又又受到一一定的限限制：诸诸如当事事人撤诉诉许可、移送执执行、法法院依职职权裁定定采取财财产保全全、超上上诉请求求以外判判决、自自认的限限制、法法院通知知无独立立请求权权第三人人参加诉诉讼、法法院启动动再审程程序等。这种限限制的合合理性受受到理想想化的学学者的质质疑，认认为是“处分原原则并没没有充分分或真正正发挥其其作为

2、原原则的作作用”，并称之之为“使使处分原原则一直直处于非非原则或或半睡眠眠状态”。进而而认为“从民事事诉讼的的特性和和民事纠纠纷的性性质来看看，这些些限制都都是不妥妥当的 ”。那那么这些些限制真真的都是是不妥当当的吗?处分分原则作作为大陆陆法系国国家民事事诉讼中中的一项项基本原原则，在在很长时时间里并并未受到到诉讼法法理论界界的重视视。理论论界对这这一原则则几乎没没有做任任何探讨讨，或很很少研究究。由于于近100年来民民事审判判方式改改革，涉涉及到当当事人与与法院各各自的作作用问题题，处分分原则便便提到议议事日程程上来。因此，对此原原则无法法从“本本土资源源”上进进行深入入的理解解，而必必须到

3、其其“老家家”法、德法中中寻根追追源。一、法国法法中处分分原则的的发展18806年年的法国国民事诉诉讼法典典是资产产阶级国国家第一一部民事事诉讼成成文法典典，它开开创了适适应市场场经济要要求的现现代民事事诉讼的的先河，其确立立的包括括处分权权主义成成为现代代民事诉诉讼的基基本原则则。由于于制定民民事诉讼讼法典时时法国正正处于自自由资本本主义时时期，私私权诉权权说理论论在欧洲洲大陆占占主导地地位，认认为民事事诉讼是是双方当当事人委委托法院院裁判的的一种契契约行为为，法院院应采取取不干涉涉诉讼的的被动态态度 ，把诉讼讼的支配配权彻底底交给了了当事人人。因此此上说，处分原原则最初初的意义义系指诉诉讼

4、的进进行应由由当事人人掌握，即诉讼讼当事人人有发动动诉讼、推动诉诉讼、放放弃诉讼讼和同意意对方主主张的权权力。自自19世世纪后半半叶特别别是199世纪末末20世世纪初随随着自由由资本主主义向垄垄断资本本主义的的过渡，公权诉诉权说理理论又占占了主导导地位，奥地利利、德国国、日本本受其影影响，克克服了法法国民事事诉讼的的彻底当当事人主主义倾向向，认为为法官虽虽应该保保持中立立，但同同时亦应应该考虑虑到法官官的职务务，强调调民事诉诉讼的公公权性质质，进而而加强了了法院在在诉讼中中指挥运运作的职职权。因因此，现现代法国国法又反反受德国国法的影影响，倾倾向于对对处分原原则的最最初意义义加上各各种限期期。

5、尽管管法国新民事事诉讼法法典第第1条规规定，“除法律律另有规规定之情情形外，惟有当当事人提提起诉讼讼”。“在诉讼讼因判决决之效力力或依据据法律终终止之前前，当事事人有停停止诉讼讼的自由由”。第第2条规规定“当当事人引引导诉讼讼进行，承担其其应负之之责任，由其应应按照要要求的形形式与期期限，完完成各项项诉讼行行为”。从以上上规定看看，提起起诉讼、把握诉诉讼的进进展、中中止诉讼讼和终结结的权力力由当事事人行使使。简言言之，由由当事人人来推进进诉讼。但是，在现代代法国法法上，法法官也依依职权推推进诉讼讼，因而而，处分分原则在在以下三三个方面面受到限限制：1.法官在在诉讼的的审前准准备程序序中调查查证

6、据权权限的加加强。在在法国的的历史传传统中，人们向向来认为为法官仅仅仅是一一个普通通的仲裁裁员，而而把法官官关在当当事人划划定的诉诉讼框架架内，即即不得传传唤未经经当事人人指定的的证人，也不得得索取当当事人隐隐藏的书书面材料料。自119355年以来来，立法法者试图图加强法法官的权权力，加加快诉讼讼进度，但没有有取得明明显的成成果。119722年的诉诉讼法改改革要点点为在第第一审法法院内设设置准备备程序法法官，由由其决定定当事人人提出诉诉讼文件件的期限限，监督督当事人人交换书书面材料料，命令令第三人人参加诉诉讼，命命令第三三人出示示与案件件有关的的书面材材料等。19998年底底的第112311号

7、法令令进一步步确认了了准备程程序法官官。由于于法官权权力的加加强，因因而对于于传统的的处分原原则应该该作新的的理解。换言之之，应该该区别处处分原则则与指挥挥调查证证据的原原则。处处分原则则系指当当事人自自己掌握握实体法法上的权权利，即即当事人人有权决决定是否否援用司司法程序序，落实实其权利利，也就就是由当当事人自自己决定定起诉与与否、是是否在调调查证据据之后就就把诉讼讼停止下下来或一一直进行行到正常常的高潮潮即判决决为止。当事人人用原先先请求和和追加请请求即申申请法官官决定的的事项来来划定诉诉讼的框框架。从从这些意意义上来来说，法法国法的的改革没没有动摇摇处分原原则。但但与处分分原则有有联系的

8、的当事人人指挥调调查证据据这条传传统规则则有了改改变，表表现在以以下两个个方面：(1)处分原原则并非非不能和和纠问式式诉讼和和平共处处。法国国行政诉诉讼虽采采用处分分原则，但法官官推动调调查证据据。例如如，促使使被告提提出答辩辩、出示示书面材材料。119722年推广广使用的的准备程程序法官官制度授授予准备备程序法法官特殊殊的权力力，目的的是为方方便当事事人之间间进行对对立辩论论，交换换书面材材料，消消灭拖延延答辩现现象。(2)法法国新新民事诉诉讼法典典允许许法官使使用持续续罚金“对懈怠怠或怀有有恶意的的当事人人或第三三人施加加压力 ”，以以迫使其其提供书书面材料料。2.法官在在诉讼进进行过程程

9、中的自自主决定定权。新民事事诉讼法法典第第3条规规定“法法官保障障诉讼的的正常进进展，有有规定期期限与命命令各项项必要措措施的权权力”。从这一一规定看看，虽然然各方当当事人可可以对其其诉讼进进行自由由处分，可以要要求法官官撤销案案件，但但是却不不能阻止止诉讼进进展，不不能强制制推迟言言词辩论论。否则则，法官官为保障障诉讼正正常进行行，有权权行使“自主决决定权”取消言言词辩论论 。3.法官在在确定事事实和法法律因素素上的主主动权。19771年至至19773年的的改革力力求明确确在案件件事实、事实的的证据方方式以及及适用法法律方面面当事人人与法官官的作用用。法法国新民民事诉讼讼法典第122条(55

10、)规定定，诉讼讼一旦开开始，当当事人就就其能自自由处分分的权利利得免除除法官在在法律上上做出判判决的义义务，但但除非当当事人明明示放弃弃，仍然然保留上上诉权。这项规规定极为为重要，直接援援用了仲仲裁制度度的原则则。换言言之，当当事人可可把法官官改变为为仲裁员员，把他他放在双双方当事事人以合合意确定定的法律律框架内内，甚至至可以进进一步把把法官作作为仲裁裁程序中中的友好好调停人人使用。上述条条文甚至至允许当当事人在在诉讼开开始后放放弃上诉诉权。 法国国新民事事诉讼法法典第第12条条(4)又规定定：当事事人得就就其能自自由处分分的权利利，以明明示的合合意把辩辩论的范范围限于于某些法法律定性性和法律

11、律点，约约束法官官。法国国学理认认为，民民事诉讼讼上的诉诉讼关系系不但牵牵涉到当当事人，而且也也牵涉到到法官，“当事事人虽有有权控制制诉讼，但法官官不是完完全中立立的、被被动的 ”。当当事人管管事实，法官管管法律的的提法对对于调查查证据不不完全可可靠。因因为引证证事实总总是带上上法律色色彩的。法定证证据制的的存在说说明事实实与法律律的分开开在很大大程度上上是虚假假的。其其实，一一切争讼讼都涉及及把法律律适用于于事实的的问题。只能说说，在提提供证据据方面当当事人起起主要作作用，在在探索应应该适用用的法律律规则方方面法官官起主要要作用。从法国国新民民事诉讼讼法典第6条条与第88条的规规定看，“诉讼

12、讼事实的的领域”主要属属于诉讼讼当事人人的权限限范围，各方当当事人有有责任援援述足以以作为其其诉讼请请求之依依据的恰恰当的事事实，这这些事实实是足以以使法官官产生内内心确信信之依据据的事实实。“法法官不得得以法庭庭辩论中中未涉及及的事实实为裁决决依据”。但是是，如果果拘泥于于“非此此既彼”的观点点，以为为既然当当事人在在援述事事实方面面有“排排他性权权力”，那就要要绝对禁禁止法官官插手诉诉讼“事事实”，那样就就大错特特错了。作为当当事人的的这种责责任的延延伸，法法官首先先应当“考虑当当事人可可能未特特别加以以援述、用以支支持其诉诉讼请求求的事实实”并可可以提出出异议;其次“得要求求诸当事事人提

13、供供其认为为解决争争议所必必要的事事实上的的说明”;最后后准许法法官亲自自进行审审查，即即使当事事人对所所援述的的事实没没有明确确表示异异议，法法官也可可以在当当事人某某种默示示异议的的基础上上对所援援述的事事实表示示异议。二、德国法法中处分分原则的的发展18877年年公布的的德国民事诉诉讼法是继法法国民事事诉讼法法之后的的一部重重要法典典。受法法国法的的影响，在最初初制定的的民事诉诉讼法，基本上上是以个个人主义义自由主主义为立立法的指指导思想想，当时时的立法法者认为为民事诉诉讼是具具有平等等地位、平等能能力、完完全对等等的双方方当事各各自保护护自己利利益而进进行的一一系列攻攻击防御御行为，国

14、家只只是站在在中间人人的地位位上做出出裁判而而己。在在这种思思想指导导下实行行绝对的的当事人人进行主主义，整整个诉讼讼过程的的主动权权操在当当事人手手中 ，法院只只能考虑虑当事人人向他提提出的事事实。自自19世世纪初随随着自由由资本主主义向垄垄断资本本主义的的过渡，公权诉诉权说理理论又占占了主导导地位，在诉讼讼中个人人的任意意处分受受到限制制，国家家干预逐逐步加强强，法院院的诉讼讼指挥权权日益扩扩大。民民事诉讼讼随之发发生重大大演变，由绝对对的当事事人进行行主义到到加强国国家干预预。譬如如在19950年年修改时时，传唤唤上完全全取消了了当事人人的主动动权而改改为由法法院依职职权为之之等。现现在

15、，主主要由于于以下两两个条文文的实施施，作为为民事诉诉讼法基基石的辩辩论主义义已丧失失大部分分意义，而已缩缩小成处处分原则则，即法法院只能能在当事事人有申申请时才才给与救救济，而而且也只只能在申申请的限限度内给给与救济济：其一一是联联邦德国国民事诉诉讼法典典第1139条条规定，“审判判长应该该使当事事人就一一切重要要的事实实作充分分的说明明，并且且提出有有利的申申请，特特别在对对所提事事实说明明不够时时要加以以补充，还要表表明证据据方法。为达此此目的，在必要要时，审审判长应应与当事事人共同同从事实实上和法法律上两两方面对对于事实实关系和和法律关关系进行行阐明”。这条条规则一一般称为为“法官官的

16、阐明明义务”。法院院违背这这项义务务构成将将上诉理理由。其二二是联联邦德国国民事诉诉讼法典典第1138条条关于事事实说明明义务的的规定，“当事事人应就就事实状状况为完完全和真真实的陈陈述”。按照1138条条第(33)项的的规定，“没有有明显争争执的事事实，如如果从当当事人的的其他陈陈述中不不能看出出有争执执时，即即视为已已经自认认的事实实”。但是是当事人人是否真真正打算算承认或或否认，应由法法院确定定，所以以本规则则并没有有起很大大的作用用。联邦邦德国的的法官在在民事诉诉讼中所所起的作作用超过过英美法法国家的的法官，当事人人及其律律师的作作用则相相应减小小。联邦邦德国法法的传统统观点认认为法官

17、官的主要要任务为为找到真真情，不不是决定定哪一方方当事人人提出最最佳的证证据。法法官为讯讯问证人人，必须须在言词词辩论之之前能知知道当事事人之间间事实争争执点究究竟是什什么。因因此，诉诉讼文件件不但应应该详细细说明应应证明的的事项，而且应应该指出出当事人人打算用用来证明明他所主主张的事事实的方方式。证证人与鉴鉴定人既既由法院院讯问，法院能能做到所所讯问的的事项限限于法院院认为与与争执点点有关的的事实。因此，在讯问问证人之之前，法法院须用用裁定说说明它认认为哪些些是争执执点以及及它将调调查哪些些证据。为落实实上述原原则，必必须把民民事诉讼讼分成33个阶段段进行。第一个个阶段为为当事人人提出诉诉讼

18、文件件;第二二个阶段段为法院院做出证证据裁定定;第三三个阶段段为双方方当事人人议论证证据，法法院评估估证据的的价值。在这一一阶段中中，有时时发现必必须扩大大第一个个证据裁裁定确定定的证据据范围，原因有有以下几几种：从从调查中中得到的的证据不不能做出出结论，或者能能取得更更好的证证据，或或者法院院对于在在法律上上什么与与案件有有关，改改变了看看法。在在这种情情况下，法院再再次做做出证据据裁定，再一次次对证据据进行议议论和评评价，直直至法院院认为已已取得法法院所要要求的全全部材料料为止。德国国法从理理论上区区分诉讼讼的程序序问题和和诉讼的的实体问问题。在在诉讼程程序运作作上采取取了职权权进行主主义

19、：凡凡是与当当事人对对诉讼实实体内容容的处分分权没有有直接关关系的如如起诉状状是否合合法、当当事人有有无资格格、有无无管辖权权、诉讼讼是否成成立、指指挥和引引导当事事人举证证及决定定期日等等，都视视为诉讼讼程序问问题，从从诉讼一一开始到到终了法法院不用用等当事事人申请请或抗辩辩就依职职权审查查或决定定，并且且取消了了双方当当事人运运作的审审前准备备程序。这就防防止了诉诉讼的拖拖延，有有利于加加快诉讼讼进程。在诉讼讼的实体体(即当当事人主主张的事事实和对对所主张张的事实实证明)的证据据方面，仍然坚坚持法国国法所开开创的在在当事人人与法院院之间，当事人人决定诉诉讼的实实体内容容的权利利和法院院对当

20、事事人所决决定并证证明的结结果做出出实体裁裁判的权权力相分分离的当当事人主主义基本本原则。正因为为德国法法既充分分注意到到当事人人在诉讼讼实体内内容上的的处分权权，又考考虑到民民事诉讼讼的公法法性质，因而注注意了加加强法院院的职权权作用，防止了了诉讼的的拖延，以加快快诉讼。德国国法与法法国法的的区别，主要表表现在诉诉讼中程程序的运运作上，是采取取职权进进行主义义而不是是采取当当事人进进行主义义。德国国法在诉诉讼程序序设计上上，把当当事人对对诉讼实实体内容容有权处处分的当当事人主主义与法法院对诉诉讼程序序有权指指挥的职职权进行行主义融融合在一一起，形形成德国国等大陆陆法系国国家特有有的诉讼讼模式

21、。如以当当事人收收集证据据和进行行举证的的诉讼行行为来说说，法国国法虽然然具体作作法有很很大差异异，但都都程度不不同地允允许当事事人之间间在法院院不介入入的情况况下，收收集证据据或交换换证据。而在德德国法中中，当事事人收集集证据或或进行证证明则必必须经过过法院。当事人人收集证证据或进进行证明明，是当当事人的的权限和和责任，当事人人主动向向法院提提出申请请，由当当事人启启动程序序;德国国法所采采取的职职权进行行主义不不仅不否否认当事事人在诉诉讼中起起决定作作用的当当事人主主义诉讼讼原则，相反法法院支持持和帮助助当事人人进行诉诉讼，有有利于加加快诉讼讼进程。德国法法这种改改革终于于把大陆陆法系国国

22、家民事事诉讼及及其法律律体系从从民法体体系中分分离出来来，使之之提高到到科学的的理论高高度。所所以被我我国著名名比较民民事诉讼讼法学教教授白绿绿铉先生生认为德德国不仅仅是对法法国法的的继承和和发展，而且代代表了当当事人主主义与职职权进行行主义相相结合的的民事诉诉讼发展展的总趋趋势 。三、我国法法中对处处分权限限制的妥妥当性法法理分析析我国国民事诉诉讼法学学界普遍遍认为，处分原原则是受受法律限限制的。这种限限制表现现为：其其一，即即我国的的处分原原则，是是依法处处分，当当事人处处分自己己的实体体权利和和诉讼权权利，应应当在“法律规规定的范范围内”进行;其二，不得损损害国家家、社会会、集体体的利益

23、益;其三三，不得得损害其其他公民民的民事事利益。并认为为我国处处分原则则与一些些资产阶阶级国家家民事诉诉讼处分分原则最最大的区区别是在在确立处处分原则则的同时时，还赋赋予了处处分原则则新的内内容，即即扩大了了国家干干预制度度，法院院有权依依法对当当事人的的诉讼行行为进行行监督，不受当当事人处处分行为为的影响响。这种种监督是是符合社社会主义义民主和和法制要要求的，也是符符合国家家利益和和公民合合法权益益的需要要的 。对于这这种认识识，有的的学者提提出质疑疑，并列列举出处处分原则则不当限限制的二二个典型型予以批批驳：(一一) 对对原告撤撤诉权自自由支配配的限制制民民事诉讼讼法第第1311条第11款

24、规定定：“宣宣判前，原告申申请撤诉诉的，是是否准许许，由人人民法院院裁定”。最高高法院关关于适用用中华华人民共共和国民民事诉讼讼法若若干问题题意见第第1611条规定定：“当当事人申申请撤诉诉或者依依法可以以按撤诉诉处理的的案件，如果当当事人有有违反法法律的行行为需要要依法处处理的，人民法法院可以以不准许许或者不不按撤诉诉处理”。从民事诉诉讼法和最高高人民法法院的司司法解释释看，没没有明确确规定在在何种情情况下，人民法法院应当当予以准准许，哪哪些情形形下又应应当驳回回当事人人的撤诉诉申请。但是，没有明明确规定定并不意意味着没没有规定定，违反反法律且且需要处处理即为为撤诉的的消极条条件。有有学者认

25、认为“原原告撤诉诉不仅意意味着原原告对自自己诉讼讼权利的的处分，也意味味着对自自己实体体权利的的处分”。并“很难理理解这种种对自己己权利的的处分会会损害他他人利益益的情形形 ”。其实从从我国民民事诉讼讼法第1111条条第(五五)项的的规定看看，由于于撤诉后后可以再再行起诉诉，因而而撤诉仅仅仅是原原告人对对自己诉诉讼中程程序性权权利的暂暂时处分分，对自自己的实实体权利利并没有有处分。相反，由于原原告的撤撤诉，被被告因原原告起诉诉而进入入“应诉诉状态后后”也取取得了要要求法院院判决的的权利。如果原原告人可可以自由由撤诉，则被告告人因应应诉而取取得的权权利将受受到原告告任意行行为的侵侵害。而而且同一一诉讼标标的，有有再行起起诉的烦烦恼，致致使权利利关系陷陷于不确确定状态态。从国国外情况况看，法法国法的的放弃诉诉讼包括括三种情情形，即即放弃诉诉权、放放弃程序序和放弃弃一项或或几项诉诉讼行为为。从具具体内容容看，放放弃程序序与我国国的撤诉诉相同，其主要要有效条条件为被被告的接接受 。在我国国民事诉诉讼法未未设立“被告同同意 ”的制度度下，建建立国家家许可制制度并无无不妥。从完善善撤诉条条件的角角度讲，如能借借鉴国外外的立法法先例，建立被被告人同同意的许许可制度度，既尊尊重了原原告人的的处分权权，又保保护了被被告人的的利