我国建立环境公益诉讼制度的必要性(修改)

1、PAGE 24PAGE 13第一章 我国建立环境公益诉讼制度的必要性伴随着我国经济突飞猛进的发展，环境污染与破坏现象日益突出，不仅给广大民众的人身与财产利益造成巨大的损失，而且也给生态环境本身造成损害，在一定程度上影响了社会的稳定并阻碍了我国经济社会的进一步发展。虽然各部门已经采取各种环境保护的措施，但仍不能阻止我国整体环境状况进一步恶化的趋势，环境公益的损失难以获得补救的现象依然存在。在此情形之下，有必要建立我国的环境公益诉讼制度，为环境公益的保护提供有效的制度保障。第一节 我国现行环境保护手段难以有效保护环境公益环境污染和破坏表面上虽然给广大民众的人身和财产利益造成重大的甚至是不可挽回的损

2、失，但这只是环境损害后果的一个部分。环境损害的更为根本更为严重的后果就是对自然环境本身所造成的损害，广大民众的人身、财产损失也是由于环境本身的损害而产生的危害后果。这就决定在环境保护工作中，不仅要关心广大民众的人身财产利益，更重要更根本的任务还是要防止环境损害的发生，这才是环境保护工作的根本与核心所在。而我国现行的各种行政手段与司法途径由于其自身的局限性却难以有效地保护环境公益。一、单靠行政手段难以有效保护环境公益我国长期以来实行的是国家环境管理这一单轨运行机制，通过各级政府的环境保护机关以国家名义，全面行使环境保护的监督、管理职能。这一点也明显地体现在我国的相关法律规定中，如我国环境保护法第

3、7条明确规定:“国务院环境保护行政主管部门，对全国环境保护工作实施统一监督管理。县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门，对本辖区的环境保护工作实施统一监督管理。国家海洋行政主管部门、港务监督、渔政渔港监督、军队环境保护部门和各级公安、交通、铁道、民航管理部门，依照有关法律的规定对环境污染防治实施监督管理。县级以上人民政府的土地、矿产、林业、农业、水利行政主管部门，依照有关法律的规定对资源的保护实施监督管理。”在其他环境保护法律法规中，大都有类似的规定，如噪声污染防治法第6条、固体废物污染防治法第10条、水污染防治法第4条、大气污染防治法第4条、放射性污染防治法第8条、草原法第8条、水土保持法

4、第5、6、7条、清洁生产促进法第4、5条、循环经济促进法第5条，等等。这些规定至少可以表明这样一个事实，即在我国的环境保护中，政府起着核心作用。这一点本不存在可病诟之处，但若把环境保护的全部希望都寄托于政府而忽视了其他社会力量(如社会团体、公民个人等)在环境保护中的作用，仍值得人们思考。从理论上讲，我国政府应当能够凭借其星罗棋布的行政权力网络，实现对各类环境危害行为的监控，迅速制止各种环境侵害行为，及时地保护环境公共利益。 胡小红：现代民法、现代行政法及社会法三者关系简释，河北法学2000年第1期。然而，事实并非如此。实践证明，仅仅依靠政府环保部门、依靠行政手段“单打独斗”，难以达到改善环境质

5、量的目的。着力解决危害群众健康和影响可持续发展的突出问题2007年环保工作展望之一，中国环境报，2007-1-24。政府在环境保护中经常表现出“失灵”现象，之所以如此，主要源于政府自身的局限性：首先，政府的理性有限。政府通过对公共物品的管理而维护公共利益，其前提是政府的决策是正确的。但人的认识能力的有限性决定了政府的理性也是有限的，其决策未必符合社会公共利益。而且，由于政府的宏观决策往往影响巨大，其失误造成的社会损失也就相当大。以至于“现在众多的政府行为对广大范围内的生态环境产生重大的影响，甚至影响到子孙后代的利益，例如拦河大坝的修建会造成河流两岸的大规模的生态破坏，核电站的建设会造成不可预料

6、的环境影响。” 汪劲、田秦绿色正义环境的法律保护，广州出版社2000年版，第205页。此外，政府作为独立的主体，其工作人员作为有“理性”的个人，都有其自身的特殊利益，即使清楚公共利益之所在，其决策也未必与之相符合。其次，政府中立的有限性。政府是由各部门、机构所组成的联合体，各部门、机构都有一定的权力及利益，而环境作为利益的客体是多元性的。掌握环境监管行政权力的国家机关一方面承担执行环境法的公共职能，同时也作为独立的利益主体而存在，环境法规的执行过程就表现为执法机关的利益衡量过程。法定的义务主体总是在寻求一切途径免于承担义务和责任，而执法机构最有可能采取的方式不一定是依法行事，而是见机行事。政府

7、在执行环境法中的不作为，在决策中忽视环境影响行为的背后，有着强有力的经济利益、政治利益的支撑。从政治影响看，政府及其环境管制机构会屈从于彼政府机构，甚至是被管制的排污企业的持续压力，结果就是“机构俘获”。因为在环保执法机关与环保义务人的博奕中，除了执法技术方面的问题外，具体的执法机构还需对上级政府负责，在我国，上级政府往往也同时是执法机关，掌握有最终的决定权。在这种情况下，利益衡量可能就会发生变化，由于政府机关掌握着巨大的行政权力，环境法中的义务人很容易成为利益衡量中的赢家，整个的执法过程容易演变为权力的交易，出现执法主体和守法主体普遍违法的现象。环境法就很可能成为摆设，成为没有约束力的“软法

8、”，“寻租”现象也借由具有垄断性质的行政权而滋生。如，根据我国有关法律的规定，环境保护行政部门在对污染严重的企业实施“限期治理”的措施时，还有赖于有关政府的最后决定，其自身并没有对污染企业进行关、停、转、并的权利。而政府的利益目标往往多元化，不仅要保护环境，更重要的还是把注意力集中在经济发展上，由此造成环境保护工作在实践中经常被架空，达不到环境保护的目的。除非已经造成重大的人员伤亡和财产损失，并引起社会的广泛关注以及民众抗议。最后，政府组织成本的高昂。与市场交易成本由私人承担而趋于节约不同，政府组织成本由政府负担，对于工作人员来说可能就是一种收益，为了防止工作人员“收益最大化”倾向，则需要进行

9、监督，因此造成政府行为的程式性、机械性、网络性，不仅使组织成本高昂，而且缺乏灵活性。并且，环境问题的绝对规模和对有限的政府资源需求的增加的矛盾，环境资源以及人类与环境资源相关活动的多样性、复杂性、随机性、偶然性，使政府对环境污染和环境破坏反应迟缓，也造成了管理成本的高昂。正是由于政府自身存在的这些局限性，致使如果仅仅依靠政府的力量去实现环境保护的目标是非常困难的。二、我国现行的民事、行政诉讼制度不足以有效保护环境公益对于民事诉讼而言，要使遭受损害的公众环境利益得到有效的补偿而进行诉讼，首先遇到的一个不利因素就是诉讼原告的问题。在民事诉讼中,要求原告必须是案件的直接利害关系人, 直接利害关系人之

10、外的人不能成为案件的当事人, 也就是说任何人不得对与自己无关的人身与财产利益主张权利。我国民事诉讼法第108条规定了起诉必须符合的条件, 首要的一条便是“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。因自己权利受到侵犯或与他人发生争议而提起诉讼的人及其相对方, 才是直接的利害关系人。对于因环境损害遭受人身财产利益之损害而提起诉讼来说，其中的每一个受害者都可以作为原告，这一点是毫无疑问的。但问题在于，除了这些受害者可以作为原告之外，其他组织或社会团体能否作为原告而提起诉讼，以帮助这些受害者？因为在环境损害而造成公众人身财产利益损失的情况下，致害者一般都是在政治、经济等社会地位上的强者，占有

11、较多的社会资源，拥有较强的社会影响力，甚至能够左右政府的态度，影响法院的裁判。而受害者都是广大民众，与致害者相比，属于社会上的弱势群体，社会地位具有明显的不平等性。在这种情况下，如果仅仅依靠广大的受害者自己去起诉，很难使其遭受的损害得到补救。原告的弱势地位与现行法律对损害因果关系的确定以及证明责任的分配密切相连，进一步阻碍了通过诉讼途径对环境众益的保护。依民事诉讼法所规定的一般举证责任分配原则，当受害人提出损害赔偿请求时，必须就法律所规定的有关请求损害赔偿之要件加以证明，其中包括有关加害行为与损害结果间因果关系存在的举证。根据马克思主义哲学原理，世界是普遍联系的，联系是事物本身所具有的本质的必

12、然的关系，任何现象的出现都不是孤立的而一定有其产生的原因。在探讨具体事物之间的关系时，必须把它们从普遍的联系中抽出来，孤立地考察他们，在这里不断更替的运动就显现出来，一个为原因, 一个为结果。将该哲学原理导入法律则意味着只有当行为人的行为与损害结果之间存在客观、必然的联系时才具有法律上的证明力，如果行为与结果之间是外在、偶然的联系时则不认为存在因果关系，这实际上就是传统民法理论强调损害行为与损害结果之间存在客观、必然的因果关系。但在环境公益损害赔偿诉讼中，致害行为与损害结果之间的因果关系认定是相当困难的。首先，环境损害发生的原因在大多数情况下较为复杂。造成损害的原因复杂多样，同一危害后果可能不

13、是由某个单一的加害行为而是由若干行为共同引起的，这对于个体来说很难确定危害结果发生的因素。并且，污染物辗转进入生态系统而发生诸如毒理与病理转化、扩散、吸收等物理、化学或生物反应的过程复杂，在认定时易致偏差。况且根据现有的科技水平难以对有害物质的影响方式及其危害性有一个正确而全面的认识，某物质今天未发现是有害的，明天可能就被测定为有害物质。其次，环境损害后果发生的长期性和反复性。污染物由厂矿企业进入自然环境后与各环境要素之间以及他们相互间发生物理、化学和生物的反应，通常使致害行为的实施与损害结果的发生在时间上间隔较长，在空间上相隔遥远，使因果关系表现得十分隐蔽和不紧密。但是这种潜伏一旦爆发，则势

14、必在各种生物体上反复出现，危害相当大。最后，环境损害查证的艰巨性。由于大多数环境损害的潜伏期较长，一旦发生损害，往往因历时久远、证据灭失而使因果关系的证明相当困难。一方面需要查找众多可能致害的原因，另一方面需要对众多的原因进行排查，以确定因果关系。这就需要相关的科技知识和仪器设备，不仅原告难以查明，而且目前环保、司法部门在相关方面也存在一定的局限性。但法律上的因果关系不是演绎式地推导出某个公式，获得某个法则，而是为一定目的，解决一定的问题，客观、公正地确定责任的归属和责任的范围。若以哲学上之因果联系代替法律上之因果关系，在司法实践中必然造成许多无辜受害人得不到法律保护，违反法律基本精神和社会公

15、平正义观念。针对这些情况，国外采取因果关系推定原则，即因果关系存在与否的举证，无须以严格的科学方法，只要达到一定可能性程度即可推定致害行为与损害结果之间具有因果关系，若致害人否认，则应证明其污染破坏行为与损害后果之间不存在因果关系。并先后创立了优势证据说、事实推定说、疫学因果关系说、间接反证说等方法学说，旨在减轻原告的举证负担，加重被告的举证责任，从而提高原告请求损害赔偿的成功率。 陈泉生：环境法学基本理论，北京：中国环境科学出版社2004年版，第488500页。而这些还没有得到我国相关法律的确认。在举证责任方面，我国民事诉讼法第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”首先

16、，当事人对自己的主张，负有提供证据的责任；其次，当事人应当以证据为依据，证明自己所述事实的真实性；最后，当事人不能提出证据或提供证据不足，而使其主张的真实性无法得到证明时，裁判可能对其不利。对于举证责任的分配，“谁主张，谁举证”的原则早已成为我国各级司法机关的共识。法律确立举证责任分配法则的目的在于使双方当事人负担均衡以求公平和有利于诉讼。可是，在某些特殊情况下，如果按照一般原则分担举证责任就违背了以上宗旨，法律就应该对其做变通的规定。变通规定已经成为世界各国举证责任分担的趋势，其中之一，在理论上被称为“举证责任倒置”。1992年最高人民法院关于适用若干问题的意见（以下简称适用意见）第74条规

17、定：“在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证：(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼；”2002年最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（以下简称证据解释）第4条规定：“下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；”与适用意见相比，证据解释不再是笼统地规定“对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证”，而是对环境污染特殊侵权诉讼就其所要倒置的要件事实分别作出了不同的规定，强化了它的可操作性。但是，由于污染

18、与环境公益的损害之间存在因果复杂性，而正是这种复杂性恰恰可以使致害者比较容易否认自己的污染行为与广大民众的人身财产利益损失之间具有因果关系，为致害者逃脱责任提供了机会。并且，实行举证责任倒置并不意味着原告将一切举证责任都转移给被告方即致害者，自己不承担任何举证责任，而是只转移依据传统的证明责任原则本应由原告承担的部分证明责任，原告仍然承担初步的证明责任。所以，举证责任的倒置仍需要因果关系证明的改进与之相配合，否则，也不能实现对环境众益的有效保护。除此之外，我国现行法律有关诉讼时效的规定，也不利于环境众益的保护。我国对与环境有关的民事诉讼时效期间的规定主要体现在民事通则第135条( “诉讼时效期

19、间为两年, 法律另有规定的除外”)、第137 条(“权利被侵害之日起超过20年的, 人民法院不予保护”)以及环境保护法第42 条(“因环境损害赔偿提起诉讼的时效期间为3 年”)。根据民法通则第137条和环境保护法第42条的规定，诉讼时效应该“从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起算”， 即“从当事人知道或者应当知道受到污染损害时起算”。权利人能行使其请求权须具备两个条件：一是客观上权利受到侵害；二是主观上权利人知道或应当知道权利被侵害的事实。而对于环境损害行为，由于环境损害过程的复杂性，使得在有些环境损害赔偿案件中，即使损害已经发生，也可能没有人能够认识到。即使后来认识到自己遭受损害的事实，也

20、知道该损害是由环境污染引起的，但此时仍有可能因无法确定致害人而无法提起损害赔偿诉讼。如果按照传统的诉讼时效理论，此时环境损害诉讼时效期间就已经开始计算，显然对受害人不利。我国现行环境法诉讼时效期间起算点的设计，并未能反映出环境损害过程的复杂性这一特点。并且，20年的长期诉讼时效期间是从权利遭受侵害之日起算，不以原告方是否知道遭受损害为前提。而且，这20年的长期诉讼时效连续计算且不中断，也不可延长。这对传统民事侵权行为来说也许是合适的。如果把20年作为环境损害赔偿案件的最长诉讼时效，可能就会出现明显不公正的结果。我们知道，有些因环境污染而造成的环境公益损害，具有隐蔽性和潜伏性。在损害初期也许无人

21、知晓，等到损害症状陆续出现并明显化时，才能引起人们的注意。此时，从环境公益被侵害到发现损害事实并确定致害人之间，往往会超过20年。对于行政诉讼而言，由于其是针对行政主体的具体行政为而提起的诉讼，对于因环境损害而导致公众环境利益的损失而提起的行政诉讼来说，应该具备行政主体的具体行政行为损坏环境进而损害广大民众的人身财产利益这一前提条件。但行政主体本身并不具有直接损害环境的能力，其本身并不进行工业生产、资源开发以及自然改造活动，其行使的是管理职能，其对环境的破坏主要是通过积极或怠于履行管理职责并借助第三方主体（如企业）的直接环境利用活动所造成。由于第三方主体并不具有法律上行政主体的职能，其所直接造

22、成的公众人身财产利益的损害不能采取行政赔偿的途径加以救济。所以，在现有的司法体制中，对因环境损害而导致的公众人身财产利益损失的赔偿不存在行政诉讼。如果通过行政诉讼来保护公众环境利益，那就只能是要求相关行政主体撤销其具体行政行为或要求其履行相关的管理职责。在这种情况下，对于人身与财产权利遭受损害的社会公众来说，比提起民事诉讼的情况更为复杂和艰难。仅就从具体行政行为到公众环境利益的损害这一过程而言，中间就参与了两种因素，即直接破坏环境的第三方主体和环境本身遭受损害的事实。民事诉讼在保护公众环境利益中的困境，在行政诉讼中同样存在，并有过之而无不及。行政诉讼的原告资格在法律用语上虽然经过变革，从198

23、9年行政诉讼法第2条规定的其“合法权益”遭受侵害的公民、法人和其他组织，到2000年3月实施的最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第12条规定的与具体行政行为有“法律上利害关系”的公民、法人或者其他组织，但其对行政诉讼原告资格要求的含义并没有改变，只有其法律权利遭受侵害的公民、法人和其他组织才能作为原告提起行政诉讼。此种原告的弱势地位明显可见。对于因果关系的证明而言，由于从具体行政行为到公众环境利益的损害后果之间存在更为复杂的因素，行政诉讼的因果关系比民事诉讼中更难加以证明。并且，在我国的行政诉讼法中，只要求作为被告的行政主体对其行政行为的合法性负有证明责任，至于行政主体

24、的行政行为与原告的人身财产损害之间因果关系的证明及其举证责任的负担，则没有明确规定。按照通常的理解，这一证明责任还是由原告负担，这一条件更加大了行政诉讼的难度。对于行政诉讼中三个月的诉讼时效期间也几乎使通过行政诉讼途径来保护环境公益成为不可能。正是由于我国现行的民事、行政诉讼途径难以有效保护因环境损害而遭受损害的人身、财产利益，所以，在实践中，绝大多数环境纠纷案件中的受害者宁愿寻求行政调解以及信访途径，甚至是非正当、非合法化的途径，如暴力、集体抗议等，以期获得救济和保护。如果对我国现行民事、行政诉讼制度的缺陷加以修正，虽然可以在一定程度上达到保护因环境损害而产生的广大民众的人身、财产利益损失，

25、但其仍无法达到有效保护环境的目的，无法防止同样的损害再次发生。三、我国现行的诉讼制度在本质上难以有效保护环境我国现有的司法途径也难以实现环境保护的目标，一方面是由于我国现有的民事、行政诉讼制度中存在不利于环境保护的诸多缺陷，另一方面，即使没有前述缺陷，现行的诉讼制度在本质上也难以实现环境保护的目的。环境公共利益是一种人类共同利益，其主体只能是全人类。而在环境利益遭受损害的现实中，其致害主体和受害主体都具有广泛性，是所有的人。环境损害的至害人不仅有自然人、私法人以及公法人，还有广泛的非法人组织，正是这些人的相互作用最终导致环境损害的发生。虽然在大多数情况下，环境损害都表现为由广大的公司、企业及政

26、府的环境行为直接造成，但这些环境行为的背后都隐藏着更广泛个人的动因。个人的消费需求是企业生产的直接动因，政府组织开发利用资源的行动也是为了更好的满足广大人民的各种需求。只要生活在地球上，人们对自然就有永无止境的各种需求，与此同时也不停地影响自然的生态环境，影响的程度随着人口的增多和科技的发展而日益加剧，最终超出自然环境本身的承载能力，造成环境损害。所以，正是由于所有人的需求及活动而造成了环境损害的发生，所有人都是环境损害的致害人。而环境损害对人类整体的生存构成了确确实实的威胁，其所损害的是全体人类的环境利益。环境损害受害主体的人类整体性是生态环境本身的整体性与不可分性使然。“整个地球是一个大的

27、封闭系统。” 美V.F.韦斯科夫：人类认识的自然界，转引自环境法新视野，吕忠梅著，中国政法大学出版社2000年版，第4页。“环境的整体性不会因行政区划的改变而改变，不会因国界的变更而变更。” 徐祥民：环境法学，北京大学出版社2005年版，第33页。 局部的环境损害也许没有让我们紧迫的感觉到整个人类都是受害者，但是全球性环境危机的到来让我们确确实实感受到我们每一个人都是环境损害的受害人。生态系统的整体性与不可分性把人类整体紧密地联系在一起，无论我们能否感受到环境损害的发生，每一个环境损害都确确实实侵害了人类整体的环境利益。在这种“一切人”对“一切人”的损害中，致害人和受害人在很多情况下是不能够被

28、特定化的，臭氧层空洞以及酸雨对人类造成的损害就是最有力的证明。而我国现有的民事和行政诉讼的提起都是建立在致害人与受害人明确特定的基础之上的，所保护的是特定人的人身与财产利益，所制止和惩罚的是侵害人身、财产利益的特定行为的具体行为人。这就决定了我国现行诉讼法制度不能有效阻止环境侵害行为，从而达到保护环境的效果。我国民事诉讼法第108条第1项规定:“起诉必须符合下列条件:(一)原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”这样，有权提起诉讼的原告只能是受害者本人亦即实体权利关系人，而环境公益的一个重要特点就在于它是一种比较抽象的社会公共利益，任何单位和个人没有专属享用权，无法提起环境公益

29、民事诉讼。不仅如此，由于遭受的环境侵害大多是“间接的”和“无形的”。因此，难以确定一个直接、具体的受害者担当原告。虽然民事诉讼法第15条规定:“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位和个人向人民法院起诉。”但“支持”意味着社会团体的作用是辅助性的。一个得到环境行政机关行政许可的森林采伐行为危害区域的生态安全时，如果所有潜在的受害者在环境社会团体的支持下仍然不敢提起排除危害之诉，环境社会团体作用的局限性就表现出来了。并且，民事诉讼的事后补救性质与环境公益的价值不可衡量性及其损害后果难以恢复性甚至是不可逆转性不相协调。在民事诉讼中，除了消除危险、排

30、除妨害之诉以外，其余都是对损害后果的补偿救济。而消除危险、排除妨害之诉讼请求适用于对自己“专有物”的保护，无法适用于环境这一公共物品，也即环境公益。环境损害直接客体即环境利益的价值不可衡量性以及后果的难以恢复性，直接决定了保护环境只能走预防的道路，应阻止环境损害的发生，而不能够等到环境损害发生以后再进行救济。环境利益是人类一切利益存在的的基础和源泉，是人类生存、发展并走向文明的必不可少的根基，如果人类失去了环境利益，人类也就失去了立命之本，更不用提发展与文明了，其他所有的利益对人类也将失去任何意义，皮之不存，毛之焉附？人类也会处在崩溃与灭亡的边缘。环境损害的内容，无论是自然的资源价值损害、生态

31、价值损害、精神价值损害还是生物多样性的减少和丧失以及残忍对待动物， 徐祥民、巩固：环境损害中的损害及其防治探析，社会科学战线2007年第6期。哪一项都无法用金钱来衡量，再多数量的金钱也无法表示人类环境利益的损害。很典型的例子就是全球臭氧层空洞的出现可以折算为多少数量的金钱？一个生物物种的灭失又能用多少金钱来表示？用金钱的数量去衡量人类环境利益的损失只是自欺欺人的一厢情愿罢了。并且，在正常的生态系统中，虽然能量的流动和物质的循环连续不断，但是在一定时期内，生物与环境以及各种生物之间会保持着一种相对稳定的状态。也正是由于生态系统内部不断的循环与流动，才能使得环境本身具有一定的张力去应对和容纳来自系

32、统外部的各种影响，只要各种影响的合力不超过生态系统自身的张力，生态系统就能够继续经过不断的循环与流动而保持相对的稳定状态。否则，生态系统的相对稳定状态就会被打破，生态系统的结构遭受破坏性改变，生态系统的各种功能急剧衰退，造成生态环境的损害。也正是由于生态系统自身具有应对一定程度的外界影响的张力，才导致大多数生态环境损害都不是及时显现的，而是经由相当长时间的不断积累和相当广范围的物质循环与流动的积聚，才最终导致环境损害。再加上人类科学技术以及人类认识本身的局限性，有些环境损害已经在某个局部发生但人们还不能及时发现，导致这种长时性和广泛性更加明显，使环境损害后果的显现具有缓发性。但是环境损害后果一

33、旦显现，往往就难以消除和恢复，甚至是不可逆转性的。如物种的灭失、臭氧层空洞的出现等都是不可逆转的生态环境损害，重金属造成的污染以及地下水的污染等也都是难以消除和恢复的。而事后补偿的救济是以损害结果的存在为前提，要求被救济的损害可以量化，并且最重要的是被救济的损害可以通过补偿救济得以恢复到无害的程度。这些很明显都与生态环境损害的无法量化性和难以恢复性、甚至不可逆转性相矛盾。通过事后的补偿救济去保护生态环境，尤如缘木求鱼，无果而终，最后只能导致生态环境进一步恶化。我国行政诉讼法第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”

34、这意味着原告必须是与具体行政行为有直接利害关系的公民、法人和其他组织。“直接利害关系”是指与具体行政行为有法律上的权利义务关系，“法律上的权利义务关系”意味着原告必须是被侵害的实体性权利的享有者，且这种权利必须被原告“专属性”或“排他性”地享有。而许多环境因素，如清洁的大气、洁净的水等属于典型的“共用”或“公有”的“财产”，河流属于国家财产，任何单位和个人没有专属享用权。因此按照我国行政诉讼法的规定，原告不能对导致污染和破坏公共环境的非处罚性具体行政行为提起行政诉讼。环境保护法第6条规定:“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”“控告”除了包含向

35、人民法院提起民事诉讼的方式之外，还包括向有关的国家机关告发一般违法与严重违法的事实或嫌疑人，要求依法处理的行为，但是对于向哪一国家机关告发、采用何种控告方式等问题则没有进一步明确，因此不具可操作性，有必要由单行的环境立法加以解决。基于此，新修正的水污染防治法、大气污染防治法、海洋环境保护法就明确地对环境行政控告权进行了阐述。如水污染防治法第5条规定:“因水污染危害直接受到损失的单位和个人，有权要求致害者排除危害和赔偿损失。按照该规定，如果环境行政机关的非职权行为造成了环境损失或危险，侵犯了他人的环境权益及与环境权益相关的其他权益，环境危害的诉讼救济权只能通过要求排除危害或/和赔偿损失的民事诉讼

36、方式来行使；如果环境损失或危险是由环境行政机关的具体行政行为造成的，那么环境危害的诉讼救济权只能通过要求排除危害或/和赔偿损失的行政诉讼方式来行使。但是，这一规定没有明确界定“损失”二字的含义。从法理上讲，“损失”不仅包括实质性的损失，还包括视觉和精神感受等非实质性的损失。那么人民法院能否受理非实质性损害的环境行政诉讼案件呢? 我国的行政诉讼法和专门的环境立法都没有做出规定。要解决这个问题必须先解决非实质性损害的参照标准以及公民、单位在视觉、精神感觉等方面的忍受限度等问题。由于这些问题目前没有得到解决，各级法院均没有受理这类案件。 常纪文：我国环境公益诉讼立法存在的问题及其对策，现代法学200

37、7年第5期。但无论对这种“损失”作何种解释，也无论它包括什么内容，即使可以涵盖非实质性损失，则其前提条件就是环境本身已经遭受了损害，环境公益的损害已成事实。在这种情况下再去提起任何类型的诉讼，包括行政诉讼，都有可能不能够有效保护环境公益。1996年国务院关于环境保护若干问题的决定第10条和2005年国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定第10条规定:“建立公众参与机制，发挥社会团体的作用，鼓励公众参与环境保护工作，检举和揭发各种违反环境保护法律法规的行为。”如果社会团体和与环境行政行为没有直接利害关系的公众的作用仅局限于检举和揭发环境违法行为，那么在环境污染和生态破坏的受害者基于外在的行政

38、压力或经济原因不敢或不能提起环境行政诉讼，且环境行政管理机关及有关的职权机关也没有纠正该违法行为时，危害或可能危害环境的行政行为就不可能得到有效的法律审查和控制。虽然我国已经有社会团体支持民事起诉的法律规定，如民事诉讼法第15条规定:“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位和个人向人民法院起诉。”但是对于社会团体支持行政起诉以及环境社会团体能否代表其成员提起环境行政诉讼的问题，我国的法律则没有涉及。并且，行政诉讼法第12条第2项规定:“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力

39、的决定、命令。”在市场化的进程中，地方行政机关为了本地或某些单位或个人的利益，制定、发布具有普遍约束力的决定、命令损害环境公益的现象不可能杜绝。如果对我国现有的行政诉讼法律制度中不利于环境保护的部分进行修改，使其完全能够满足保护环境公益的需要，这样虽然既可以在形式上保持行政诉讼法的统一完整性，而且在实质上也达到了环境保护的目的。但是，这些完全为了保护环境公益的内容，在实质上已经不是传统行政诉讼法律制度的内容了。虽然从最终意义上讲，环境公益与个人的私益是相符合的，保护了环境公益就是对所有人利益的保护。但从目前的现实意义上来看，保护环境公益的行为大多都是与私人的经济利益相矛盾，要保护环境公益，就必

40、须对个人的私益进行一定的限制，使其不与环境公益相冲突。传统行政诉讼法的目的就是为了保护个人权利免受行政公权力的侵害，但如果把纯粹为了护环境公益的行政诉讼纳入到为了保护私人利益的传统行政诉讼法中，由于二者的法律目的截然相反，难以保证传统行政诉讼法律制度自身的协调一致性。法律的目的是法律价值的直接体现，是一部法律的总纲，法律的原则与条文都是围绕着法律目的而进行展开并服务于法律目的，所以，在同一部法律中不可能存在两个或两个以上截然相反、相互矛盾的目的。并且，传统的行政诉讼主要是通过对具体行政行为进行司法审查的方式保护个人利益。一方面是为了保护救济因行政主体的具体行政行为而直接遭受人身、财产损害的公民

41、、法人以及其他组织，另一方面，行政诉讼同时也发挥着权力制衡的作用，使司法权对具体行政行为进行审查。即使我们认为随着我国法治水平的不断提高，抽象行政行为最终会纳入司法审查的范围。但由于司法权本身的局限性，其不可能代替行政主体对复杂社会事务进行管理，这也就决定了无论行政诉讼的可诉对象是具体行政行为还是抽象行政行为，法院审查的只能是行政行为的合法性，对于违法的行政行为责令行政机关作出或法院自己作出补救措施，对于合法的行政行为，法院则无权干涉。而现实中，除了违法行政行为对环境公益造成损害外，许多造成环境损害的行政行为都没有违反法律法规的规定，如大型水利工程的修建、核电站的建设等等。对此，保护个人利益的

42、传统行政诉讼制度无能为力。所以，传统行政诉讼制度没有足够大的张力去容纳为了保护环境公益而进行的行政诉讼，后者已经属于新的诉讼制度。同理，专门为了保护环境公益而进行的民事诉讼也应属于新的诉讼制度。这一点也可以从我国部分法院专设环境庭的体制改革尝试中初见端倪。尽管我国刑事诉讼法明确规定，检察机关代表国家对侵害国家社会公共利益的行为提起诉讼。但是，由于环境犯罪的特殊性，适用现行刑事诉讼法在很多情况下难以有效地追究大量的侵害环境公益的犯罪行为。现行刑事诉讼法的立案标准过于严格，可能会致使大量的污染环境或破坏环境的犯罪案件被法律排除在外。由于环境犯罪具有不同于普通刑事犯罪的诸多特质，如潜在危险性、因果关

43、系难以判断、危害过程复杂等，根据现行的法律规定确定环境犯罪案件的级别管辖，环境犯罪案件就有可能难以得到有效的追究。根据我国刑事诉讼法的规定，公诉案件的起诉权属于人民检察院，自诉案件由被害人提起，其它机关和个人都无权提起诉讼。环保机关不能直接提起诉讼，只能向公安、司法机关举报，最终决定是否立案的却是不具备专业知识的公安机关。就我国现行环境刑法的规定来看，大部分环境犯罪的追诉时效为10年，少数情况下为15年。现行刑事诉讼法和刑法的规定可能会导致大量的环境污染犯罪得不到追究，因为污染环境的犯罪其危害结果具有长期潜伏性，其发案时间常常少则几年，多则十几年、二十几年、几十年。并且，我国现行刑事诉讼制度实

44、行无罪推定原则，对于污染环境类环境刑事案件来讲，这就有可能造成放纵犯罪的恶果。因为当企业在经营过程中污染环境时，常常难以查清该企业究竟是利用何种生产方法危害环境的。我国环境保护法第43条和第45条分别规定了两类环境刑事法律责任。其中第43条规定：“违反本法规定，造成重大环境污染事故，导致公私财产重大损失或者人身伤亡的严重后果的，对直接责任人员追究刑事责任。”第45条规定：“环境保护监督管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”与此类似的刑事责任在我国其他环境保护法律法规中也有规定，如：海洋环境保护法第91条和第94条、大气

45、污染防治法第61条和第65条、水污染防治法第57条和第58条、固体废物污染防治法第72条和第73条、噪声污染防治法第62条、水土保持法第40条，等等。这些规定与我国刑法的相关规定是一致的，都不是以保护生态环境的健康完整性、预防环境损害的发生为目的的一种刑事责任。污染者承担刑事责任的条件是“造成重大海洋环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡严重后果”这与我国刑法中的相关规定如出一辙，刑法中规定的有关环境资源犯罪绝大多数都以“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”、“国家重点保护的珍贵、濒危野生动植物”、“情节严重”或“数量较大”为处罚标准。生态环境损害

46、是生态系统的结构遭受破坏性改变，从而使生态系统的各种功能急剧衰退，某一局部的生态系统具有相对的独立性和完整性，其完整性的改变会造成局部的生态环境损害，这种损害并不一定必然造成人身伤亡与财产损失，这种环境损害也不一定是因破坏国家保护的珍稀动植物而造成的，破坏情节不严重或破坏的数量较小也可以造成这种生态环境损害的发生。所以，环境损害与是否造成人员伤亡和财产损失、与破坏对象是否为国家保护的珍稀动植物、与破坏情节是否严重和破坏的数量较大没有必然的联系。而上述的刑法规定表明：假如没有“造成人身财产损害的严重后果”，即使“污染了环境”，造成了生态环境损害的后果，也未必适用刑罚手段，这显然是为了保护人身和财

47、产，而不是保护生态环境；假如没有涉及“国家重点保护的珍贵、濒危野生动植物”，即使“捕杀”等行为破坏了某一生态系统的稳定，也不一定构成犯罪；假如没有构成“情节严重”或“数量较大”，即使造成某一特定生态系统的破坏，也不一定构成犯罪。所谓的“环境犯罪”，其真正保护的不是环境本身，如此规范也难以起到保护环境的作用。环境监督管理人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，导致环境污染损害时，其所获得的惩罚性责任是行政处分，仅仅由于造成环境污染损害不一定构成犯罪，是否构成犯罪，需要根据刑法的有关规定进行确认。我国刑法在“渎职罪”中（即第408条）规定了“负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员”的犯罪，但是这一犯

48、罪的构成要件是“发生重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果”，所以，如果没有“财产重大损失或人身伤亡的严重后果”，即使发生“环境污染事故”并造成环境损害的恶果，也不会对负责环境监督管理的国家工作人员定罪。这就意味着按照环境法的相关规定，仅仅造成环境损害的而没有人身伤亡或重大财产损失，环境监督管理人员的失职是不会获得刑事责任的惩罚，只能给与行政处分。这种刑事责任的规定，名义上保护生态环境，实际上保护的则是人身与财产利益，不能充当保护环境的有效武器。由于刑事诉讼本来就是为了保护社会公共利益而进行的，其各项要件都是由法律直接规定的。要想通过刑事诉讼的途径保护环境，只需要

49、对我国现行的刑事法律以及刑事诉讼法律的有关规定加以修改，从而体现保护环境公益的目的，这也是为了保护环境公益而进行的刑事诉讼所追求的目标。“环境公益刑事诉讼”实质上就是一种语义重复，不是构建环境公益诉讼制度的重点。环境公益诉讼制度主要体现在环境公益民事诉讼和环境公益行政诉讼上。正是由于行政手段和现行司法手段难以有效保护环境，才导致我国的环境状况不断恶化，这一点从我国每年公布的中国环境状况公报中可以得到比较有力的证明。经过多年的环境保护和治理，直到2007年，我国的环境状况仍很糟糕： 2007中国环境状况公报全国地表水污染依然严重，在197条河流407个断面中，劣V类水质的断面比例为23.6%；全

50、国近岸海域一、二类海水比例为62.8%，比上年下降4.9个百分点，三类为11.8%，上升3.8个百分点，四类、劣四类为25.4%，上升1.1个百分点；全国空气质量总体良好，但部分城市污染仍较严重，全国酸雨分布区域保持稳定，但酸雨污染仍较严重；濒危物种数量急剧上升，约有40005000种高等植物处于濒危或受威胁状态，占我国高等植物总数的15%20%，高于世界平均水平；水土流失面积356万平方公里，占国土面积的37.08%，耕地质量退化趋势加重，退化面积占耕地总面积的40%以上；农村环境保护形势依然严峻，生活污染加剧，面源污染加重，工矿污染凸显，饮用水存在安全隐患，生态退化尚未得到有效遏制；等等。

51、这些状况进一步向我们证实了这样一个事实，即仅仅依靠现有的行政及司法手段难以有效保护环境，从而扭转我国环境状况总体恶化的趋势。要想保护环境，不仅要依靠政府的力量，还需要全社会的广泛参与，不仅需要对环境损害后果进行救济，更需要把环境损害消除在萌芽状态，阻止其发生。这就需要有新的制度满足这一要求，而环境公益诉讼制度正适合了这一要求，以保护环境为最终目的。此外，在现行的环境纠纷处理途径中还有一个不能不让我们提起的途径，那就是环境纠纷行政处理，虽然在一定程度上它能够“以较少的成本是纠纷得以较好的解决”，“节约了诉讼成本和时间”，在客观上也能起到灵活解决纠纷的社会功能， 徐祥民主编：环境法学，北京大学出版

52、社2005年版，第565页。但其也难以达到有效保护环境的目的。这一点可以从我国逐年上升的环境信访案件数量上得到有力证明。我国20012006年全国环境统计公报公布的全国环境纠纷信访总数如下：这样的数字至少可以给我们这样一个结论性启示，那就是环境纠纷的行政处理不能够从根本上解决环境问题，从而保护环境，减少或阻止环境损害的再次发生。它只能够暂时解决人们眼前的人身与财产利益冲突，而不能够消解人身、财产利益冲突背后的更为根本的环境利益冲突。否则，就不会出现由于环境污染愈演愈烈而导致信访案件逐年上升的现象。第二节 环境公益诉讼制度具有独特的环境公益保护功能虽然有关国家在环境公益诉讼的具体规定方面存在差异

53、，但他们制定环境公益诉讼制度的目的是明确的，那就是为了有效的保护环境。正是由于这一环境保护的目的，决定着环境公益诉讼制度本身存在一些有利于环境保护的独特措施。如：美国在环境保护法中确立了“公民诉讼”条款，公民可以依法对违法排污者或未履行法定义务的联邦环保局提起诉讼。为了方便公民进行诉讼,各单行环境法规还规定了较完备的相关条款。为了减轻原告的诉讼费用负担,鼓励公众对行政机关进行监督,清洁空气法规定法院可决定诉讼费用(包括合理数额的律师费和专家作证费)由诉讼双方的任一方承担。美国环境法中的公民诉讼在性质上属于公益诉讼的一环。美国公益诉讼的原告资格从“法律上的权利者”扩展到“实际上的损害者”。最初法

54、院拘泥于所谓“法律上的权利”原则，除非原告能积极证明其法律上保障的权利已经或正遭侵害，否则欠缺原告适格。随后，法院面对有关公益的争执日益增加，将“法律上的权利”放宽为“实际上的损害”,不以法律上保障的权利受侵害为条件。加拿大环境保护法规定公众、个人都可以对环境违法行为提出调查请求,如果部长调查后未采取适当行动,可以对违法者提出属于公益诉讼的环境保护诉讼,要求法院判令停止损害；因环境违法行为遭受人身财产损害的,则可以通过民事诉讼要求损害赔偿。加拿大的安大略省的环境权利法案（EBR）在此方面走在前列。它确立了宽松的起诉资格，每个人都有权因他人有破坏公共资源的行为或者是个人或他们的财产受到了导致环境

55、破坏的公共妨害行为的影响时而起诉他，起诉资格没有必须受到某种直接损失的限制。EBR通过很多途径给公众起诉的机会。任何两个安大略省居民如果认为某人的行为违反了EBR的有关规定，则可要求有关部门展开调查。如果该调查申请是正当的，有关部门在调查后会站在此人的立场上提出诉讼。当某人违法行事导致公共资源遭受破坏或即将受到破坏，而政府又没有采取行动时，公众可以去法庭提起诉讼。EBR还提供了法定监察措施对抗给安大略省公共资源带来严重危害的环境违法行为。环境公益诉讼制度的独特措施正彰显了其在环境保护方面的独特功能，能够对各种环境损害行为及早发现并及时制止，把环境损害消除在萌芽状态。首先，环境公益诉讼有助于实现

56、司法权对行政权的监督制约，纠正和预防政府在环境保护中的“失灵”现象。上文我们已经论述，政府由于自身的人力有限、理性有限以及监督不力等原因造成了政府在环境保护中的“失灵”现象，对此，环境公益诉讼制度可以有力地加以预防和控制。一方面，环境公益诉讼主要是针对政府的环境行为而进行的。无论是政府的抽象行政行为还是具体行政行为，只要其违反了法律的相关规定，并可能对环境造成损害，而无论其是否已经给环境造成损害，都可以作为环境公益诉讼的对象诉请法院对此加以司法审查。这样，就可以促使政府机关依法行政，积极对待自己的法定职责，从而有效地预防和制止环境侵害行为。在我国“环保靠政府”的情形下，人们习惯上认为只要解决了

57、政府机关的不作为问题，环境保护难题就会迎刃而解，其实对环境利益影响更深远涉及面更广的往往是国家机关的作为。众多的政府行为对广大范围内的生态环境产生重大的影响，需要对政府的环境行为进行更为广泛的司法审查，以有效保护环境。另一方面，环境公益诉讼制度可以充分发挥广大社会公众的监督作用。可以提起环境公益诉讼的原告主体一般都很广泛，这样广泛的社会主体可以有效监督各种类型的社会主体的环境违法行为。环境污染或环境破坏行为所引起的损害具有特殊性，可能引起对环境的损害和对人的损害的双重后果，而对人的损害是通过环境媒介产生的。环境作为一种典型的公共物品，与每个人的利益都密切相关，从理论上讲，只要有导致环境公益发生

58、危险或损害的行为，任何人都可以提起诉讼，对其加以制止。其次，环境公益诉讼不仅可以像传统诉讼制度一样对环境损害加以补救，更重要的是其能够对环境损害加以有效的预防，以实现环境保护的目的。一方面，在环境公益诉讼中，原告的请求，不是要求被告对所受损害的简单的金钱赔偿或恢复原状，而是要求其采取有效措施防范环境损害结果的发生，避免或减轻损害的出现和扩大；甚至要求国家修改、变更有关政策和事业规模，禁止从事损害环境的生产、经营和建设等活动。也就是说，环境公益诉讼的请求内容已经不仅针对过去已发生的事件采取救济措施，还具有指向未来、防止或减轻环境公益损害结果发生的意义。因而提起环境公益诉讼的请求更重要的就是禁止令

59、状、停止侵害及排除妨碍和宣告性判决，而非损害赔偿。另一方面，与私益诉讼相比，公益诉讼的提起及最终裁决并不要求一定有环境损害的后果发生，只要能根据有关情况合理判断有环境公益损害的潜在可能，亦可提起诉讼，要求违法行为人承担相应的法律责任。这样就可以把环境违法行为消灭在萌芽状态，防止环境损害后果的发生，从而有效地保护环境。再次，环境公益诉讼可以促进或形成环境保护政策。环境公益诉讼中，对立的利害关系具有公共性，当事人的主张体现的是整体性和普遍性利益，因此其波及的范围呈现广域化和规模化的特点。原告的请求不是要对原告进行金钱赔偿，而是要求停止某种对环境造成威胁的行为，甚至是要求通过法院的禁止令或宣告性判决

60、来影响和改变环境公共政策。其裁判效力不仅直接拘束本案的诉讼当事人，而且对未参加诉讼的一般公众也产生拘束力和引导力，其他公民或团体不得以同样的理由再次提起诉讼。正是这种裁决的扩张效力，环境公益诉讼起着形成或促进环境保护公共政策的作用。最后，环境公益诉讼为公众参与环境保护提供重要途径。环境保护目标的实现离不开社会公众的广泛参与，这一点已经为世界各国的环境保护实践证明。随着民主法治进程的加快，公民的参政意识和对国家机关的监督意识都日益增强，人们逐步认识到，国家公权力来源于公民权利并且国家公权的运行是为实现公民权利服务的。同时法律由个人主义的权利本位观开始向社会本位观转变。这种权利本位观的转变要求国家