关于不良资产处置问题的分析

1、第15页 共15页一、不良资产的的形成、转让让及信托 1、不良资产及及银行不良资资产 不良资产俗称坏坏账，是指企企业资产中存存在问题,不不能参加正常常经营运转的的部分,主要要包括三年以以上的应收帐帐款,积压商商品物资和不不良投资等。企企业应当适时时按照不良资资产的状况从从企业利润中中提取一定数数额的坏账准准备以冲销因因此造成的损损失。不良资资产是一个广广义的概念，包包括银行不良良资产。 银行不良资产是是企业不良资资产的一种，是是指银行发放放的部分贷款款不能按期收收回本息的资资产，有的连连本金都面临临损失，通过过分类与处理理，剥离至四四大金融资产产管理公司的的资产。20002年以前前银行贷款采采

2、用“四级”分分类，可分为为正常、逾期期、呆滞、呆呆账四类。其其中将逾期、呆呆滞、呆账三三类称为不良良资产；20002年以后后，按银行贷贷款采用“五五级”分类，可可以分为正常常、关注、次次级、可疑、损损失五类，将将其中次级、可可疑、损失三三类贷款统称称为不良资产产。当然，各各类不良资产产的分类也象象征了他们的的损失程度，比比如次级类不不良资产损失失率大概在330%以内，但但这类不良资资产没有参与与剥离，最终终将由银行自自行消化处理理。可疑类不不良资产损失失率在70%左右，损失失类不良资产产损失率在990%以上甚甚至100%，可疑类不不良资产和损损失类不良资资产通过剥离离的方式转让让给了四大资资产

3、管理公司司。目前市场场中运作的不不良资产大部部分都来自长长城、信达、华华融、东方四四大资产管理理公司。 2、不良资产的的转让 根据合同法第第五章第七十十九条的有关关规定，债权权人可以将合合同的权利全全部或者部分分转让给第三三人，因此不不良资产作为为债权是可以以转让的。 银行的不良资产产大都是剥离离给资产公司司后，由资产产公司对外公公开转让，资资产公司转让让不良资产一一般要经过尽尽职调查、评评估、公开拍拍卖的程序。一一般来说，资资产公司是通通过将不良资资产“打包”的的方式集对外外转让，但是是由于不良资资产的特殊性性（即不经过过前期调查的的程序很难对对资产包有一一个整体的判判断），因此此，如果资产

4、产公司将“资资产包”直接接挂牌拍卖的的话，流拍的的可能性会很很大。为了减减少流拍的可可能性，资产产公司一般都都会首先寻找找一些潜在的的客户，在价价钱谈好之后后再走拍卖的的程序。当然然，资产公司司的目的无非非是追求利润润的最大化，其其对外转让的的不良资产大大都是比较难难处理的，但但是也不排除除资产公司在在最求短期利利润的情况下下对外转让一一些优质的不不良资产。 除了四大资产公公司之外，前前期大量购入入不良资产的的外资公司也也在不断推出出“不良资产产包”对外转转让，还有就就是购买不良良资产的购买买人再次对外外转让。当然然，随着商业业银行的上市市，今后其不不良资产直接接对外转让的的也是必然的的。 3

5、、不良资产的的信托 随着信托业务在在国内的不断断发展，信托托已经成为处处置不良资产产的一个重要要途径。当不不良资产的所所有者拥有大大量不良资产产而又没有精精力和能力处处置时，如果果在短期内也也不能以合理理的价位将其其不良资产的的顺利转让，则则可以采用信信托的方式将将不良资产信信托给信托公公司，由信托托公司寻找适适合的机构对对不良资产进进行管理和处处置，最终实实现不良资产产的最大化受受偿。 二、不良资产的的调查 由于不良资产本本身的特点，其其价值的估算算、处置方案案的选择以及及有关资源的的利用都离不不开尽职调查查这个环节，可可以说不良资资产包调查的的全面和真实实程度直接决决定了不良资资产业务的成

6、成败。因此，不不良资产的调调查对购买或或者处置不良良资产有着至至关重要的作作用，现将不不良资产调查查的有关事项项简述如下： 1、关于企业的的工商档案 企业的工商档案案是企业的重重要注册信息息，是了解债债务人的资产产、经营状况况及偿债能力力的重要渠道道。在查阅债债务人档案的的时候需要注注意的有以下下几点： （1）关于企业业的年检情况况 企业各年的年检检情况在工商商档案中是被被分在一类的的，看企业的的年检情况时时要仔细，善善于从细节中中发现问题。越越是最近的年年检情况越能能反映企业的的真实情况，要要注意从年检检资料中看企企业的注册地地址、法人代代表的名字和和企业的经营营范围及注册册资本等，以以便在

7、以后的的调查和分析析中使用。 （2）关于企业业的资产情况况 主要从企业的注注册资本、注注册经营场所所的权属、企企业的资产负负债表和企业业的分支机构构及子公司的的情况来判断断。其中企业业最近的资产产负债表是一一个比较难以以判断但又会会反映较多信信息的文件，一一般来说，企企业给工商局局的资产负债债表、损益表表和现金流量量表很难完全全真实反映企企业的状况，但但是其中也会会有大量非常常有用的信息息，比如从资资产负债表中中企业的固定定资产和固定定资产折旧的的数额判断企企业的固定资资产的总额；从企业的所所有者权益和和负债的数额额中判断企业业的偿债能力力；从企业的的资产负债率率中判断企业业的资产和负负债情况

8、；从从短期借款和和长期借款的的数额（如果果没有特殊的的情况短期借借款和长期借借款的数额应应该等于企业业在各银行的的贷款总额）中中判断企业的的借款总额、从从拖欠职工工工资的数额和和拖欠社保的的数额判断若若企业破产债债权人可分配配的数额；从从企业的损益益表中判断企企业的主营业业务是否正常常，是否正常常经营；从企企业的现金流流量表看企业业是否有足够够的现金流。当当然还有其他他数据还可以以反映企业的的情况，在此此不再一一列列举。 （3）企业的股股权结构和章章程 从企业的股权结结构及对外投投资情况来判判断企业的改改制是否合法法，是否有关关联企业。从从企业的验资资报告和出资资情况再加上上从银行调取取的对账

9、单来来判断企业的的出资情况，如如果股东出资资不到位则可可以追究股东东的出资责任任。另外，可可以从企业的的章程判断企企业的决策程程序等事项。 （4）对外投资资或者分支机机构 要注意分支机构构没有主体资资格应当承担担企业的债务务，是企业的的资产。而子子公司并不承承担企业的债债务，但是可可以通过查封封对子公司的的股权来偿还还债务。 2、关于房产信信息 查询企业的房产产信息是要注注意判断企业业房产的权属属是否合法有有效，价值有有多大。再就就是看房产下下面的土地是是划拨还是出出让，出让土土地的使用年年限多少年、目目前剩余使用用年限是多少少年，房产是是否设有抵押押、是否被查查封。当然，如如果房产被转转让给

10、其他人人，则还要看看受让人是否否是该企业的的关联企业或或者该企业决决策人员，以以判读该企业业是否有非法法转让资产的的嫌疑。 3、关于土地信信息 注意土地的权属属是集体所有有还是国有，是是划拨土地还还是出让土地地，是建设用用地还是农用用地，是工业业用地、住宅宅用地还是商商业用地，这这些对判断资资产包的价值值方面都有至至关重要的左左右。 当然，像查询房房产信息一样样也要注意土土地的权属、抵抵押、查封及及过户情况等等。 4、涉诉情况 到法院调查企业业是否有涉诉诉情况，看与与企业有诉讼讼纠纷的企业业是否是该企企业的关联企企业，来判断断该企业是否否采用虚假涉涉诉来转移资资产。还有就就是看诉讼的的阶段、涉

11、诉诉金额和诉讼讼的具体情况况来判断企业业的状况。 5、关于咨询了了解 应该说即使经过过了上述的调调查，依然难难以判断企业业的整体状况况和具体贷款款造成不良的的原因以及企企业的还款意意愿、企业的的背景等情况况，这就需要要向资产公司司或者银行的的信贷人员咨咨询了解有关关情况。尤其其是在向出卖卖债权的资产产公司项目经经理了解有关关情况时，应应当对该债权权的有关情况况做一个笔录录并由双方签签名确认，因因为作为出买买方的资产公公司有义务真真实的反应债债权现状，如如果对方所述述与事实不符符则可以追究究资产公司的的责任。当然然，资产公司司的很多情况况也是来自银银行的信贷人人员，如果能能够联系到贷贷款银行的信

12、信贷人员了解解情况其实是是一个捷径。信信贷人员对贷贷款的发放开开始到贷款形形成“不良”都都是比较清楚楚的，这样可可以判断不良良资产的形成成原因，通过过对债务人的的了解来判断断不良资产的的价值所在。如如果能通过信信贷人员联系系到企业有关关人员沟通会会对不良资产产最终的处置置很有帮助。 6、其他 当然，不良资产产的调查应当当越全面越好好，应当尽最最大的努力来来获得尽可能能多的信息。如如果能通过债债务人内部的的人员了解到到债务人是否否拖欠职工工工资、债务总总额是多少、主主要领导的背背景等等，都都是很有用的的信息。应该该说债务人的的还款意愿直直接决定资产产的价值和债债权处置的难难易程度，而而债务人主要

13、要领导人的人人品和社会背背景对债务人人的还款意愿愿起很大的作作用，因此了了解这些情况况对不良资产产价值的判断断甚至对处置置不良资产方方案的选择都都是有很大帮帮助的。 三、不良资产中中有关法律问问题的分析 1、不良资产中中的担保问题题 保证人是否承担担保证责任将将直接关系到到不良资产的的价值和回收收比例，在判判断担保的有有效性的问题题上应当特别别注意担保保法及其解解释的有关规规定： 保证责任的有效效期限问题 首先，担保法法生效前保保证行为的保保证期间问题题。 由于不良资产的的年代大多比比较长，有些些保证行为有有可能发生在在担保法实施施之前，20002年8月月1日最高人人民法院发布布了最高人人民法

14、院关于于处理担保法法生效前发生生保证行为的的保证期间问问题的通知对对担保法生效效前得保证期期间问题作了了以下规定：“一、对于于当事人在担担保法生效前前签订的保证证合同中没有有约定保证期期限或者约定定不明确的，如如果债权人已已经在法定诉诉讼时效期间间内向主债务务人主张了权权利，使主债债务没有超过过诉讼时效期期间，但未向向保证人主张张权利的，债债权人可以自自本通知发布布之日起6个个月(自20002年8月月1日至2003年年1月31日日)内，向保证证人主张权利利。逾期不主主张的，保证证人不再承担担责任。二、主主债务人进人人破产程序，债债权人没有申申报债权的，债债权人亦可以以在上述期间间内向保证人人主

15、张债权，如如果债权人已已申报了债权权，对其在破破产程序中未未受清偿的部部分债权，债债权人可以在在破产程序终终结后6个月月内向保证人人主张。”在在判断担保保法生效前的的保证责任时时，这个规定定是不得不考考虑的。 其次，债权人向向保证人主张张保证责任的的期限 一般保证担保主主张的期限为为六个月。担担保法第二十十五条规定：“一般保证证的保证人与与债权人未约约定保证期间间的，保证期期间为主债务务履行期届满满之日起六个个月。在合同同约定的保证证期间和前款款规定的保证证期间，债权权人未对债务务人提起诉讼讼或者申请仲仲裁的，保证证人免除保证证责任；债权权人已提起诉诉讼或者申请请仲裁的，保保证期间适用用诉讼时

16、效中中断的规定。” 连带责任保证的的主张期限为为合同约定的的保证期限，没没有约定的为为六个月。担担保法第二十十六条规定：“连带责任任保证的保证证人与债权人人未约定保证证期间的，债债权人有权自自主债务履行行期届满之日日起六个月内内要求保证人人承担保证责责任。在合同同约定的保证证期间和前款款规定的保证证期间，债权权人未要求保保证人承担保保证责任的，保保证人免除保保证责任。” 除以上有关规定定之外，关于于不良资产的的保证责任相相关的规定很很多，下面提提示几个比较较容易忽视的的规定。 第二十二条 ：“保证期间间，债权人依依法将主债权权转让给第三三人的，保证证人在原保证证担保的范围围内继续承担担保证责任

17、。保保证合同另有有约定的，按按照约定。” 第二十三条 ：“保证期间间，债权人许许可债务人转转让债务的，应应当取得保证证人书面同意意，保证人对对未经其同意意转让的债务务，不再承担担保证责任。” 第二十四条条 ：“债权权人与债务人人协议变更主主合同的，应应当取得保证证人书面同意意，未经保证证人书面同意意的，保证人人不再承担保保证责任。保保证合同另有有约定的，按按照约定。” 第二十九条 ：“企业法人人的分支机构构未经法人书书面授权或者者超出授权范范围与债权人人订立保证合合同的，该合合同无效或者者超出授权范范围的部分无无效，债权人人和企业法人人有过错的，应应当根据其过过错各自承担担相应的民事事责任；债

18、权权人无过错的的，由企业法法人承担民事事责任。” 2、最高额抵押押合同的转让让问题 担保法第六六十一条规定定：“最高额额抵押的主合合同债权不得得转让。”在在不良资产的的实际操作过过程中，很多多债务人、债债务人的清算算组或者法院院会利用担保保法的这一条条规定将最高高的抵押的转转让认定为无无效。其实，这这种做法是错错误的，因为为作为不良资资产的最高额额抵押早就已已经特定化，而而特定化的最最高额抵押和和一般的抵押押没有区别。 3、担保法解释释及最高院的的解释 最高人民法院关关于适用中中华人民共和和国担保法若若干问题的解解释第八十三三条规定：“最最高额抵押权权所担保的不不特定债权，在在特定后，债债权已

19、届清偿偿期的，最高高额抵押权人人可以根据普普通抵押权的的规定行使其其抵押权。” 最高人民法院院关于审理涉涉及金融资产产管理公司收收购、管理、处处置国有银行行良贷款形成成的资产的案案件适用法律律若干问题的的规定第八八条：“人民民法院对最高高额抵押所担担保的不特定定债权特定后后，原债权银银行转让主债债权的，可以以认定转让债债权的行为有有效。” 4、物权法的有有关规定 前不久颁布的物物权法对最最高额抵押合合同的问题也也作了规定，而而且明确规定定担保法与物物权法相冲突突的部分以物物权法为准。物物权法第二二百零四条规规定：“最高高额抵押担保保的债权确定定前，部分债债权转让的，最最高额抵押权权不得转让，但

20、但当事人另有有约定的除外外。”从该该规定可以看看出，在最高高额抵押担保保的债权确定定之后就不受受本条的限制制，也就是说说最高额抵押押担保的债权权确定之后，最最高的抵押合合同是可以转转让的。 物权法规定定了抵押权人人债权确定的的情况即：“（一一）约定的债债权确定期间间届满；二）没没有约定债权权确定期间或或者约定不明明确，抵押权权人或者抵押押人自最高额额抵押权设立立之日起满二二年后请求确确定债权；（三三）新的债权权不可能发生生；（四）抵抵押财产被查查封、扣押；（五）债务务人、抵押人人被宣告破产产或者被撤销销；（六）法法律规定债权权确定的其他他情形。” 而当债权成为不不良资产之后后显然已经超超过了最

21、高额额抵押合同的的期限，也就就是说抵押权权人债权已经经确定，最高高额抵押合同同是可以转让让的。 综上所述，不良良资产中的最最高额抵押合合同在一般情情况下是可以以对外转让的的。 5、诉讼时效的的问题 大部分不良资产产都在两年以以上，而这就就必然涉及一一个对不良资资产极为重要要的概诉讼时效效。 法律对债权人主主张权利设定定了一个期限限，如果在此此期间内不主主张则会失去去胜诉权，债债权人的主张张也就得不到到到司法的支支持。因此，诉诉讼时效的问问题直接决定定了不良资产产是否还有价价值。超过两两年的不良资资产就面临债债务人对诉讼讼时效的抗辩辩，而要证明明时效的连续续性就必须有有证据。一般般的口头催收收很

22、难形成有有效的证据，法法院一般只采采信书面证据据。 关于催收方式，一一般来说，债债务人会千方方百计的拖延延时间以超过过诉讼时效，所所以如果简单单的通过书面面的方式发催催收函给对方方，对方往往往不会对催收收函签字确认认，这样一来来即使债权人人发了催收文文件对方也不不会承认，而而债权人也没没有书面证据据证明已经进进行了催收。 通常采用两种方方式向对方发发函以保存证证据，一种是是通过公证送送达的方式，就就是在公证人人员的见证下下向债务人送送达催收文件件，并让公证证处出具公证证书，公证书书就是诉讼时时效中断的证证明。另外一一种方式就是是通过特快专专递的方式向向债务人送达达催收文件，在在特快专递发发出之

23、后向邮邮局索要有邮邮局盖章的送送达回执，证证明向债务人人送达了催收收文件。这种种方式要注意意一个很重要要的问题，就就是一定要在在特快专递的的封面上写上上“催收函”字字样。 6、关于诉讼时时效的其他问问题 诉讼时效是一个个很重要的问问题，在判断断是否有诉讼讼时效时应当当谨慎。其中中抵押物的时时效可以延长长两年以及诉诉讼时效超过过后债权人仍仍有权利受偿偿等问题要特特别注意。 7、划拨土地抵抵押的问题 划拨土地抵押涉涉及的问题很很多，在此难难以一一列举举，我们只要要说几个常见见的问题。 （1）划拨土地地的抵押是否否需要经过上上级主管部门门的批准 最高人民法院曾曾有个司法解解释规定划拨拨地要经过上上级主关部门门的同意才可可以抵押，而而实践中大量量的划拨土地地抵押无法找找到上级主管管部门批准的的证据，因此此面临大量划划拨土地的抵抵押被认定为为无效的可能能。后来在四四大资产公司司的极力主张张之下，最高高人民法院又又发布了关于于转发国土资资源部关于于国有划拨土土地使用权抵抵押登记有关关问题的通知知的通知，其其中规定，在在通知发发布之日起，人人民法院尚未未审结的涉及及国有划拨土土地使用权抵抵押经过有审审批权限的土土地行政管理理部门依法办办理抵押登记记手续的案件件，不以国有有划拨土地使使用权抵押未未经批准而认认定抵押无效效。 （2）划拨土地地上面的房屋屋抵押是