买卖合同司法解释的理解与适用(王利明)

1、买卖合同司法解释的理解与适用王利明中国人民大学法学院教授、博士生导师主持人：尊敬的的各位老师、同同学，大家晚晚上好！欢迎迎来到本次民民商法前沿论论坛暨华润雪雪花论坛。今今天我们很荣荣幸地邀请到到了尊敬的王王利明老师来来为大家做一一场名为“买卖合同司司法解释理解解与适用”的报告。同同时我们也邀邀请到了中国国人民大学法法学院副院长长王轶老师、石石佳友老师、张张勇凡老师、朱朱虎老师来对对王老师的报报告进行评议议。让我们以以热烈的掌声声欢迎各位老老师的到来！（掌声）下下面有请王老老师开始本次次演讲！王利明教授：各位老师、同学学晚上好！22012年33月31日，最最高人民法院院颁布了最最高人民法院院关于

2、审理买买卖合同纠纷纷案件适用法法律问题的解解释（以下下简称买卖卖合同司法解解释），这这个司法解释释是合同法法领域里继继合同法司司法解释（一）与合同法法司法解释释（二）之后的第三三个非常重要要的有关合合同法的司司法解释。它它的内容比前前两个更为丰丰富，涉及的的问题更多、更更复杂。我个个人认为，除除了这一次讲讲座之外，我我们还需要进进行认真的学学习、领会。有有必要的话我我们还会多做做几次讲座，邀邀请司法解释释的起草者和和各位老师针针对这个解释释一起来做一一些解读。现在我们国家的的很多地方，民民事案件的数数量都超过了了案件总数的的90%。而而民事案件里里面，大部分分都是合同案案件。合同案案件之中里面

3、面最典型的还还是买卖。所所以认真地领领会好这个司司法解释，不不仅可以加深深我们对合合同法的理理解，而且对对从事实务工工作也非常重重要。首先，我想谈一一下这个解释释的积极作用用。这个司法法解释有非常常重要的积极极作用，主要要表现在：第第一，贯彻了了鼓励交易的的立法宗旨，对对促进经济的的发展会起到到非常重要的的积极作用。鼓励交易的原则是合同法起草所秉持的非常重要的原则。只有鼓励交易才能促进市场经济的发展。市场本身就是由无数的交易组成的，交易越繁荣，市场越繁荣。合同法是创造财富的法，而侵权法和物权法主要是保护财产的法。创造财富如何体现？我认为，其中一个重要的途径就是鼓励交易，通过鼓励交易来创造财富。

4、在这个解释中，有多个条款，比如第1条确认，在没有书面合同情况下，如果当事人一方有收货单、结算单、发票等证据，也可以证明合同关系的存在。这对法院是一个重要的指导，法院不能再像过去一样，一旦没有书面合同，就不愿认真了解是否存在口头合同，在这种情况下应直接宣告合同不成立。现在只要有这些证据，也可以证明合同存在。这就有利于鼓励交易。第2条第一次承认了预约合同的效力，目的也是在于鼓励交易。第二，尊重合同自由。合同自由是合同法的精髓，是意思自治在合同法领域的集中体现。市场经济所要求的合同法必须全面贯彻合同自由的合同法。这个精神在合同法中体现得非常充分。而在这个解释中，很多地方也充分体现了合同自由的精神。比

5、如解除合同后违约金条款依然有效的规定，其本意就是尊重当事人关于违约金的约定，体现的还是合同自由的精神。第三点，有利于弥补合同法的不足，填补合同法的漏洞。这一点在解释中表现得很充分，比如合同法根本没有加以规定的预约合同，还有第18条、19条关于异议期间的规定、所有权保留的具体适用，还有第38条关于分期付款到底分几次才能认定为分期。在合同法起草时，这个问题被认为是太过具体，有关的纠纷也不多，因此，合同法就回避了该问题，而将其留给司法解释来解决。但是司法解释一直没有解决这个问题，可以说是一个法律漏洞。这次这个司法解释填补了这些漏洞，弥补了合同法的不足。第四点，总结了审判实践中有益的经验，确立了一些重

6、要的裁判规则。例如，第1条以送货单、收货单、结算单、发票等单据来确立合同关系，就是因为实践中大量的情况是一方当事人手中只拿到了发票，但能否据此认定合同关系的存在？解释通过总结审判实践经验，确认这个也可以作为合同的依据，我认为这对法院的裁判提供了重要的指导。买卖合同司法法解释的优优点很多，我我就不一一列列举了。今天天谈的重点是是针对解释中中所存在的一一些值得商榷榷的地方，对对此，我想提提一点个人看看法，大家可可以共同讨论论。但是，我我的本意并不不是说这个解解释不好，也也不是批评，主主要是将值得得商榷的地方方提出来，我我们大家一起起深入讨论，通通过争鸣使相相关问题能够够得到进一步步的探讨。（一）关

7、于无权权处分的效力力大家知道，无权权处分在实践践中经常发生生。合同法法51条把把它确定为效效力待定的行行为。例如，我我将手机借给给别人，结果果他未经我的的许可把手机机卖给了其他他人，这就是是典型的无权权处分。按照照合同法551条的规定定，必须由真真正的权利人人追认或者无无权处分人事事后获得处分分权，否则合合同就是无效效的。在追认认之前，合同同效力处于待待定的状态。对对此，我想解解释一下，其其实合同法法51条在在最后一稿之之前后面还有有一句话，就就是“受让人是善善意的除外”，好几稿都都一直有这个个意思，但是是最后的时候候把它删掉了了。主要原因因就是考虑到到有关善意的的问题要在物物权法中规规定，合

8、同同法没有必必要写得太多多，否则就把把物权法的的内容都概括括进去了。但但是，51条条出来之后，一一直受到批评评。因为如果果受让人在善善意的情况下下，真正权利利人不追认，合合同是无效的的。合同无效效，善意受让让人无法要求求无权处分人人承担违约责责任，只能要要求其承担缔缔约过失责任任。这样一来来对善意买受受人的保护非非常不利。因因为缔约过失失就是赔偿信信赖利益损失失，赔偿的范范围非常有限限。51条也也因为这个原原因一直受到到批评。但是是，在物权权法通过之之后，物权权法第1006条关于善善意取得的规规定，确立了了在善意买受受人已经支付付价款并且交交付或办理登登记手续的情情况下，受让让人基于善意意取得

9、可以取取得标的物所所有权。在善善意取得的情情况下，这个个合同是有效效的。这就意意味着物权权法关于善善意取得的规规定已经弥补补了合同法法51条没没有充分保护护善意买受人人的缺陷。当当然，这个问问题也是一直直有争议。很很多人认为，物物权法和合合同法都是是平行的法律律，为什么物物权法的规规定可以修改改合同法的的规定？这个个问题是有争争议的，这里里我也想给大大家讲一下。大大家有兴趣可可以看看我的的合同法研研究以及有有关的文章，里里面讨论过这这个问题。这这里我想从体体系解释的层层面，把合合同法511条和物权权法1066条作为一个个整体来进行行解释。这样样我们就会发发现，合同同法51条条规定的是所所有类型

10、的无无权处分的形形态，而物物权法针对对的则是特殊殊类型的、可可以适用善意意取得的无权权处分。因此此，物权法法的规定是是特别规定，合合同法的规规定是一般规规定。这时作作为特殊规定定的物权法规规则，应优先先于合同法法51条针针对所有无权权处分行为的的一般规则。从从这个意义上上说，善意取取得应当优先先于合同法法51条来来适用。这样样我们就可以以发现，善意意的买受人其其实已经通过过善意取得制制度的确立获获得了一定的的保护。但是，即使如此此解释，在司司法实践中仍仍然存在着疑疑问，就是说说即便物权权法1066条确认了善善意取得制度度，但是买受受人即使是善善意的，如果果没有支付价价款，或者没没有办理交付付或

11、登记手续续，仍然不能能获得善意取取得的保护，此此时按合同同法51条条合同还是无无效的。因为为这个原因，所所以就产生了了买卖合同同司法解释第第3条的规定定，即“如果当事人人一方以出卖卖人在缔约时时对标的物没没有所有权或或处分权为由由主张合同无无效，人民法法院不予支持持”。这就是说说，当事人在在法院以无权权处分请求合合同无效的，法法院不予支持持。那么从反反面解释来推推论，我的理理解就是在无无权处分的情情况下，合同同都是有效的的，即使真正正权利人没有有追认。首先先我们应该肯肯定，第3条条出发点和初初衷就是为了了解决我们刚刚才讲的对善善意买受人的的保护。这个个想法是很好好的。同时，我我们也应该承承认，

12、第511条在保护善善意买受人方方面的确存在在很大的不足足，即使物物权法已经经做适当的弥弥补，但是仍仍然还是不够够的。那么，问问题就在于，为为了保护善意意买受人，是是否有必要把把所有无权处处分都确认为为有效？这个个问题就需要要讨论了。按按照现在的第第3条的反面面解释，无权权处分行为实实际上都是有有效的，合合同法511条的规定也也实际上被废废止。甚至我我认为，效力力待定这种行行为实际上已已经不存在了了。这是对合合同法理论论的重大突破破。今后的合合同法课程程可能都不能能再讲效力待待定了。我觉觉得，必要的的突破、创新新是对的，合合同法有漏漏洞的话也应应该填补，关关键是这种根根本性的改变变是不是非常常合

13、理？我认认为需要探讨讨。起草者主主要是用物权权行为的理论论来进行解释释，也就是要要区分处分行行为和负担行行为。订立无无权处分合同同只是一种债债权行为，而而移转所有权权是一个处分分行为，所以以没有处分权权只影响物权权行为的效力力，导致物权权不能移转，但但是不影响合合同的效力。针针对这一点，我我想谈几点看看法。第一点，我认为为不管第3条条把所有的无无权处分行为为确定为有效效是不是必要要，都不能也也不应当用物物权行为理论论来进行解释释。这是因为为物权法在在制定时，针针对物权行为为理论已经讨讨论了很多次次了。立法者者从全国人大大法工委到有有关的参与者者，都明确表表示物权法法没有采纳纳物权行为理理论。我

14、在德德国慕尼黑和和德国教授讨讨论物权行为为理论时，一一位教授告诉诉我，他正在在慕尼黑讲物物权法的课课程。他给学学生出了一道道题：拿100欧元买100个面包圈，一一共订立了多多少个合同？若用物权行行为理论来回回答，没有一一个能回答得得了。后来有有一个学生说说订了11个个合同，因为为按照物权行行为理论，物物权合同和债债权合同是分分开的。首先先要订立一个个购买面包圈圈的债权合同同。然后要基基于物权契约约和交付行为为才能发生物物权的移转。因因为按照物权权行为理论，仅仅仅有一个债债权合同要求求购买面包圈圈，只是形成成了一个购买买面包圈的债债权合意，但但是不能移转转面包圈的所所有权。要移移转面包圈的的所有

15、权，首首先要有移转转所有权的合合意，也就是是一个物权合合同；还要再再有一个交付付行为。每一一次要交付一一个面包圈的的时候，事先先都要有一个个物权契约。这这样买10个个面包圈要交交付10次，就就要有10个个物权合同。加加上债权合同同就是11个个。但是教授授说至少133个，因为交交付价金也是是一个合同。另另外最后还要要找2毛钱。如如果你跟卖面面包圈的人说说，我们订立立了13个合合同，他一定定会说你脑子子出毛病了。物物权行为理论论不能说没有有道理，它有有它的道理。但但是从全世界界范围来看，可可能没有几个个国家接受这这个理论。那那位教授跟我我讲，主要原原因是德国人人自己都搞不不明白，怎么么让外国人接接

16、受这个理论论呢？物权行行为的最大的的问题就在于于将简单的问问题复杂化，而而且是过于复复杂化。所以以在欧洲统一一私法的过程程中，德国的的物权行为理理论不能为大大家所接受，这这也是一个主主要原因。我我国物权法法确实没有有采纳这个理理论，更没有有这个必要用用这个理论来来解释无权处处分行为，毫毫无必要。据据我了解，台台湾民法虽然然受物权行为为理论影响，但但仍将无权处处分当作是效效力待定行为为，因为民法法学家大多认认为无权处分分都有效可能能行不通。第二点，确认或或宣告所有的的无权处分行行为都有效，就就意味着不必必要区分买受受人的善意和和恶意了。这这个我认为可可能也是有问问题的。在无无权处分的情情况下，保

17、护护善意买受人人对保护交易易安全还是有有意义的。但但如果所有买买受人不管善善意恶意都要要予以保护，都都要通过确认认合同有效的的方式来进行行保护，我认认为法理的基基础是欠缺的的。例如，某某集体经济组组织擅自将为为国家所有的的岛屿出售给给他人，其行行为构成无权权处分，但该该无权处分行行为应当被宣宣告无效。尤尤其是在恶意意的情况下，更更不能使该行行为有效。第三点，即便是是买受人是处处于善意的情情况下，是不不是都要通过过确认合同有有效的方式来来保护买受人人？我觉得也也是值得探讨讨的。首先就就是对于一些些贵重物品，或或是有纪念意意义的物品的的出售。如果果允许合同有有效，即便买买受人是善意意的，比如一一个

18、祖传珍宝宝，对别人没没有特殊意义义但对我却有有特殊纪念意意义。这时我我将该珠宝借借给他人看一一下，结果他他偷偷卖掉了了。假如还没没交付时我发发现了，我能能不能阻止其其交付？从所所有权理论上上讲，此时我我们两个之间间仍然还是借借用合同关系系，所有权没没有因为借用用而移转，我我依然享有对对物的支配权权。在这种情情况下，我认认为从所有权权原理出发，我我完全可以基基于所有权的的效力要求返返还，来制止止物的交付。但但现在如果确确认所有无权权处分合同都都是有效的，就就给予了买受受人请求交付付的权利，因因为合同既然然有效，就可可以要求履行行，出卖人也也有交付的义义务，而交付付的结果就是是使得物的所所有权发生

19、移移转，所有权权的效力不仅仅不能得到体体现，而且最最严重的就是是会导致我无无法再追及到到这个特定物物。加入这个个物不是特定定物，市场上上可以找到替替代物，这个个损失可能还还小，毕竟可可以用赔偿的的方法来弥补补损失。但是是如果是特定定物，无法通通过市场寻找找到替代品，也也无法通过赔赔偿的方法使使损失得到补补救。这种情情况下为什么么非要让他们们继续交付，而而不制止他要要求他返还呢呢？我觉得从从效力层面上上讲，如果此此时发生转让让甚至再次转转让，所有人人要寻求返还还原物、恢复复原状，将会会付出更大的的代价。因为为再转移的情情况下，追及及的可能性就就微乎其微了了，要求返还还的费用也越越来越高。因因此与

20、其这样样，还不如一一开始就不要要简单地说合合同就是有效效的，效果是是不是会更好好？第四点，这种做做法在实践中中处理案件不不一定合理。在在无权处分他他人的土地使使用权等不动动产情形，由由于不动产存存在升值空间间，或者该不不动产具有特特定用途，在在无权处分行行为发生之后后，权利人并并不希望通过过损害赔偿获获得救济，而而希望通过行行使物权请求求权获得原物物的返还，此此时如果允许许所有合同有有效，则可能能会对权利人人行使物权请请求权造成妨妨碍。例如，某某一共有人擅擅自无权处分分共有的房产产，其他共有有人已经在该该房屋内长期期居住，如果果允许该无权权处分行为有有效，受让人人就可能基于于其享有的物物权而要

21、求其其他共有人搬搬出该房屋，影影响他们的正正常居住。所以我认为，合合同法第551条把所有有无权处分行行为都交给真真正权利人追追认，确实过过于太僵化，不不利于保护善善意买受人。现现在来了个彻彻底颠倒，全全部宣告为有有效，就又走走到另一个极极端上去了。这这是我想说的的第一点。（二）关于一物物数卖的问题题。一物数卖是实践践中经常发生生的一种违约约行为，尤其其是在房价急急剧上涨的情情况下，有的的开发商想出出各种理由来来钻空子，一一物数卖的现现象经常发生生。就这一套套房子，开发发商卖给了张张三、李四、王王五，同时卖卖给了三个人人，究竟哪一一个合同应当当受到保护？房子最终应应该给谁？这这个问题一直直困扰着

22、我们们的司法实践践和学术界。这这次买卖合合同司法解释释第9条试试图解决这个个问题。我认认为这个出发发点很好，其其目的就是从从根本上确立立一个解决问问题的标准，为为法官判案提提供一个统一一的尺度。第第9条确立了了三个标准：第一个标准准是以交付为为准，交付给给谁，就优先先保护谁，所所有权就实际际移转给谁。第第二个标准就就是支付价款款标准，按照照第2款的规规定，如果都都没交付，看看谁先付了款款，合同就优优先保护谁，所所有权也可以以相应地发生生移转。第三三个标准就是是如果大家都都没付款，就就以合同成立立的时间先后后来判断，合合同成立在先先的先受到保保护。对于这三个判断断标准，首先先我认为交付付标准是正

23、确确的，不仅符符合合同法理理论，也符合合物权法理论论。原因就在在于对动产来来说，交付本本身就是公示示方式。物物权法、合合同法都确确立了交付移移转动产所有有权的规则。所所以对于动产产而言，交付付实际上已经经移转了所有有权，当然就就应当保护了了。即使对于于不动产，我我认为交付也也应当优先保保护，因为发发生了占有移移转，占有本本身已经具有有了物权效力力，而其他合合同当事人享享有的还仅仅仅只是债权，因因此当然可以以对抗其他债债权人。所以以第一个标准准应当说是正正确的。但是是第二个标准准我认为就有有争议了。有有不少学者认认为，支付价价款本身只是是一个事实行行为，事实行行为无法改变变权利属性。而而且支付与

24、否否完全是合同同当事人之间间的事务，第第三人无法了了解。在仅仅仅属于当事人人内部事务的的情况下，并并不影响债权权的属性，所所以仍然是一一个债权。而而且在实践中中，支付价款款的问题本身身很难操作，如如何判断哪一一个价款支付付在先？如果果是转账还好好办一点，支支付现金就很很难讲了，无无法取证。不不过我觉得，支支付价款的标标准勉勉强强强也还说得过过去，理由主主要有两个，首首先是支付价价款毕竟是一一个履行合同同的行为，尤尤其是在支付付了全部价款款，合同全部部履行完毕情情况下，当事事人应该取得得一个比其他他没有履行合合同的债权人人更为优先的的权利。这个个说法从权利利义务对等性性上来讲，还还是有道理的的。

25、其次，支支付价款如果果通过转账，还还是能够取得得证据，证明明时间的先后后的。毕竟通通过银行转账账，时间还是是能查得到的的。所以我觉觉得第二个标标准应该说也也还可以成立立。关键是第三个标标准，我认为为是有比较大大的问题的。以以时间先后来来判断合同是是否应当受到到保护，应该该说存在着几几个非常值得得商榷的问题题。首先，以以成立时间在在先来要求获获得保护，不不符合债权平平等原则。因因为债权本身身是一种平等等的权利，不不具有对世性性，任何债权权都没有对抗抗第三人的效效力。以合同同成立在先就就应该权利在在先，那就意意味着普通债债权也享有对对抗第三人的的效力，也具具有排他的效效力。这样一一来，就打乱乱了区

26、分物权权与债权的基基本原理，实实际上是通过过司法解释把把权利的属性性都改变了。这这个就值得商商榷了。债权权平等原则是是不可动摇的的，是破产法法的基础，也也是债法最基基本的原则，完完全改变就值值得商榷了。第第二，从合合同法原理理来看，成立立不等于生效效，也不等于于当然受到保保护。合同本本身可能还有有效力瑕疵，或或者条件尚未未成就，并非非当然受到保保护。比如条条件可能需要要很长时间才才成就，合同同才生效；另另外的有可能能成立晚一点点，但是生效效时间早，这这时应当以哪哪一个为标准准？第三，从从市场机制来来看，在市场场竞争的情况况下，允许不不同的买受人人出价，其实实是符合竞争争原则和效率率原则的。尽尽

27、管订约晚，但但是出价高，这这就意味着他他很可能是对对物能够更有有效率的利用用的人。如果果我们保护这这个合同，把把物移转给他他，这就意味味着能够使他他更有效率地地利用这个物物，这是符合合效率原则的的。法经济学学的基本原理理就是在多个个人出价的情情况下，货物物应当给到出出价更高的人人的手上，这这样才能最有有效率地利用用这个物。第第四，我认为为，这样的规规定可能导致致虚构合同。出出卖人和买受受人完全可以以倒签合同，实实际上没有解解决问题，相相反使得问题题更加复杂。因因此我觉得，这这个第三个规规则毫无必要要。出现了前前两种情况，完完全可以交给给法官自由裁裁量来决定，没没有必要非要要来一个合同同成立在先

28、的的规则。(三)船舶、航航空器等特殊殊动产物权变变动所谓特殊动产，主主要指船舶、航航空器、机动动车这三类，当当然也不限于于这三类。首首先，我想解解释一下物物权法244条明确规定定船舶、航空空器是特殊的的动产。特殊殊动产的特殊殊性就在于，其其在交易中因因实行登记对对抗主义，因因而，在公示示方法上必然然与一般的动动产公示方法法存在不同。也也就是说，当当事人既可以以采取登记，也也可以采取交交付的方法进进行公示。然然而，交付和和登记究竟产产生何种效力力？对此，我我国物权法法并没有予予以明确，学学界对此形成成了三种不同同的看法：一一是合同生效效说。二是交交付说。三是是登记说。我我认为，在当当事人既没有有

29、办理登记，也也没有实际交交付的情况下下，当事人之之间存在的是是单纯的债的的关系，而没没有到达履行行实物交付环环节，也没有有进入到物权权领域。无论论买受人是否否支付了价金金，以及支付付价金的多少少，都不应当当导致物权发发生变动。例例如，某造船船厂建造了一一艘万吨货轮轮，先后转让让给了数个买买受人，有的的已经交付了了定金，有的的已经交付了了部分价款，但但在该船只尚尚未建造完毕毕也无从交付付和登记的情情况下，当事事人因一物数数卖而发生争争议。此时，应应当认为仅仅仅发生合同法法上的争议，而而没有发生物物权法上的争争议。因为任任何买受人都都没有取得交交付或登记，标标的物之上的的物权没有发发生变动。从从公

30、示的角度度而言，合同同显然不具有有任何公开性性，因此，也也不能产生公公示的效力。所所以，该案仍仍然属于买卖卖合同纠纷。既然交付并非特特殊动产物权权变动的唯一一方式，因此此，不能简单单地认为，交交付就是特殊殊动产物权变变动的生效要要件。也不能能认为，登记记只是使得已已经因交付而而发生的物权权变动发生对对抗效力而已已，或者说登登记只是对抗抗要件。其实实，生效要件件与对抗要件件的区别，只只有从两种不不同的物权变变动模式的角角度观察才有有现实意义。依依据我国物物权法第99条第1款的的规定：“不动产物权权的设立、变变更、转让和和消灭，经依依法登记，发发生效力；未未经登记，不不发生效力，但但法律另有规规定

31、的除外。”可见，在不动产的一物数卖中，如果一个买受人已经办理了登记，则其确定地取得不动产所有权。而如果区分不动产物权变动和特殊动产的物权变动，则生效要件与对抗要件的区别就是有意义的。但是，如果仅仅考察特殊动产的物权变动，则两者区分的意义是无法显现的。这就是说，对于一般动产而言，交付是生效要件；而对于特殊动产而言，不能简单地认为交付是生效要件。因为法律允许以登记作为物权变动的要件，从而使得交付的公信力减弱。依据物权法第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”这就意味着，不能将其作为一般动产而适用一般的交付移转所有权的动产物权变动规则，也不

32、能将交付作为特殊动产物权变动的生效要件。我认为，根据物权法的规定，特殊动产既可以交付方式，也可以登记方式作为物权变动的生效要件。买卖合同司法法解释第110条规定：出卖人就同同一船舶、航航空器、机动动车等特殊动动产订立多重重买卖合同，在在买卖合同均均有效的情况况下，买受人人均要求实际际履行合同的的，“出卖人将标标的物交付给给买受人之一一，又为其他他买受人办理理所有权转移移登记，已受受领交付的买买受人请求将将标的物所有有权登记在自自己名下的，人人民法院应予予支持”。这就确立立了特殊动产产物权变动中中交付优先于于登记的规则则。第10条条确立交付优优先于登记的的规则，该规规则显然降低低了登记的公公信力

33、，而且且，从其社会会效果来看，不不利于鼓励当当事人办理登登记，也不利利于行政机关关加强对于特特殊动产的管管理。从比较较法上来看，许许多国家对于于船舶、航空空器等特殊动动产的物权变变动都引入了了登记的方法法。这主要是是因为登记的的公信力要明明显高于占有有的公信力，因因为登记是由由国家机构作作为独立的第第三者，通过过现代的数据据管理手段而而将登记的事事项予以记载载并对外公示示，登记的方方式具有较高高的权威性，且且因为登记机机关要进行必必要的审查，登登记的内容具具有真实性和和可靠性。登登记通过文字字信息等清楚楚地载明，而而且在信息化化的当代，第第三人可以较较低成本进行行调查，此外外，登记机关关的责任

34、机制制也为当事人人提供了有效效的法律保障障。如果认为为在特殊动产产的一物数卖卖中，交付的的效力可以优优先于登记，则则已经取得占占有的当事人人往往不会去去办理登记，因因为即便其他他买受人办理理了登记，也也无法对抗其其权利。这显显然与设立特特殊动产登记记制度的目的的是不相符的的。当然，我我们所说的登登记优先于交交付规则应当当仅仅适用于于善意的登记记权利人，因因为依据法律律不保护恶意意原则，恶意意的登记权利利人不应当受受到保护。我认为，就特殊殊动产物权变变动而言，应应当采善意的的登记权利人人应当优先于于已交付的买买受人的规则则，从这个意意义上说，登登记应当优先先于交付。采采该规则除了了上述原因之之外

35、，还有如如下几点理由由：第一，有利于解解决特殊动产产物权变动纠纠纷，确定其其物权归属。如如前所述，正正是因为特殊殊动产不仅关关系到权利人人的个体利益益，还涉及到到社会公众的的利益，为了了营造和规范范有序的特殊殊动产交易市市场，防范可可能出现的高高风险交通事事故以及在发发生特殊动产产侵权事故时时确定责任主主体，国家有有义务通过登登记的方法来来明确特殊动动产的物权状状态。然而，交交付较之登记记具有天然的的缺陷，其无无法准确地判判断实际所有有权。一是交交付具有内在在性，交付本本身仅发生于于转让人和受受让人之间，第第三人往往难难以知晓，尽尽管交付的结结果发生了占占有移转，占占有具有一定定的公示性，但但

36、较之登记，交交付的公示程程度仍然较弱弱。二是交付付所表征的权权利不具有完完整性和清晰晰性。从实践践来看，当事事人交付标的的物的原因复复杂，占有人人究竟基于何何种权利而占占有该物，其其权利的内容容和具体范围围如何，都无无法通过占有有得到清晰而而完整的公示示。三是交付付因方式的多多样性而不具具有典型的公公开性（如简简易交付和占占有改定就无无法实现公示示的效果），也也无法进行准准确的查询。交交付仅仅是一一种社会现实实，受到时间间和空间的很很大限制，第第三人虽然可可以进行核查查，但所需成成本太高。所所以，确立了了交付优先于于登记的规则则，仍然无法法解决一物数数卖的纠纷。因因为已经占有有标的物的权权利人

37、要办理理登记，就必必须先将登记记权利人的登登记涂销，而而这又会引发发新的争议。第二，有利于维维护交易安全全，保护善意意买受人。在在特殊动产一一物数卖的情情形下，善意意买受人的保保护是法律关关注的核心问问题之一。而而善意买受人人的保护首先先取决于财产产权利的明晰晰。较之于交交付而言，登登记更有利于于保护善意第第三人。毕竟竟，登记的权权利记载明确确，而且因为为是国家公权权力机关负责责办理登记，其其不仅在必要要的时候要进进行实质审查查而且要对登登记错误承担担赔偿责任，因因而登记具有有较强的公信信力。而占有有的方式具有有多种，以其其作为效力十十分强大的公公示方法，将将使得不同的的当事人主张张依据不同的

38、的占有类型而而享有权利，不不仅不利于法法律关系的明明晰，而且会会使第三人无无法了解真实实的权利状况况，危及交易易安全。第三，有利于提提高交易效率率。从公示方方法的角度来来看，登记更更符合效率原原则。一方面面，特殊动产产作为交通工工具，其游移移不定，甚至至可能在世界界范围内运行行，会多次发发生占有主体体的变更。如如果没有登记记作为其确权权依据，而仅仅以交付为标标准，往往会会发生争议，影影响确权的效效率。而登记记因为是在国国家公权主体体机关进行的的，其具有较较强的公信力力，有助于明明确权属，避避免争议的发发生。例如，在在德国，对于于已经登记的的内河船舶而而言，登记具具有推定力和和公信力，因因此登记

39、簿上上记载的权利利人即推定为为真实权利人人。通过法律律行为取得船船舶所有权、船船舶抵押权或或者船舶用益益权的人，为为了其利益，船船舶登记簿的的内容被视为为正确，但对对登记正确性性的异议也被被登记簿登记记的或者受让让人明知登记记非为正确的的除外。 HYPERLINK /article/default.asp?id=60148#m1#m1 l m1#m1 o 转到底部注释1 1在我国国法上，登记记也具有类似似的效力，因因此，以登记记为标准认定定权属，可以以有效减少当当事人的争议议 HYPERLINK /article/default.asp?id=60148#m2#m2 l m2#m2 o 转到底

40、部注释2 2。另一一方面，特殊殊动产物权变变动仅以交付付为标准，也也会导致交易易成本的增加加。因为通过过占有进行物物权的公示是是比较有限的的，往往难以以清晰准确地地反映标的物物之上物权归归属。因此，交交易相对人无无法从占有中中判断真正的的权利人，其其要充分掌握握标的物之上上的权属状况况就必须进行行认真的调查查或查询，也也要为此付出出高昂的费用用。而登记可可以清晰准确确地记载标的的物之上的权权属状况，通通过查阅登记记了解物的权权利归属也是是比较便捷的的。第四，有利于防防止欺诈行为为。严格地说说，一物数卖卖本身就是不不诚信的行为为，其中常常常涉及欺诈。从从立法的价值值取向而言，应应当尽可能地地减少

41、一物数数卖的发生。然然而，如果采采纳交付优先先于登记的规规则，其结果果必然形成一一种导向，即即鼓励当事人人不办理登记记。如此一来来，将会使占占有人更容易易进行一物数数卖，其结果果不是减少而而是刺激了一一物数卖。而而如果采取登登记优先于交交付的规则，则则会鼓励当事事人办理登记记，在办理登登记之后，潜潜在买受人通通过查询登记记就能够知晓晓权利的移转转，从而不再再与出卖人进进行交易，可可以大大减少少一物数卖的的发生。所以，就特殊动动产一物数卖卖的物权变动动而言，原则则上应当采取取善意的登记记权利人优先先于已经占有有标的物的买买受人的规则则。买卖合合同司法解释释第10条条确认的“交付优先于于登记”的规

42、则，仍仍有待于进一一步完善。这里，我想谈一一下对登记对对抗模式的具具体理解，然然后结合买买卖合同司法法解释谈一一点我的看法法。首先，登登记对抗的第第一个特点就就在于登记不不是强行性义义务，是不是是要办理登记记完全可以由由当事人自行行决定，法律律不做干涉。如如果一旦办了了登记，毫无无疑问自然发发生物权变动动的效力；如如果不办登记记法律也不干干预。这与登登记要件主义义是一个很大大的区别。因因为登记要件件模式中，办办理登记是当当事人的一项项法定义务。比比如说房屋所所有权的移转转，当事人负负有办理登记记的义务，必必须办理登记记。为什么对对于船舶、航航空器等特殊殊动产，法律律没有强行规规定办理登记记？主

43、要原因因就是这些特特殊动产流动动性太大，甚甚至在不同国国家之间流动动，办理登记记很难，不知知道在哪个国国家来办，费费用太高，查查询也很困难难。而且对于于这些特殊动动产而言，权权利人往往可可以通过有效效的占有来控控制。不像其其他动产可以以被其他人占占有，这种动动产难以被别别人轻易占有有，通常都是是被权利人牢牢牢占有着。因因此即使没有有登记，占有有和登记在大大多数情况下下是可以重合合的。所以一一般不会发生生太大的争议议。正是因为为这个原因，法法律没有强行行规定必须登登记。第二个个点，我个人人理解，在登登记对抗情况况下，标的物物如果需要交交付的，也还还要实际交付付。登记对抗抗并非说不需需要交付，因因

44、为进入物权权领域之后，没没有交付单纯纯是一个合同同，还是一个个债的关系，不不能产生物权权变动的效果果。即使是在在登记对抗模模式下，也有有一个交付的的问题。第三三点，受让人人取得物权的的情况下，具具有一定的对对抗性。这个个对抗性我的的理解主要是是两个方面，一一是登记对抗抗的情况下没没有办登记，受受让人因为交交付取得的物物权也是一种种物权，但是是这种物权它它的效力是比比较低的，我我把它称为有有限的物权。和和完全的物权权相比，它不不具有完全的的物权的效力力。它的效力力主要体现在在两个方面，第第一个它可以以对抗转让人人，因为登记记对抗的效力力主要发生在在当事人之间间。他人把机机动车卖给我我，尽管没有有

45、办登记，但但出卖人不能能事后说没有有办登记，要要求取回来。一一旦交付之后后按照登记对对抗主义，我我取得的这个个物权也是一一种物权。这这个物权可以以直接对抗原原转让人，不不能随便取回回。这个物我我已经对它享享有物权，不不是一个债权权了。另一方方面，它不得得对抗善意的的第三人，但但可以对抗恶恶意的第三人人。如果买受受人是恶意的的，那么仍然然可以对抗。这这个恶意就是是不知道或不不应当知道物物权变动。我我们现在重点点就要讨论，在在登记对抗模模式下，要发发生物权变动动也得交付。交交付和登记是是什么关系？如果同样是是一辆机动车车或者船舶，分分别转让给了了两个人。一一个人交付了了，另外一个个没交付但是是办了

46、登记，已已经把所有权权过户给他了了，这时法律律上就遇到一一个难题，就就是究竟应该该保护登记的的权利人，还还是应当保护护交付后占有有的权利人？哪一个应当当优先获得保保护？我认为为，在登记对对抗的模式下下，已经通过过交付取得物物权的权利人人不能对抗善善意的登记权权利人，所以以从这个意义义上理解，登登记仍然优先先于交付。（四）违约金和和合同解除的的关系。合同因违约而解解除后，违约约金条款能否否继续适用，这这也是一直有有争议的问题题。我想首先先谈一个观点点，一旦合同同生效，违约约金条款自然然生效。合合同法一直直坚持一个原原则，就是合合同在法院没没有被宣告无无效的情况下下，违约金条条款不得被宣宣告为无效

47、，除除非宣告整个个合同无效。法法院物只能调调整违约金的的数额。问题题是在合同被被解除的情况况下，即合同同因当事人一一方违约或双双方协议解除除，合同已经经不存在了，违违约金条款还还是否有效？这是一直有有争议的问题题。买卖合合同司法解释释第26条条确认在解除除的情况下，违违约金条款仍仍然有效。我我认为这个考考虑是有一定定作用的，即即把违约金当当作一种责任任，只要违约约，就自然发发生违约金责责任，不因合合同的解除影影响责任的承承担。起草者者是从这个理理论来做出这这个规定的。但但是我个人的的看法是，还还是应当区分分合同的单方方解除和双方方解除来分别别考虑。在单单方解除的情情况下，一方方根本违约，另另一

48、方享有法法定解除权。另另一方在行使使解除权时，当当然可以同时时追究对方的的违约金责任任，这时违约约金作为一种种当事人事先先的约定当然然发生了效力力，因为当事事人已经违约约了。所以我我觉得这个规规则还是很合合理。问题就就是在双方合合意解除的情情况下，如果果合同没有继继续保留违约约金条款，不不承认违约金金条款效力，违违约金条款是是否仍然有效效？这就值得得讨论了。可可能有人认为为，因为违约约金已经生效效了所以有效效，我认为这这样解释还是是过于简单了了。因为在合合意解除的情情况下，尽管管有一方违约约了，双方要要重新达成一一个合同来取取代以前的的的合同。重新新达成的合同同对双方的责责任也要一并并做出安排

49、。在在这个安排里里面，如果没没有继续保留留违约金条款款，这时继续续说违约金条条款有效，我我觉得可能是是有问题的。因因为新的合同同已经取代了了原来的合同同，在违约金金条款没有继继续保留的情情况下，不能能说它是继续续有效的。有有人说，违约约金条款是不不是具有独立立性？我认为为违约金条款款和仲裁条款款还是不同的的。仲裁条款款本来就为了了解决争议，本本质是一种从从合同，但是是违约金不能能说是一个从从合同，它不不具有独立性性，还是包括括在原来合同同里的。原来来合同既然已已经通过合意意解除，达成成了一个新的的合同来代替替它，这个时时候不能说原原来的违约金金条款仍然是是有效的。对对于这个问题题，我认为应应该

50、作一个特特别的解释。 （五）关于违约约金的调整。刚才讲到了，违违约金不能宣宣告无效，但但法院有权调调整它的数额额。按照合合同法第1114条的规规定，法院可可以在违约金金过高或过低低时来调整。其其实当初讨论论这个条款的的时候，我一一直不赞成过过低也要调整整。本来，违违约责任应当当体现私法自自治，要求补补救的权利可可以放弃，违违约金约定过过低说明不愿愿意要求违约约方承担过重重的责任。这这是当事人双双方对合同权权利的处分，完完全没有必要要通过法院来来进行干预。对对方当事人只只愿让他承担担那么点责任任，但非要说说承担少了要要他多承担一一点，是否有有这个必要？是不是干预预得太多了？有人认为，在在我国，当

51、事事人还不知道道怎么订合同同，经常订立立一些莫名其其妙的合同，所所以给法院一一点干预权，对对维护公平正正义有好处。我我认为即便过过低了，当事事人还可以另另外请求损害害赔偿，没有有必要一定要要由法院来调调高，这就给给了法官过大大的自由裁量量权。因为法法院调到多少少才算合适，这这个也很难把把握。现在过过高可以调整整，防止违约约金变成一种种赌博，通过过违约金的设设定来谋取不不正当利益。比比如那个飞行行员跳槽，违违约金规定为为几千万，这这就约定似乎乎太高。在我我国，违约金金的性质主要要还是补偿性性的。违约金金如果过高的的话就变成了了一种惩罚，也也不符合我们们国家违约金金的性质。过过高的标准怎怎么判断？

52、合合同法司法解解释二第229条确定了了违约金超过过损失的300%，以这个个30%来确确定，超过就就可以调整了了。这个标准准我觉得有一一定的道理，问问题主要在于于，调整违约约金是不是必必须一方提出出请求？还是是法院的职权权行为？这个个问题确实也也有争议。从从比较法来看看，法国规定定法官可以通通过职权来调调整。但是我我们国家该如如何来理解？我个人认为为在合同法法制定的时时候，就是怕怕引起争议，所所以合同法法第1144条第2款特特别增加了“经当事人请请求”几个字。主主要原因就在在于，立法者者认为违约金金的调整不是是法官的职权权行为，仍然然是属于当事事人的私人利利益。愿意调调整就请求，不不愿意调整就就

53、是自己处分分了自己的利利益，法律完完全没有必要要干预。当然然，我个人一一直认为，调调整的请求可可以灵活地来来考虑。因为为在审判实践践中，法官感感到很麻烦的的问题往往在在于，一个合合同纠纷，一一开始都是一一方说另一方方违约，另一一方说没违约约，很多的合合同案件都是是围绕着是不不是违约在打打，或是不是是无效在打。但但任何一方不不能一上来就就说请求调整整违约金，因因为这就等于于承认自己违违约了。所以以要求当事人人在提交答辩辩状的时候就就提出这个请请求确实很难难。我是觉得得，这个问题题我们一直建建议法院应当当通过释明的的办法来给当当事人提示。比比如法官可以以对当事人解解释，这个案案件你差不多多可以确定

54、是是违约了，违违约金这么高高，该考虑考考虑是不是要要调整了。这这次司法解释释解决了这个个问题。按照照买卖合同同司法解释第第27条的规规定，如果认认为法院认为为有必要释明明的，应当对对主张调整违违约金进行释释明。我认为为这个写法还还是很好的，给给当事人一个个很好的提醒醒，不要继续续纠结于合同同违约还是没没违约，有效效还是无效。肯肯定要承担责责任了，就要要考虑是否要要调整，所以以应当提出请请求了。但是是很遗憾的是是，该规定没没有明确说释释明之后当事事人是不是还还要请求。这这个问题没有有写出来，而而我认为这个个恰恰是问题题的关键。为为什么释明？释明的目的的就是由当事事人提出请求求，来满足合合同法第1

55、114条第22款的要求。如如果释明之后后当事人在一一段时间内不不再提了，意意味着你已经经处分了你的的权利，法院院就不考虑了了。我也不清清楚的就是释释明的效果究究竟是什么？如果释明之之后没有提，是是不是法院就就可以依职权权直接调整？从这里看不不出来，至少少感觉是不完完整的。更重重要的是没有有把释明的效效果，将法官官的释明写出出来，目的还还是要求当事事人来请求。这这是我想谈的的第五个问题题。（六）关于预约约的问题。所谓预约，又预预备性契约，是是指当事人双双方为将来订订立确定性本本合同达成的的书面允诺或或协议。由于于我国现行合合同立法没有有对预约作明明确规定，因因此在实践中中，预约究竟竟是一种合同同

56、，还仅是合合同草案或草草约，一直存存在争议。例例如，甲乙双双方经过多次次磋商签订了了一份备案录录，在该备案案录中双方明明确规定，甲甲愿意购买乙乙生产的某种种特殊型号的的钢材一千吨吨，一周后签签订正式书面面合同。但在在一周后，甲甲因资金困难难而拒绝签约约。乙要求甲甲依据该备忘忘录的规定签签订正式合同同或者承担违违约责任，但但甲认为，既既然仅仅只是是一个备忘录录，且双方约约定一周后才才签订正式合合同，而目前前合同没有正正式签订，所所以，其无需需承担违约责责任。该案的的关键就在于于双方签订的的备忘录是否否属于预约？如果构成预预约，那么该该预约应是正正式的合同，还还仅仅是个草草案？也存在在着争议。买买

57、卖合同司法法解释第22条规定：“当事人签订订认购书、订订购书、预订订书、意向书书、备忘录等等预约合同，约约定在将来一一定期限内订订立买卖合同同，一方不履履行订立买卖卖合同的义务务，对方请求求其承担预约约合同违约责责任或者要求求解除预约合合同并主张损损害赔偿的，人人民法院应予予支持。”该条款承认认了预约的效效力，即在缔缔约过程中，如如果双方当事事人以认购书书、订购书、预预订书、意向向书、备忘录录等形式达成成了预约合同同，那么一方方当事人未按按约定订立合合同的行为就就构成对预约约的违反，应应当承担损害害赔偿等违约约责任。尤其其需要指出的的是，违反预预约的责任不不同于缔约过过失责任，在在缔约过失的的

58、情况下，通通常并没有成成立有效的合合同，所以，其其责任范围主主要是对信赖赖利益的赔偿偿。而在违反反预约的情况况下，由于双双方已经达成成了有效的合合同，因此其其责任范围有有所不同。例例如，在前例例中，由于甲甲乙双方就一一周后订立正正式合同已经经达成了预约约，故乙有权权请求甲签订订正式的合同同。此种责任任形式显然是是缔约过失责责任所不能包包括的。将预预约作为一种种独立的合同同，不仅符合合当事人的意意愿，而且有有利于充分保保护非违约方方的利益。既既然当事人已已经就未来订订立合同达成成了合意，就就表明其不再再处于缔约阶阶段，而是已已经形成了正正式的合同关关系，所以应应当适用违约约责任而非缔缔约过失责任

59、任。总而言之之，虽然我国国现行立法并并未明确规定定预约合同，但但我国司法实实践历来承认认该合同类型型，并将其作作为一种独立立合同对待。买买卖合同司法法解释第22条的规定，可可以说是法律律上第一次正正式承认了预预约合同，这这不仅丰富了了合同形式，而而且，对于统统一实践中预预约合同纠纷纷的解决具有有重要意义。但是，该解释规规定，“当事人签订订认购书、订订购书、预订订书、意向书书、备忘录等等预约合同”，这在字面面上容易给人人一种印象，似似乎仅凭订约约的意向就足足以构成预约约合同，然而而这两者是需需要注意区分分的。所谓订订约意向，是是指当事人之之间用以表达达合作交易意意愿的文件。在在此类文件中中，只是

60、表达达了当事人订订立合同的意意愿，并愿意意在将来为此此事行进一步步的磋商。例例如，当事人人双方签订书书面备忘录，在在其中规定，“甲方愿意购买乙方的建筑材料，乙方也愿意与甲方长期合作。”我认为，订约意意向与预约确确实存在一定定的相似之处处，二者都是是发生在本约约订立之前，都都表明当事人人有订立本约约的意愿，而而且许多预约约合同本身就就是以意向书书的形式表现现出来的。正正是因为这一一原因，二者者很容易混淆淆。但订约意意向与预约在在性质上存在在区别：一方方面，预约是是一种合同。而而订约意向并并非订约的合合意，其并没没有形成能够够对当事人产产生约束力的的合同。从表表现形式来看看，订约意向向并不包含合合