教唆未遂之理论界定

1、教唆未遂之理论界定关键词:教唆未遂/流行观点/传统观点/价值选择内容提要:作为教唆犯罪中最为复杂的形态之一，教唆未遂一直为学界所关注。对流行性观点与传统观点语境下的教唆未遂的研究说明，二者均存在不同程度、不同维度的理论缺陷；基于其他学说根底上的教唆未遂，也未能提供科学而信服的教唆未遂理论观。而以价值取向为切入点、以纯粹的教唆犯独立性说为根底构建教唆未遂的理论体系，无疑将成为较为理想的途径选择：破除共犯理论体系下的教唆犯独立性说、附属性说或二重性说，在完好的独立犯的价值判断的根底上，重构教唆未遂理念。余论考察关于教唆犯的立法历程及司法理论，古今中外，教唆犯大都被置于共犯的框架之下而被予以规定或适

2、用。但是，也有少数学者曾就教唆犯应否被认定为共犯这一问题提出过疑虑并从多个角度对教唆犯应当单独成罪予以论证。在一些立法中，因为无法用通说合理地解释一些客观存在的、必须用刑法予以规制的教唆犯罪现象，立法者不得不在总那么中对教唆犯作出规定的同时，又在分那么条文中对之予以例外性规定。应当说，除了刑事政策方面的考虑外，更多的原因在于教唆犯理论本身的欠缺。因此，重构教唆犯理论，使之更为科学、合理、完善，是立法之需，也是司法之需。作为讨论教唆犯理论的第一步，本文试图在分析比较各学说之根底上，以纯粹的教唆犯独立性说为视角，对教唆未遂进展理论上的初步界定。然而，未遂形态毕竟只是教唆犯理论体系中的冰山一角，要完

3、好地重构教唆犯理论，尚需其他各个方面的论证与讨论。注释:现行刑法典分别在第26条、第27条、第28条、及第29条就主犯、从犯、胁从犯、教唆犯作了规定，据此，理论界一般认为，我国刑法中所规定的共同犯罪的主体，是以犯罪人在共同犯罪中的作用与分工为标准所进展的划分，其中，前三种犯罪主体是以犯罪人在共同犯罪中的作用为标准划分的，而教唆犯那么是以犯罪人在共同犯罪中的分工为标准而作的划分。将教唆犯与前三种犯罪主体相并列，受到部分学者的批评。但依现行的立法例而得出的不可否认的结论就是，在共同犯罪人中，教唆犯处于一种与前三者相并列的为难的处境。对于认为教唆犯非属共犯类型，而应以单独犯予以认定的观点，本文拟称为

4、纯粹的教唆犯独立性说。齐文远、刘代华：?论教唆犯应被规定为独立犯罪?A，高铭暄、赵秉志：?刑法论丛?第二卷，法律出版社1999年版，第2页。唐律首次出现了关于共同犯罪的规定，并将共犯分为首犯和从犯。包括教唆犯在内的造意犯，归于首犯。原草案经宪政编查馆核议后，修订为大清新刑律。虽然法律未作出明确规定，但一般来说，此处被教唆者所施行的犯罪应当是所教唆之犯罪。仔细分析，该法对于教唆犯罪既遂的规定，以“被教唆人未至犯罪为限而予以厘定，即，在被教唆人施行了犯罪的情况下，教唆既遂；而在被教唆人未承受教唆、承受教唆但未施行犯罪的情况下，那么以教唆既遂论定。这在中外立法上是不多见的。学界大都认为，79年刑法第

5、26条第二款即97年刑法第29条第二款是关于教唆未遂的规定。但是，这只是一种学理上的解释，在刑法条文中，并未有“教唆未遂字样出现。因此，不能理所当然地认为该两部法中关于教唆犯罪条的第二款是对教唆未遂所作之规定。关于传统观点有关教唆未遂的讨论，本文在其后将予以详细论证，此处不再赘述。抽象的二重性说认为，一般情况下，教唆者与被教唆者之间具有附属性，但在教唆行为本身已显示出严重社会危害性的情况下，教唆犯具有独立性；而详细的二重性说那么认为，以被教唆者是否施行所教唆犯罪为标志，在被教唆者施行了所教唆之罪的情况下，教唆者与被教唆者形成共犯关系，教唆犯具有附属性，而在被教唆者未施行所教唆之罪的情况下，教唆

6、者与被教唆者不能形成共犯关系，那么教唆犯具有独立性。机械的二重性说本质就是上述的详细的二重性说，而辩证统一的二重性说那么认为，“就教唆犯与被教唆人的关系看，教唆犯处于相对附属地位，教唆犯具有相对的附属性；另一方面，教唆犯的教唆行为本身具有严重的社会危害性，它使得教唆犯与被教唆者之间产生联络，因此教唆犯在共同犯罪中又处于相对独立的地位，具有相对独立性无论被教唆者是否承受教唆并施行犯罪，教唆犯的教唆行为本身都构成犯罪。可见，教唆犯具有附属性和相对独立性相统一的二重性。参见伍柳村：?试论教唆犯的二重性?J，?法学研究?1982年第1期。(11)参见张明楷：?关于教唆犯的几个问题?J，中南政法学院研究

7、生学报?青年法学?1985年第1期。该观点认为“我国刑法中的教唆犯既无附属性，又无独立性，更无二重性可言。我国刑法对教唆犯的规定完全摒弃了所谓的附属性说与独立性说。而且根据我国刑法的规定，也不能得出所谓二重性的结论。该观点具有一定的创新性，但在学术界并未引起共鸣。另外，这种教唆犯性质不要说在一定程度上与纯粹的教唆犯独立性说认为教唆犯应独立成罪而不具有附属性抑或独立性有异曲同工之处，因此，限于篇幅，本文不再予以讨论。(12)魏东：?教唆犯研究?，中国人民公安大学出版社2002年版，第241页。(13)日木村龟二：?刑法学词典?Z，上海翻译出版公司1991年版，第369页。(14)同前注13，第3

8、69页。(15)吴情树、闫铁恒：?对教唆犯的反思与定位?J，?政法论丛?1999年。(16)教唆犯附属性说原为古典学派所主张，后受到独立性说的挑战。但是，目前在大陆法系，附属性说又成为关于教唆犯性质的流行性观点。(17)韩李在祥：?韩国刑法总论?，韩韩相敦译，中国人民大学出版社2022年版，第378页。(18)日大塜仁：?刑法概说?总论，冯军译，中国人民大学出版社2022年版，第244页。(19)同前注(18)，第245页。(20)事实上，大陆法系国家刑法理论中的有责性，包括责任才能、成心、过失、及期待可能性。其有关责任才能的规定，相当于我国刑法中主体要件中的刑事责任才能，而期待可能性理论，我

9、国刑法中那么缺乏与之完全对应的规定。(21)我国刑法理论界在提到正当防卫等排除犯罪性行为时，一般都认为这些行为在外观上或形式上似乎符合某种犯罪构成、但本质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性，而且大多是对社会有益的行为。这一观点存在一定的问题：第一，判断某一行为是否构成犯罪，是以其是否符合了刑法分那么详细条文中所规定的犯罪构成形式为标准的，假设某一行为在形式上或外观上符合某种犯罪构成，也就充足了该犯罪构成形式，理当构成犯罪；第二，“似乎一词有失妥当，某一行为只能是或者符合某种犯罪构成，或者不符合某种犯罪构成，“似乎一词的使用与该观点后面“本质上的提法，其实是在形式判断中参加了本质性判断，换

10、言之，上述表述可以得出的结论是，符合犯罪构成的行为也不一定构成犯罪，这与我们一贯所坚持的将犯罪构成作为判断某一行为是否构成犯罪的标准无疑是自相矛盾的。即使我们一致认为，我国的犯罪构成体系是形式性与本质性的统一，但是，如何在这种既定的、僵硬的、形式性的标准中有效地参加本质性判断，目前似乎并不存在令人信服的解决方案。其实，在解释排除犯罪性行为不构成犯罪时，毋如在主观方面不具有成心或过失因此缺少罪过方面寻找打破口。(22)或许有人会提出，在通常意义上的纯粹的单独犯的场合，行为人仅凭自己单独的犯罪行为便有望实现其犯罪意志而无需借助任何外力；而在教唆犯的场合，教唆者能否实现其犯罪意志，却必须依赖于被教唆

11、者是否实行所教唆的犯罪行为并使之既遂。但是，在相当的场合，行为人施行完成犯罪行为，并不意味着其犯罪意志的必然实现，尤其是在结果犯的场合。基于此，本文的观点是，教唆行为独立成罪，并无不当。当然，相关理论尚需要进一步予以论证。(23)如拟定教唆方案、准备教唆内容、选择有利于教唆的场所等。(24)假设成认教唆行为本身构成犯罪，那么，即便认为教唆犯未完成教唆行为的社会危害性缺乏以到达认定为犯罪的程度，也应当成认该未完成行为本身所应有的刑法学地位。魏东博士在其专著?教唆犯研究?一书中，曾就此问题进展过讨论，但其立论点在于教唆犯二重性而非附属性。也有学者认为，教唆犯的教唆行为应认定为犯罪预备参见储槐植：?

12、美国刑法?，北京大学出版社，2022年版，第111页，问题在于，这种犯罪预备的内容是什么？因为教唆行为本身不可能是为了教唆者进展教唆作预备，所以，惟一的解释只能是教唆者的教唆行为是为了被教唆者施行犯罪而预备，但是，这种以教唆犯为共犯作为其理论基点的教唆犯观，很显然存在逻辑上的混乱，因为教唆者本身的教唆行为是为了让被教唆者施行所教唆犯罪而非为教唆者施行所教唆犯罪进展预备，两者根本就不是一个层面的问题。(25)俞利平、戴群策：?中国刑法教程?，中国人民公安大学出版社2001年版，第148页。(26)赵秉志：?刑法新教程?，中国人民大学出版社2001年版，第255页。(27)余淦才：?试论教唆犯的刑

13、事责任?J，?安徽大学学报?哲社版1983年第2期；卢勤忠：?论教唆罪的设立?J，?现代法学?1996年第6期；齐文远、刘代华：?论教唆犯应被规定为独立犯罪?A，载高铭暄、赵秉志：?刑法论丛?第二卷，法律出版社1999年版；吴情树、闫铁恒：?对教唆犯的反思与定位?J，?政法论丛?1999年第6期。(28)如齐文远、刘代华在论教唆犯应被规定为独立犯罪载高铭暄、赵秉志主编：?刑法论丛?第二卷，法律出版社，1999年版一文中就提出，二重性说是对独立性说与附属性说的一种调和，而这种调和是一种无原那么的调和：第一，1997年刑法第29条第一款只是罪刑相称原那么的一次重申，不能说明其具有附属性；第二，二重

14、性在逻辑上是混乱的，这种开式主义划分只能造成理论上的混乱；第三，任何事物在同一方面不可能同时存在对立关系，在同一方面的性质只能是非此即彼，否那么，会陷入不可知论；最后，二重性是荒唐的，当被教唆人没犯罪时，教唆犯是具有独立性的，而过一段时间后，被教唆人施行被教唆的犯罪，教唆犯又转而具有附属性，这是令人不能承受的。(29)学界也有人对此提出不同观点，认为应当将刑法典第29条第二款理解为有关间接正犯的规定参见何庆仁：?我国刑法中教唆犯的两种涵义?J，?法学研究?2022年第5期。(30)同前注(26)，第239页。(31)陈兴良：?刑法的价值构造?，中国人民大学出版社1998年版，第40页。(32)

15、美博登海默：?法律哲学与法律方法?，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第263页。(33)学界的主流观点认为，犯罪应当是具有“严重的社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处分性的行为，姑且不管诸多学者对该概括性意见提出的批评，仅就“严重的社会危害性一项而言，就表达了因传统与现行体制的双重作用而导致的浓重的社会本位思想。在构建和谐社会、以人为本的现代社会中，以“权益损害代替“社会危害似乎更具妥当性。(34)在利用有成心的工具的间接正犯的场合，被利用者本身也具有是否施行犯罪的决策力，但是其本身并不具有某一构成要件要素，如身分犯中的身份或目的犯中的目的等；而在教唆的场合，教唆者完全可以充足犯罪所要

16、求的构成要件。(35)假设将被教唆者的行为表现作为考量教唆者刑事责任大小的根据，无异于株连式的责任类推。但是，假设将被教唆者的行为表现作为对教唆者的犯罪结果而在罪责认定时予以考虑，那么未为不可。(36)同前注(15)。(37)马克昌、史卫忠：?行为犯研究?，中国方正出版社2002年版。(38)如有学者将行为犯划分为预谋犯、举动犯、过程犯及持有犯，并进一步认为，在纯粹型的过程犯中存在犯罪未遂形态参见郑飞：?行为犯论?，吉林人民出版社，2022年版，第233页。也有学者认为，对于即成行为犯，由于其一经着手施行刑法分那么所规定的构成要件行为即意味着行为的完成，从而到达既遂状态，所以，它不可能出现未遂

17、的情况；但对于过程行为犯，因为其从着手施行实行行为到将该行为施行完毕之是有一个开展过程，存在着一定的时间间隔，所以完全可能存在犯罪的未遂形态参见史卫忠：?行为犯研究?，中国方正出版社2002年版，第168页。(39)此种观点认为，行为犯的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，又不是一着手即告完成，而是这种行为要有一个实行过程，要到达一定程度，才能视为行为的完成。如因犯罪人意志以外的原因此未能到达法律要求的程度，未能完成犯罪行为，就构成犯罪未遂。这类犯罪包括强奸妇女罪、奸淫幼女罪、脱逃罪、偷越国边境罪、诬陷罪、组织越狱罪等参见高铭喧：?刑法学原理?第二卷，中国人民大学出版社1993年版，第2

18、96-297页。(40)目前的通说认为，教唆犯是教唆别人实行犯罪的人。但是，这种对教唆犯的定义却无法就教唆别人进展吸毒、自杀等非犯罪行为而成立教唆犯罪作出解释。本文的初步观点是，在教唆犯罪作为独立犯罪的场合，是不是可以考虑将教唆犯定义为教唆别人施行严重损害法益的行为者。这种定义，一方面是考虑到作为犯罪重要标志的“严重的社会危害性中社会本位的意味过浓，另一方面，也可以对上述教唆别人施行非犯罪行为的教唆行为构成犯罪作出应答。但是，关于教唆的内容，还需进一步予以界定。(41)事实上，在认为“有了教唆行为就构成既遂罪赵秉志：?英美刑法学?，中国人民大学出版社2022年版，第83页的英美刑法中，教唆未遂仅仅包括教唆信息还没有到达被教唆者的情况。但是，教唆信息的传达并非一蹴而就，同样需要一个过程，而在这一过程中，完全可能存在因意外因素而导致传达中断的情况。所以，在将教唆犯作为行为犯的场合，教唆未遂应当包括上述两种情况。(42)陈兴良：?共同犯罪论?，中国社会科学出版社1992年版；魏智彬：?教唆犯的概念与成立要件问题研究?J，?社会科学研究?2000年第3期。(43)储槐植：?美国刑法?，北京大学出版社2022年版，第111页。(44)在英美法系中，教唆罪是作为一个独立的不完好罪的姿态出现的。也许正是基于这种不完好性的考虑，学者们才将其与教唆者所施行的犯罪行为统一认定为一个