刑事推定及于刑法具体适用的界分思考

1、刑事推定及于刑法具体适用的界分思考 本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档, 请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事 如意！摘要刑事推定关乎犯罪相关要素的表达与认定， 在具体犯罪的适用存在一定的法理局限和具体操作难 度。对其法理基础的辨明、具体适用的解构与适用限 制的辨析，可助于建构其法理价值与具体适用之间的 内在张力，并以之回应其在犯罪界定的具体功能与内 涵表达。关键词刑事推定刑法适用事实推定界分作者：兰佩军张博中图分类号：D914文献标识码：ADOI： /在我國刑法中，犯罪的认定主要根据罪刑法定原 则予以界别，刑法通说采用主客观

2、一致的犯罪构成要 件加以判断和区分。然而在实践中，由于行为人规避 刑法制裁的本能性和犯罪自身因素负载的多元性的存 在，使刑法在犯罪要素的认定上出现了一定的认识阻 隔和障碍。基于犯罪的法定刑和刑法的有限性，现行 刑法对犯罪相关要素认定似乎难以完全承负。借鉴刑 事推定，以司法解释和相关法律规定的形式予以表达, 可以促成此等问题的顺利解构，并与罪刑法定原则成 契合之状，可弥补我国刑法在解决具体犯罪认定上之 不足，对打击和惩罚犯罪、保护人民之合法权益起到 应有的积极作用。本文试作分析，以供参考。一、刑事推定适用的法理辨识字面含义上的刑事推定，往往与假设与推测等同 并论，具有先定性、假定性和绝对主观性。

3、然在法学 理论中，刑事推定是在缺乏其他证明方法时依法从已 知事实或诉讼中确定的事实出发作出确定性推断的一 种法律设计和法律规则。在证据法中，刑事推定是依 据法律、法规直接规定或依经验规则从其他已经确定 的事实必然或可以推断出的事实推论或结论，并以之 确立待证事实和基础事实之间常态联系、并允许不利 推定的当事人予以举证反驳的有一定证明力的辅助证 据。藉此，笔者认为对于刑事推定的认知应从以下角 度进行理解：一是从刑事推定的事实架构来看，推定具有“基础 事实和推定事实”二兀因子，其中基础事实是前提，是 基于人的行为和案件本身所发现的、未被加工、衍化 和翻转的客观事实，这种事实与行为人的行为或案件 本

4、身有着内在的、实然的关系，具有客观性、实然性 和确定性；而推定事实是基于法律规则和法官经验法 则，在基础事实的前提上运用法律方法和逻辑规则进 行相关事实、法则的法律论证，这种法律论证涉关外 部理性（前提本源性、可靠性和规则适用的合法性） 和内部理性（推定关系的一致性、连贯性和结论的必 然性），其二者的并存与叠加所具有相当客观性的建构 结论，将用于描述某种事实与另一事实或若干事实之 间的关系，具有实质正当性。二是从刑事推定适用平等对待的要求来看，由于 刑事推定是围绕基础事实而进行的待定事实的法的证 立而非法的发现，是基于无罪推定原则、在客观性的 经验法则的基础下对具有必然性、高度盖然性的待证 事

5、实进行的概括性选择，但这毕竟是单方面的事实建 构与应用，而相对方对于基础事实的解构和内部理性 的认知与理解，可能会产生不相对等的诠释与理解。 因此为了维护刑事推定的普遍条件式规范，缩减基础 事实与待定事实在法律规则和经验法则适用之下的表 达落差，允许反驳就成为可验证的平等对待法律理念 的基本要求，借助对方当事人的反驳来求取检验与论 证推定的证明力与效力性，合乎正当程序的应然法则, 使得刑事推定具有了形式正当性。三是从刑事推定适用的原则机理来看，刑事推定 的适用，一方面是在不损害法的安定性的前提下，应 遵循罪刑法定原则，采用以准确认定的案件事实为基 础，依据法律规定和普适性的经验法则以及事物之间

6、 的常态联系推导出另一事实的存在，来建构推定的客 观性的基础而达成结论的客观应然；另一方面是在减 弱刑法非难可能性的基础上，遵循无罪推定原则的规 制，采用疑点利益归于被告的法律理念，对于不利被 告的证明，只能认定为相对不利而非绝对不利，亦即 从否认犯罪性的角度而有罪推定来进行，因而赋予其 客观性的实然。因此，刑事推定在形式上虽然具有“推 定的先定性、偏见性和与无罪推定原则的冲突性”,。 但实质上既关注了法律原则，又考虑到特殊情况的可 能性，因而所得出的事实是具有客观性与可靠性。二、刑事推定在具体犯罪中的适用界分在刑事推定的一股分类中，其通常分为法律推定 和事实推定。其中法律推定主要是以法律和法

7、律解释规定，从 实体角度重新设定了一个新犯罪构成（第二犯罪构 成），从而将具备一定基础事实但证明力不强而无法进 行应然追诉的犯罪进行罪状减小和罪名易向，以达到 实然追诉之目的。如刑法中贩毒变为非法持有、贪污 变为巨额财产来源不明等，但法律推定具有法律缺无 和犯罪易向变性的风险，因而通过立法和法律解释来 实现法律的确定性显得尤为重要。事实推定是依据经 验法则和逻辑法则对待证事实与基础事实的相互联系 而进行推导的结果，这种结果不可能推翻我国刑法确 定的犯罪构成四要件的基础地位，只可能对其中的非 典型因素进行干预，因此事实推定只及于部分犯罪要 素而非全部，对部分内容的事实推定才有适用刑事推 定的必要

8、。（一）对犯罪客观要素的事实推定在刑法中，客观要素事实包含客观事实推定主要 涉及部分实行行为、结果行为事实和行为主体年龄与 能力在内的违法性和有责性事实。1.部分实行行为的推定。部分实行行为的推定主 要是基于客观行为的事实违法性而言，一股来说，行 为人对其实施的行为有该当之法律性质认识，但行为 人否认该认识，致使行为事实出现证据无法证明的情 况。通过结合行为解构、行为附随义务和行为的功用 等进行必要的刑事推定，可以为证立该行为的违法性、 有责性提供必要的回应。如对于恶意透支行为的界定, 若行为人否认知悉该行为的性质，则可以基于透支不 还行为的实际事实的存在，结合事先的知情权和被告 知权、常识公

9、理与经验法则、以及事实造成的后果与 社会评价等进行推定，从而认定行为的“恶意”欺骗性 质。又如对于巨额财产来源不明罪中对财产差额部分 不法来源的认定，由于沉默权规则和不得强迫自证其 罪原则赋予了被告人“无强制性的证明义务”，因此对 此可以结合被告人的所有合法收入（暂且搁置职务规 定限制），推定既有事实与财产来源不合法之间存在高 度盖然性联系且足够排除合理怀疑，从而认定推定事 实存在。2.行为人刑事责任年龄和刑事责任能力的推定。 该种推定主要针对刑法非难可能性的客观有责事实而 言。一般来说，刑事责任年龄和责任能力的认定，具 体可以结合行为人的年龄登记和相关证明文件表明的 日期进行判断和确认，但司

10、法实践中往往存在登记年 龄的隐性规避和黑身份等现象，导致具体日期无证据 证明，并引致刑事责任能力的判断空白。因此，对此 采用疑点利益归于被告”的原则进行推定，可以达成 对该问题的基础事实与待定事实之间的关系认定，从 而解答此种问题带来的法律適用困境。如最高人民法 院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问 题的解释第三条之规定（对于无充分证据证明犯罪 时已达到法定年龄且确实无法查明的，应当推定其未 达到相应法定年龄。相关证据足以证明实施犯罪时已 经达到，但是无法准确查明具体出生日期的，应当认 定其达到相应法定年龄），就是对刑事推定的合理适 用，为司法实践解决提供法律依据和解答路径。另外，对于

11、“特殊人”的刑事责任能力的认定，也 可适用刑事推定达成判断。如对于行为实施时精神病 人的刑事责任能力的认定，司法实践往往存在两难困 境：在不排除病理因素和诱发因素下，若依行为实施 时的精神状态认定，司法鉴定同步性不可能达成；若 依实施后的精神状况而定，司法鉴定基础事实选择缺 失公信力。因此，对此情形可通过正反两相假定，结 合被告人的行为动机、精神状况、客观事实、外在诱 发因素、常态行为表现、当事方的一贯认知与态度以 及事后行为的反复性等综合因素进行推定，并允许被 告人对此进行充分的反驳，若行为人以优势证据证明 并排除合理怀疑，则可认定其当时刑事责任能力缺失。 若受害人针对反驳再次举证并达到排除

12、合理怀疑，则 否认反驳成就推定。这样的双向推定，既明确了双方 的证明的结论同一，又能确保司法适用的公平性。（二）对犯罪主观要素事实的推定在我国刑法中，犯罪主观要素推定主要是对非法 占有和主观明知的推定，关涉于违法事实和有责性事 实的两个方面。1.对主观“明知”的推定。对故意犯罪中主观明知 的认定，多数情况下可通过诸如口供、言词证据等核 证据链条加以证明，并以系列客观证据等辅以证政。 但在有关个罪中，犯罪嫌疑人、被告人基于消减法律 制裁程度的本能反应，往往会通过否认“明知”可能性 或者制造无印证的“孤证”等引致“主观明知”认定缺失 或存疑，从而达成轻罪兜底、存疑不诉、疑罪从无的 法律规避目的。因

13、此，对于个罪中的明知，可以根据 该个罪的内在特征的法律表达，结合行为人对犯罪行 为时间、地点、方法、对象、特定主体身份、危害社 会结果的认识和评价等以及行为人的知识阅历、认知 标准、法律常识甚至风俗习惯进行互证推定。如果以 相关证据证明行为人对行为的可能性认识、行为的社 会危害性或者法益侵害性的认识和评价客观事实达到 概括性的程度，且当事人无法做出合理解释，即可认 定其处于“明知”，否则否定其有犯罪的故意。在我国 司法实务中，多见对此问题具体回应，如关于办理 毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见（二）、关于 公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三） 之规定，以及全国部分法院审理毒品犯罪案件

14、工作 座谈会纪要等。虽然这只对主观明知常见情形的概 括，但是从司法解释的角度明确了事实推定的法律适 用。2.对“违背妇女意志”的推定。司法实务中，对非 典型情形下的“违背妇女意志”的认定多存在较大困 难。但引入刑事推定可使该问题得以相对易化，笔者 认为，可从以下因素结合进行：一是客观证据支撑， 即当时的犯罪时间、地点、手段、工具等，包括是否 采用暴力、胁迫、麻醉甚至其他使被害人处于不能、 不敢、不知状态；当事人之间的利益联络；当事人的 生活习性（不包括被害人的职业或生活作风）和个人 行为当时的状况等；二是当事人特定关系佐证，如当 事人关系的法律认定、认识程度、无利害关系人的佐 证等；三是事先、

15、事中、事后态度的互证。如事先的 意愿受迫与否、事中反抗与否、解脱方式、事后的反 制方式、反悔时间等，如果上述因素考虑周全，可以 推定结论作为认定依据，否则不宜作肯定回应。3对“非法占有”的推定。“非法占有目的”是故意之 外的主观要素，其设立给控方的证明增加了难度。但 是所有权的归无与合法与否之间存在着高度盖然性联 系，基于此可通过推定来证明非法占有存在的应然性 和实然性。因此可以根据法律原理和司法实践经验， 从以下角度来对“非法占有目的”进行推定：一是从所 有权权能的实际转移与合法与否的关系界定为线索， 若发生非法转移的法律事实和后果，则推定其既存； 若虽发生转移但不为非法或者具有返还标的之适

16、法规 定，则予以否定；二是从客观事实既存的角度为根据, 如依据实际占有标的物的法定时限、实际处置标的物 的事实、所有权的实然丧失程度和范围、占有行为与 结果致害的因果关系等诸多要素，若超过法定时限、 标的物被非法处分、所有权范围不全或功能丧失，或 者因果关系的直接对应等，可推定该目的既存，否则 即可否定。当然，由于该问题适用推定大都不利于被 告人的，对此推定要建立在主客观一致的基础之上， 既要避免基于外在事实的客观归罪，又要赋予被告人 针对推定进行反驳的权利而达到派出合理怀疑的程 度。司法实践对此亦有所明示，如最高人民法院全 国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要对金融诈 骗犯罪7种情形的列举;

17、关于审理诈骗案件具体应用 法律的若干问题的解释对于集资诈骗罪4种情形、 贷款诈骗罪“其他严重情节”4种情形和“其他特别严重 情节”3种情形列举、合同诈骗罪6种情形的列举、司 法实务界在全国法院审理金融犯罪案件工作座谈综述 中提出的11种情形等。这些情形是理论界与实务界适 用刑事推定的经验总结，对认定“非法占有目的”具有 很强的实用性和可行性。三、刑事推定适用的法律规制思考基于前文所述，刑事推定虽具有一定的科学性， 但推定结论的盖然性和可辩驳的待定性是其应然的障 碍，只有经过质疑、反驳和论证，才可赋予其证明力。 因此对于刑事推定，应当作出必要的规制和限定：一是不得二次推定。事实推定亦或法律推定，

18、其 结论皆属于或然而非实然，倘若基于或然性基础再行 二次推定，将会增加结论偏离客观性和不确定性的程 度，显失实体与程序公正，因而必须禁止在推定事实 的基础上再行推定。二是不得单独用于定罪。前文所述，刑事推定只 及于犯罪构成要件某一构成要素而非全部，其适用的 主要目的是将一部分的证明责任转移于被告人，降低 诉讼证明难度。倘若及于全部，推定即被赋予超逻辑 的人为力量，则刑事推定与无罪推定原则形成定罪适 用上的内在对立，可能损害被告人获得正当的程序和 实体性权利，因此不可以将推定结论直接作为认定犯 罪唯一要件和主要证据。三是排除合理怀疑。刑事推定只能从合法的基础 事实中得出推定事实，不得受先入为主的思维影响。 当有关证据能证明推定的基础事实发生动摇或不真、 推定结论存在合理怀疑、推定适用的法则不可信或不 合经验法则时，应必须否定推定成立。这样做既可有 效防止推定的自由心证，又可限制裁量权扩张和推定 滥用。四是可允许辩驳。推定事实是基于经验法则和逻 辑法则对基础事实和待证事实相互联系的常态性而进 行推导的结果，而不是客观真实，确定其中一种为推 定事实，不是逻