违反成立未生效合同责任辨析

1、违反成立未生效合同责任辨析1999年3月15日通过中华人民共和国合同法从立法上将合同成立与生效区别开来。“所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。”而合同的生效是指合同产生法律约束力。将合同成立与生效区分为两种不同制度并将理论转化为现实立法，为解决合同纠纷提供了明确的法律依据，并有效排除司法实践中的混乱。但是，对于违反成立未生效合同责任性质认识上，学界存在两种截然不同观点：第一种观点，缔约过失责任说。该说认为，违约责任是指当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的一种责任。履行合同义务以合同生效为前提，合同未生效，当事人有权不履行合同，故而不存在违约责任。那么，此时当事人

2、的责任就应当是一种缔约过失责任。第二种观点点，违约责任任说。该说认认为，违反成成立未生效合合同应承担违违约责任。当当事人违反的的合同虽然还还未生效，但但已经依法成成立。而判断断合同责任与与缔约过失责责任的标准是是合同是否成成立。“合同同的成立是区区分合同责任任与缔约过失失责任的根本本标志。在合合同成立以前前，因合同关关系不存在，则则一方的过失失而造成另一一方信赖利益益的损失属于于缔约过失责责任而不属于于合同责任，只只有在合同成成立以后，一一方违反合同同义务，才构构成对合同义义务违反并应应负合同上的的责任。”对两种观点点的评析：缔约过失责责任说以违约约责任概念为为出发点，从从履行合同义义务应以合

3、同同生效为前提提切入，推导导出违反成立立未生效合同同应承担缔约约过失责任的的结论。“在在特殊情况下下，法律规定定登记为生效效要件，合同同尚未成立，则则办理登记手手续不是一项项合同义务。例例如，依据我我国第41条条的规定，当事人以本本法第42条条规定的财产产抵押的，应应当办理抵押押物登记，抵抵押合同自登登记之日起生生效。因抵抵押合同在登登记时生效，当当事人未办理理登记手续，所所以抵押合同同本身也不生生效，此种情情况属于法律律的例外规定定。如果出现现这种情况，则则应认为登记记本身并不是是一种合同义义务，如果没没有办理登记记手续，并不不违反合同义义务，而只是是违反了依诚诚实信用原则则而产生的义义务，

4、从而应应当承担缔约约上的过失责责任，而不是是合同责任。”从形式上看，此种逻辑推理显得那么完美、令人信服，但却忽略了一个基本事实，即成立未生效合同存在某些成立即生效的条款，这种条款一经签定就对当事人产生约束力，比如在中外合资企业合同中，关于报送有关部门审批的义务约定。置该事实于不顾，这让人觉得有一种无法接受的霸道。并且，非合同责任以违反法定义务为特征，其承担责任也以法律规定为依据;而合同责任以违反合同规定为特征，承担责任首先以合同约定为依据，只有在合同没有约定情形下，才依据法律规定。显然，缔约过失责任说在实践中、理论上均缺乏说服力。违约责任说说则似乎注意意到了缔约过过失责任说上上述缺陷，于于是将

5、目光转转向了确定违违约责任与缔缔约过失责任任区别标志上上，提出“合合同的成立是是区分合同责责任与缔约过过失责任的根根本标志。”如此一来，。违违反成立未生生效合同责任任自然是违约约责任。但是是，随之而来来的一个无法法自圆其说的的矛盾又呈现现在我们面前前：成立未生生效合同对当当事人没有约约束力，“合合同成立以后后，当事人不不得对自己的的要约与承诺诺随意撤回。”仅此而已，即“合同是否成立意味着合同客观上是否存在。”不具有履行效力。成立的合同未必生效，成立的价值在于判断合同是否存在及能否随意撤回。而唯有生效的合同对当事人才有法律约束力。因此，只有生效的合同才产生履行的问题，生效是合同义务履行的前提。那

6、么，对没有约束力合同的违反构成违约责任。这无疑使我们陷入了另一个悖论：成立未生效的合同不具有履行效力，合同的成立又有赖于合同设定义务的履行。这犹如母亲还孕育在娘胎中，而母亲的儿子却早已呼呼得吸着空气了。显而易见，建立在“合同的成立是区分合同责任与缔约过失责任的根本标志”基础之上的违约责任说，根本无法解释这一悖论，把我们带出这一怪圈。同时，这与合同成立与生效制度相区别也是矛盾的，混淆了合同成立与生效法律意义，把我们重新带回到成立与生效一体化中。上述两种观观点始终都在在已有的概念念上兜圈子，并并机械的应用用逻辑法则。其其实，当我们们感到迷惑时时，我们不妨妨抛开存在于于我们大脑里里固有的东西西，换一

7、个视视角，重新审审视一切，这这或许会让我我们耳目一新新。在此，让让我们重新审审视一下成立立未生效合同同的构造，或或许会有新的的发现。一、 成立未生生效合同的构构造二、成立未生效效合同通常存存在两类条款款：除围绕交交易本身分配配当事人权利利义务条款外外，还有一类类用以促使前前者生效的条条款，即，在在合同生效之之前，都会约约定当事人必必须履行某些些义务或行为为，以促使合合同生效。而而这样的义务务或行为安排排并不是哪一一部法律规定定的，即不是是直接来源于于法律，而是是用合同约定定方式设定。在在此，我们首首先明确二个个问题：(一)、成成立未生效合合同生效前，当当事人所作的的行动安排本本质上就是合合同义

8、务。这这至少有两个个理由：其一、它直直接来源于合合同。不同于于在缔约过失失场合，当事事人违反的先先合同义务是是从诚实信用用原则派生出出来的一种当当然义务，其其性质是法定定义务;在成成立未生效的的合同生效前前，当事人所所作的行动安安排是当事人人用合同方式式对当事人行行动所作的安安排，它直接接来源于合同同，具有合同同性。其二、它具具有合同义务务性。一方面面，假如没有有合同的生效效作为合同成成立的可期待待结果，单纯纯的合同成立立是没有任何何价值可言。民民事主体订立立合同，目的的就是使合同同生效，并用用生效的合同同分配各方在在交易中的权权利义务。因因此，此种行行动安排承载载着当事人的的期待利益，它它的

9、履行实现现了当事人对对合同生效的的期待。当事事人不履行也也应当承担相相应的责任。可可见，它与合合同权利相对对应。另一方方面，这样的的约定充当着着母体的功能能，孕育了有有关分配交易易本身权利义义务的各项条条款效力，赋赋予它合同义义务的地位是是必然的。(二)此种种约定在合同同生效前就应应先履行，即即它是生效的的，对当事人人有法律约束束力。诚如上面所所言，成立未未生效合同生生效前应先履履行的义务与与合同宗旨没没有直接关系系，也不涉及及合同终极目目的，但它是是实现后者的的手段;并且且，它先于其其它条款生效效。此类约定定在性质上属属预约。理论上一般般将预约界定定为“约定将将来订立一定定的合同。”何何谓“

10、订立一一定的合同”呢呢?我们认为为，除大家普普遍接受的签签定本约外，还还应包括促使使本约生效。因因此，预约可可分为以订立立合同为目的的的签约预约约和以促使合合同生效为目目的的生效预预约。否认后后者的存在实实际上是混淆淆预约和本约约的本质区别别。本约合同同条款所涉之之权利义务直直接围绕着交交易本身而设设定，可以认认为是合同的的中心权利义义务;而预约约条款与交易易本身并无关关系，只具有有手段功能，即即在于促成本本约合同条款款成立或效力力，它并不对对交易自身作作任何利益分分配。该错误误长期以来一一直没有引起起人们的反思思，甚至以讹讹传讹，成了了理所当难的的真理，以至至于“在实务务中，一个合合同究竟属

11、于于本约抑或预预约，应探求求当事人的真真意予以认定定。当事人的的意思不明或或有争执时，应应通观合同全全部内容加以以认定，若合合同要素已经经明确合致，其其他事项亦规规定綦详，已已无另行订立立合同的必要要时，应认定定为本约。倘倘若将来系依依所定合同履履行而无须另另定本约，即即使名为预约约，仍非预约约。预约在交交易上属于例例外，因而，一一个合同是否否属于预约存存在疑义时，宜宜认定为本约约。”忽视预约与与本约在内容容与功能上的的本质区别，而而将有无必要要另行订立本本约作为分辨辨预约与本约约的标准，这这无疑等同于于把温度作为为判断固体和和液体的标准准。而“区分分预约合同和和本合同的法法律意义在于于，二者

12、的法法律效力不同同。预约合同同的效力在于于当事人应订订立本合同，而而不发生当事事人之间的实实体上的权利利义务关系;而本合同的的效力在于确确定当事人之之间的权利义义务关系。”的观点无疑疑是正确的，界界定预约合同同和本合同也也应以此为标标准。承上，成立立未生效合同同在构造上表表现为两个部部分：预约条条款和本约条条款，具有复复合性。所谓谓“成立未生生效”并不名名实相符，而而是部分生效效，部分未生生效。以下，我我们具体考察察几类成立未未生效合同：(一)、附附条件生效合合同附条件生效效合同是指双双方在合同中中约定某种事事实状态，并并以其将来发发生或不发生生作为合同生生效的限制条条件的合同。附附条件生效合

13、合同签定时，合合同中心权利利义务并无约约束力，约束束力是否产生生有赖于当事事人的消极等等待或实施一一定的行为。因因此，消极等等待或实施一一定的行为与与合同中心权权利义务的生生效之间体现现为一种预约约关系。(二)、附附期限生效合合同附期限生效效合同所附之之期限体现了了对将来之预预约。其实，期期限的到来是是必难的，与与权利义务行行使履行期限限没有任何区区别。可见，生生效期限与履履行期限在功功能上并没有有区别，后者者完全可以取取而代之。此此种合同以签签定时生效并并无不可。(三)、须须经批准后生生效的合同我国中外合合资经营企业业法、中外合合作经营企业业法规定，中中外合资经营营合同、中外外合作经营合合同

14、必须经营营有关部门的的审批，才能能发生法律效效力。在中外外合资经营合合同、中外合合作经营合同同中，合同各各方对合资经经营、合作经经营有关权利利义务进行了了安排;同时时，为实现合合资经营、合合作经营目的的，合同各方方还对围绕建建立生效的，有有关合资经营营、合作经营营权利义务所所应协调采取取的行动作出出必要的约定定。而这方面面约定在合同同生效前就应应先行完成，否否则，合同合合资、合作的的目的根本不不可能实现。该该合同订立时时，各方均默默认这样一个个假设：合同同如能得到批批准，各方就就按约定履行行;反之，如如无法通过批批准，合同便便不生效。后后一部分先于于前一部分生生效，同样体体现了对后者者的预约。

15、(四)、须须经登记后生生效的合同对行政法规规定应办理登登记的合同，我我国立法上采采取三种态度度：1、未登登记不影响合合同效力。最最高人民法院院关于适用中中华人民共和和国合同法若若干问题的解解释(一)第第九条规定：“依照合同同法第四十四四条第二款的的规定，法律律、行政法规规规定合同应应当办理批准准手续，或者者办理批准、登登记等手续才才生效，在一一审法庭辩论论终结前当事事人仍未办理理批准手续的的，或者仍未未办理批准、登登记等手续的的，人民法院院应当认定该该合同未生效效;法律、行行政法规规定定合同应当办办理登记手续续，但未规定定登记后生效效的，当事人人未办理登记记手续不影响响合同的效力力，合同标的的

16、物所有权及及其他物权不不能转移。”如如我国商标标法第四十十条第三款规规定“商标使使用许可合同同应当报商标标局备案。”但但并无规定备备案生效;因因此， 商标标使用许可合合同在无特别别约定情况下下，成立即生生效。2、绝绝对不生效。担担保法第四四十一条规定定： “当事事人以本法第第四十二条规规定的财产抵抵押的，应当当办理抵押物物登记，抵押押合同自登记记之日起生效效。”而担担保法第四四十二条规定定的财产包括括地上无定着着物的土地使使用权、城市市房地产或着着乡镇村企业业的厂房等建建筑物、林木木、航空器、船船舶、车辆及及企业设备和和其它动产。对对于上述财产产抵押合同，未未经登记便无无法生效。33、相对不生

17、生效。海商商法第十三三条规定：“设设定船舶抵押押权，由抵押押权人和抵押押人共同向船船舶登记机关关办理抵押权权登记;未经经登记的，不不得对抗第三三人。”在后后二种情形下下，明显存在在成立与生效效不同程度分分离，表现出出预约条款与与本约条款的的不同时生效效。而在第一一种情形同样样可能存在成成立与生效不不同程度分离离，如担保保法第四十十三条第一一款规定：“当当事人以其他他财产抵押的的，可以自愿愿办理抵押物物登记，抵押押合同自签订订之日起生效效。”同时第第二款又规定定：“当事人人未办理抵押押物登记的，不不得对抗第三三人。当事人人办理抵押物物登记的，登登记部门为抵抵押人所在地地的公证部门门。”即对抗抗第

18、三人的效效力源于登记记。(五)、履履行交付义务务方能生效的的合同。对于动产质质押，担保保法第六十十四条第二款款规定：“质质押合同自质质物移交质权权人占有时生生效。” 而而对于权利质质押，除依法法可转让的股股票，商标专专用权、著作作权专利权中中的财产权外外，担保法法第七十六六条规定：“以以汇票、支票票、本票、债债券、存款单单、仓单、提提单出质的，应应当在合同约约定的期限将将权利凭证交交付质权人。质质押合同自权权利凭证交付付之日生效。” 质物的移交交属预约性质质，质物交付付预约履行后后，质押合同同有关质权设设定，即本约约部分随即生生效。三、 意义义四、(一)解决理论基基础，摆脱迷迷茫困惑无论是缔约

19、约过失责任说说还是建立在在“合同的成成立是区分合合同责任与缔缔约过失责任任的根本标志志”基础之上上的违约责任任说都无法自自圆其说。而而相比之下，后后者在司法实实践上的优越越性、合理性性、科学性是是显而易见的的，也是前者者无法比拟的的。因此，有有必要重新探探索其理论基基础。而成立立未生效合同同结构解析正正好能满足这这一需要，在在理论上既摆摆脱缔约过失失责任说的荒荒谬;又纠正正建立在“合合同的成立是是区分合同责责任与缔约过过失责任的根根本标志”之之上违约责任任说的理论缺缺陷，重构违违约责任说，并并解决根本的的法理问题。(二)明确确责任性质，统统一立法司法法一定的立法法和司法实践践总是建立在在一定的理论论研究成果之之上，而立法法及司法实践践的混乱