民事证据民事证据保全制度研究一的应用

1、民事证据据保全制制度研究究一刘光光辉第一一章 民民事证据据保全制制度概述述一、民事证证据保全全制度的的历史沿沿革与概概念(一一)民事事证据保保全制度度的历史史沿革约翰翰享利利梅利利曼曾说说过:“大陆法法系的所所有诉讼讼制度都都共同渊渊源于罗罗马法、教会法法和中世世纪意大大利法。”作为证证据保全全制度也也不例外外，它始始创于寺寺院法，后为德德国普通通法继受受并沿传传至今，为许多多国家特特别是大大陆法系系国家立立法所采采用。现现行德国国民事事诉讼法法第二二编第十十二节所所规定的的“独立立的证据据程序”即由最最近一次次修法将将原“证证据保全全”程序序扩展而而成。日日本国新新民事事诉讼法法则在在第一审

2、审程序中中的证据据章之第第七节规规定了“保全证证据”的的一些事事项，同同样地，继受德德国、日日本等国国的规定定,我国国台湾地地区民民事诉讼讼法也也在第一一审诉讼讼程序的的证据一一节之下下专列一一目规定定“证据据保全”。法国国民事事诉讼法法对于于证据保保全制度度没有直直接的规规定，但但是我国国学者认认为，出出于实际际需要也也并不禁禁止这种种制度，并且在在学理上上一般都都承认这这种制度度。对于于英美法法系国家家的证据据保全制制度，有有学者认认为，由由于采取取当事人人主义的的审判方方式，且且举证规规则所限限，强调调法官中中立性而而不是职职权性，并没有有产生完完整的大大陆法系系意义上上的证据据保全制制

3、度，只只能从法法条中找找到些许许多类似似证据保保全制度度的相关关规定。如英英国民事事诉讼规规则第第16、31条条对诉前前理证据据开示作作出了全全面概括括，美国国联邦邦民事诉诉讼规则则第227条规规定了“诉前和和上诉系系属期间间的庭外外证言”也将证证据开示示的期间间拓展至至诉前。英美法法系国家家虽然没没有证据据保全的的概念，但是，他们的的证据开开示制度度却有着着与证据据保全制制度同样样的功能能。经过过各国在在实践和和理论上上对证据据保全制制度的发发展，现现代许多多多边条条约也吸吸收了证证据保全全制度。19995年11月1日日，世界界贸易组组织(WWTO)正式取取代关税税与贸易易总协定定(GAAT

4、T)，突破破了原有有的货物物贸易框框架，将将服务贸贸易和知知识产权权等当代代国际贸贸易领域域纳入其其中，并并达成与贸易易有关的的知识产产权协议议(TTRIPPs)，在TRRIPss协议中中，对证证据保全全制度采采取的时时间、时时限以及及证据保保全的担担保都作作了具体体的规定定。早在在我国西西周时代代，就已已经形成成了一套套完整的的证据制制度，当当时为了了使诉讼讼顺利进进行，在在诉讼过过程中的的各个环环节都有有明确的的职能分分工，在在中央诉诉讼机关关下设置置了一个个机构“司厉”，专门门保全盗盗贼犯罪罪工具、赃物等等证据。在战国国，为了了调查和和保存证证据，出出现了拘拘传措施施，在宋宋代，将将拘传

5、对对象扩展展至证人人。经过过历年的的发展，证据保保全制度度初见端端倪，到到了近代代，大大清民事事诉讼律律(草案案)第第三编中中规定了了证据保保全制度度。民国国政府在在19335年22月公布布、同年年7月实实施的民民事诉讼讼法第七七编中也也规定了了保全程程序。119500年122月，中中央人民民政府法法制委员员会拟定定了中中华人民民共和国国诉讼程程序试行行通则(草案)规定定的“暂暂先处置置”对证证据保全全制度的的内容有有所涉及及。19982年年3月88日，新新中国有有史以来来第一部部民事事诉讼法法(试行行)通通过，由由于深受受前苏联联民事诉诉讼立法法的影响响，该部部法规定定了证据据保全制制度，定

6、定义了证证据保全全的概念念及主体体，但未未涉及诉诉前证据据保全制制度。119911年4月月9日通通过的民事诉诉讼法对证据据保全的的规定延延续了以以往的规规定，只只是在119999年颁布布的海海事诉讼讼特别程程序法首先明明确规定定海事法法院可以以在诉前前采取证证据保全全。紧接接着修订订后的专利法法、商标法法、著作权权法增增加了诉诉前证据据保全的的规定。20001年最高人人民法院院关于民民事诉讼讼证据的的若干规规定第第23条条、第224条对对证据保保全问题题作了进进一步的的规定，对证据据保全的的期限、条件、方法进进行了补补充，并并首次以以司法解解释的方方式提出出诉前证证据保全全的理念念。(二二)民

7、事事证据保保全制度度的概念念对于于民事证证据保全全的概念念，日本本诉讼法法学者兼兼子一认认为，证证据保全全程序是是指对于于那些等等到诉讼讼上正式式调查期期日开展展调查时时就很有有可能无无法进行行或者难难以取得得的特定定证据，因此，事先就就有必要要进行证证据调查查并保存存其结果果的诉讼讼程序。我国学学者王锡锡三认为为，所谓谓证据保保全，就就是在起起诉前或或起诉以以后，还还没有调调查证据据以前，预先采采取的一一种保全全措施。我国学学者常怡怡认为，证据保保全，是是指在证证据可能能灭失或或以后难难以取得得的情况况下，人人民法院院根据诉诉讼参加加人的申申请或依依职权采采取措施施对证据据加以固固定和保保护

8、的行行为。我我国学者者何家弘弘认为，证据保保全即证证据的固固定和保保管，是是指用一一定的形形式将证证据固定定下来，加以妥妥善保管管，以便便司法人人员或律律师分析析、认定定案件事事实时使使用。证证据保全全是取证证制度的的重要环环节，是是收集证证据工作作不可分分的一部部分，发发现证据据后妥善善保管及及时提取取、固定定，否则则一旦被被毁坏、灭失就就达不到到收集证证据的目目的。我我国学者者樊崇义义认为，证据保保全是在在证据可可能灭失失或者以以后难以以取得的的情况下下，执法法机关根根据当事事人的请请求或者者依照职职权主动动采取一一定措施施对证据据加以固固定的调调查取证证措施。可以看看出，无无论哪种种定义

9、方方式，都都有一个个条件，就是证证据保全全的采取取必须符符合证据据可能灭灭失或以以后难以以取得这这样一种种情形，而参照照各国或或地区的的规定，以及司司法实践践经验，在经对对方当事事人同意意等情形形时，也也可以申申请证据据保全。同时，我们可可以看出出，上述述概念中中是将证证据保全全的主体体均定义义为人民民法院，而事实实上，定定义证据据保全的的主体不不能忽视视另外一一个情况况，即公公证机关关或其它它专业性性强的机机构的证证据保全全，在现现实生活活中，大大量的诉诉讼证据据保全实实际上是是由公证证机关或或其它专专业性强强的机构构来承担担的。因因此，笔笔者认为为，民事事证据保保全应该该定义为为：在证证据

10、可能能灭失或或者以后后难以取取得或经经对方当当事人同同意等的的情况下下，人民民法院、公证机机关或其其它专业业性强的的机构依依利害关关系人的的申请，或者人人民法院院依职权权采取必必要措施施对证据据加以固固定和保保护的行行为。二、民事证证据保全全制度的的性质与与功能(一一)民事事证据保保全制度度的性质质传统统观点认认为，证证据保全全是固定定证据的的一种方方式，对对可能灭灭失或者者以后难难以取得得的证据据确定下下来，以以后可以以免除有有关当事事人提供供证据的的责任。有的学学者认为为，证据据保全程程序是基基于客观观上的需需要，在在正式开开展庭审审调查前前就特定定材料预预先加以以调查，以便对对其证据据的

11、形式式与内容容加以固固定、保保存的一一种特别别程序。也有学学者认为为，保全全证据只只是属于于提供、收集和和调查证证据的范范围。11还有学学者认为为，证据据保全实实质上是是一种调调查取证证措施。122这些些观点都都有各自自的理论论作支持持，都有有其合理理性。根根据我国国法律规规定,任任何证据据未经法法庭质证证和审理理,都不不得作为为定案的的根据,从这点点可以看看出,证证据保全全所保全全的”证证据”都都是”证证据材料料”。根根据我国国的有关关法律和和最高高人民法法院关于于民事诉诉讼证据据的若干干规定(以下下简称证证据规定定)可以以看出，证据保保全的条条款规定定在“人人民法院院调查收收集证据据”部分

12、分中，很很明显倾倾向于把把证据保保全作为为人民法法院调查查收集证证据的一一种方式式，即证证据保全全实质上上是一种种调查取取证的措措施。而而根据证据规规定第第23条条的要求求，当事事人申请请证据保保全这一一行为本本身来看看，又有有当事人人向人民民法院提提供证据据材料线线索的作作用。综上上，笔者者认为，证据保保全根据据不同情情形具有有不同的的法律性性质：第一一、如果果是当事事人或者者利害关关系人向向人民法法院申请请证据保保全，并并提供了了相应材材料的，这是一一种当事事人向人人民法院院提供证证据的行行为。第二二、如果果是由当当事人或或利害关关系人提提出申请请，人民民法院依依据该申申请而进进行证据据保

13、全的的，是当当事人或或利害关关系人共共同实施施的证据据收集行行为，就就该证据据所相关关联的将将要予以以证明案案件事实实，或以以免除当当事人关关于该事事实的提提供证据据责任。第三三、如果果是人民民法院依依其职权权主动采采取的证证据保全全措施，根据证据规规定关关于质证证的规定定，以及及证据据规定第511条第33款规定定的“人人民法院院依照职职权调查查收集的的证据应应当在庭庭审时出出示，听听取当事事人的意意见，并并可就调调查收集集证据的的情况予予以说明明。”应应当把其其作为是是人民法法院调查查收集证证据的一一种诉讼讼行为，就相关关事实如如果有当当事人负负担提出出证据责责任的，该当事事人的证证据责任任

14、即被免免除。(二二)民事事证据保保全制度度的功能能1、证据保保全制度度的传统统功能：证据之之保全功功能申请请证据保保全，可可以在诉诉讼过程程中，也也可以在在诉讼前前进行，无论以以何种方方式进行行，其目目的都是是为了使使证据经经由公信信力的调调查和记记载，从从而避免免因情势势变更，或者物物理上的的变化，或者其其它意外外情况而而导致灭灭失或以以后难以以取的情情况发生生。也就就是说证证据保全全的传统统或一般般功能在在于事前前防御，对今后后是否起起诉或起起诉后能能否获得得证据提提供基础础。2、证据保保全制度度的现代代功能之之一：证证据之开开示功能能“证证据开示示最显著著的意义义，或者者说是最最基本的的

15、正当体体现是，它使各各方当事事人对案案件事实实比仅仅仅依靠自自顾无暇暇的努力力能得到到更加全全面的了了解。其其前提因因最终导导致强制制性的披披露使案案件事实实得以暴暴露的更更加充分分，这样样就使得得各方当当事人在在庭审中中向法庭庭提供对对其本身身最为充充分和最最为有利利的证据据，同时时，它将将最大限限度地防防止出现现忽视具具有关联联性的事事实或者者对方在在庭审中中突然提提出始料料不及的的证据的的可能性性。”13证据开开示制度度源于西西方，近近年来为为我们国国家在诉诉讼过程程中所采采用，但但还是处处于尚不不成熟的的探索阶阶段。设设立证据据开示制制度的目目的，在在于使审审理能够够在阳光光之下进进行

16、，他他必须排排除借裁裁判演恶恶作剧的的把戏。在可能能的范围围内基于于开示的的争议点点及事实实展开争争论，换换言之，裁判不不应是对对立当事事人及其其辩护律律师开展展智力竞竞赛的舞舞台，而而应是追追求真实实和正当当结果的的场所。由此可可见确立立证据开开示制度度主要是是为了防防止当事事人搞“证据突突袭”，这也正正是各国国设立此此制度的的初衷。证据据保全制制度本来来的功能能在于保保全证据据，不过过，由于于在起诉诉前也可可以进行行证据保保全，这这些事实实以文书书的形式式被固定定并得到到确认，加之通通过证据据保全，收集没没能掌握握的证据据方法，从中了了解新的的事实，也起到到了将相相对方所所掌握的的信息向向

17、举证人人开示的的作用。这种确确认事实实和证据据开示功功能成为为证据保保全的派派生功能能并受到到重视。在德国国，19990年年民事诉诉讼法的的修改扩扩大了证证据保全全的范围围，放宽宽了申请请的条件件。诉前前证据保保全的广广泛适用用既发挥挥了保全全证据的的功能，也使避避免诉讼讼成为可可能。日日本旧法法中的证证据保全全，至少少从条文文上看仅仅具有保保全证据据的功能能，但审审判实务务承认证证据保全全的证据据开示功功能。学学说对证证据保全全的证据据开示功功能也给给予积极极的评价价，并认认为其具具有预防防诉讼、促进和和解和简简化争点点的优点点。如我我国学者者张卫平平对证据据保全也也提出了了新的观观点，14

18、认为证证据保全全不仅是是对证据据加以固固定和保保全，而而且具有有证据开开示功能能即可以以通过证证据保全全程序使使申请人人获得更更多对方方所持有有的证据据。因而而，证据据保全程程序的证证据开示示功能应应当得到到重视和和拓展，即当事事人可以以利用证证据保全全程序请请求查阅阅或开示示由对方方所持有有并经法法院保全全的相关关证据材材料。3、证据保保全制度度的现代代功能之之二：事事实之确确定功能能所谓谓事实的的确定，即由先先行的证证据调查查以确立立、固定定相关事事实和证证据。也也就是说说，在法法院尚未未启动证证据调查查程序之之前，当当事人可可以就事事实、证证据的现现状，以以有法律律上的利利益为前前提，请

19、请求法院院以证据据保全的的名义先先行进行行证据调调查，以以确定相相关事实实。如果果在起诉诉前或起起诉后法法院开庭庭审理前前，以证证据保全全名义而而确定相相关事实实，有利利于法院院在开庭庭审理时时集中焦焦点就法法律问题题或其它它未明确确的事实实问题进进行，以以实现法法庭审理理功能化化，提高高庭审效效率。也也可以使使当事人人之间的的争议自自然减少少甚至消消除，更更重要的的是，双双方当事事人由此此获得了了达成调调解协议议的基础础，可以以更好地地促进案案件的解解决。4、证据保保全制度度的现代代功能之之三：促促成纠纷纷的诉讼讼外解决决功能促成成纠纷的的诉讼外外解决功功能可以以说是证证据开示示功能和和事实

20、确确定功能能的必然然结果。如果当当事人经经过证据据保全程程序并对对纠纷的的事实有有所了解解和掌握握后，即即可据此此判断是是否提起起诉讼，或者在在起诉时时，减少少对相关关事实争争议。也也就是使使当事人人之间的的争议减减少到最最小甚至至消除，更重要要的是，双方当当事人由由此获得得了达成成调解或或和解协协议的基基础，对对于实现现诉讼外外解决案案件起到到不可估估量的作作用。三、民事证证据保全全制度的的法律价价值我国国现行证证据保全全制度极极不完善善，造成成实际操操作法律律实施的的不统一一，其原原因就是是价值取取向不同同所致。法律价价值就像像“方向向盘”一一样控制制着法律律实践活活动，作作为“灵灵魂”贯

21、贯穿于法法律运行行的全过过程。15由于价价值取向向的不同同而形成成立法目目的、程程序模式式、调整整方法的的差别。另外，还有法法律传统统、经济济发展水水平的不不同，从从而形成成不同的的证据保保全法律律制度。为此，对证据据保全制制度进行行法律价价值上的的分析就就显得尤尤为重要要。法律律价值是是指以人人与法律律即主体体与客体体的关系系为基础础，能满满足人的的需求，从而受受到人的的重视和和期待的的法律所所应当具具有的最最基本的的存在性性状、属属性和作作用。16法律产产生的过过程，实实际上是是价值法法律化的的过程，任何法法律都反反映出一一种主体体的价值值追求。177对于于证据保保全制度度而言，它的价价值

22、应当当首先从从法律关关系主体体自身的的需求出出发来确确定证据据保全制制度的应应然状态态和目标标，然后后通过修修改法律律，使我我们所期期待的证证据保全全制度的的应然状状态和目目标得以以实现。由于证证据法具具有实体体法和程程序法的的特性，即同时时具有实实体法价价值和程程序法价价值的特特点。所所以，证证据保全全制度应应当具有有程序自自由、程程序公正正、实体体公正和和程序效效益四个个方面的的价值，它们共共同构成成了证据据保全的的价值体体系。程序序自由是是证据保保全制度度乃至整整个民事事诉讼程程序应当当具有的的价值因因素，程程序自由由就是主主体选择择自由。在选择择性程序序的证据据保全制制度中，程序自自由

23、的要要求是保保证当事事人进行行理性选选择，根根据其所所能预料料的行为为模式及及客观后后果帮助助其作出出是否申申请证据据保全。从程程序公正正的角度度看，证证据保全全制度应应当是保保护诉讼讼参加人人程序权权益的法法律武器器。传统统民事诉诉讼法理理论对诉诉讼参加加人的实实体权益益保护的的多，而而对程序序权益保保护的却却很少。而从现现代的法法学理念念来看，程序权权益与实实体权益益是紧密密相连的的。程序序权益是是实体权权益的基基础和前前提，离离开了程程序权益益的保护护，实体体权益也也就难以以实现。证据保保全制度度对诉讼讼参加人人程序权权益的保保护，首首先，体体现在主主体自身身需求时时，无论论诉前，还是诉

24、诉中，均均可平衡衡地运用用证据保保全功能能加以保保护。法法学界普普遍认为为我国民民事诉讼讼法只规规定了诉诉讼证据据保全，而无诉诉前证据据保全，这并非非证据保保全制度度的应然然状态。一旦当当事人限限于能力力不足而而无法自自行调查查证据，或今后后难以取取得证据据的情况况下，如如果证据据保全不不发挥其其应有的的功能和和作用的的话，则则对当事事人的合合法权益益得不到到保护，所以，证据保保全应当当在诉前前和诉讼讼中都应应当得到到应用并并发挥其其应有的的功能和和作用。其次，应当将将法官客客观中立立标准贯贯彻到证证据保全全立法中中。法官官中立原原则是现现代“程程序的基基础”，它要求求法官同同争议的的事实和和

25、利益没没有关联联性，法法官不得得对一方方当事人人存在岐岐视或偏偏爱。18最后，要建立立相应的的取得证证据规则则。无论论是公证证人员还还是法官官在进行行证据保保全时，均应采采取遵循循取得证证据规则则，从而而使当事事人的合合法权益益在程序序上获得得保障。从实实体公正正的角度度来看，证据保保全制度度为当事事人双方方公平论论战提供供证据保保障，使使得法院院裁判获获得正确确的结果果。在民民事诉讼讼中，双双方当事事人要想想平等地地举证、质证和和辨论，进行公公平地论论战，就就必须使使双方当当事人都都持有充充分的证证据。而而证据保保全制度度就为当当事人能能在诉讼讼中充分分举证以以提供制制度和程程序保障障。从程

26、程序效益益的角度度来看，证据保保全制度度可以减减少当事事人收集集证据和和举证的的难度以以及法官官认定事事实的难难度，便便于法官官及时查查明案件件事实，迅速作作出裁判判，从而而缩短审审理周期期，降低低诉讼成成本，提提高诉讼讼效率。另外，民事诉诉讼的发发生，并并非完全全是由于于双方当当事人的的矛盾所所致，常常常是因因为一方方未能保保全其证证据，他他方趁机机否认所所致，如如果能正正确有效效地使用用证据保保全，在在相当大大程度上上可以减减少案件件的发生生，即使使发生纠纠纷，也也可以在在诉讼中中调解。综上上所述，在证据据保全各各价值相相互关系系中，程程序公正正是基础础，程序序自由是是前提，实体公公正是核核心，程程序效益益是目标标。它们们之间相相互和谐谐统一，相辅辅相成，缺一不不可，构构成了证证据保全全的价值值体系，从而实实现整体体价值功功能与作作用的最最大化。第二二章 民民事证据据保全制制度的比比较法研研究一、英美法法系国家家的相关关规定(一一)美国国法及澳澳大利亚亚法英美美法系国国家不像像大陆法法系国家家那样拥拥有完整整的民事