09海天强化班民事诉讼法与仲裁制度讲义-杨秀清

1、民事诉讼法与仲裁制度科目 -第 1章 民事诉讼与民事诉讼法 1.1 民事诉诉讼 1.1.11 民民事纠纷纷及纠纷纷解决机机制 民民事纠纷纷：主体体平等性性 多多元化纠纠纷解决决机制：和解、人人民调解解、仲裁裁与诉讼讼。其中中和解是是双方当当事人自自行解决决纠纷的的方式， 而人民调解解、仲裁裁与诉讼讼均借助助第三方方的力量量解决纠纠纷，但但人民调调解与仲仲裁属于于社会救救济，而而诉讼则则属于 公力救济（借借助国家家公权力力）。 1.1.22 民民事诉讼讼是诉讼讼行为与与诉讼法法律关系系的综合合 法法院-当事人人或其他他诉讼参参与人 诉诉讼行为为是发生生在当事事人、其其他诉讼讼参与人人与人民民法院

2、之之间的行行为。 诉诉讼行为为过程中中产生的的权利义义务关系系即民事事诉讼法法律关系系。 1.2 民事诉诉讼法 民民事诉讼讼法的效效力 注意意：对人人的效力力 侧侧重于法法律适用用：实体体法与诉诉讼法适适用的区区别、诉诉讼法与与仲裁法法适用的的区别，其其中实体体法与仲仲裁法（属属于社会会救济）可可以适用用外国法法，但诉诉讼法只只能适用用中国法法。 2.1 基本本原则 2.1.11 当当事人诉诉讼权利利平等原原则 含含义：权权利的相相同性与与权利的的对应性性 注意意与同等等原则适适用的区区别：平平等原则则侧重于于解决原原告与被被告行使使诉讼权权利的平平等性； 而同同等原则则则侧重重于给外外国当事

3、事人以国国民的待待遇。 2.1.22 辩论论原则 内内容：程程序问题题与实体体问题，其其中，实实体问题题包括实实体事实实与实体体法律适适用。 适用于审判判程序。 注意意：当事事人主张张与辩论论的对象象是法院院审理与与裁判的的对象，(08 年民事事诉讼法法修正案案已确定定) 当当事 人主张与辩辩论的事事实与证证据是法法院裁判判的依据据，对于于当事人人无争议议的事实实，法院院可以直直接作为为裁判的的依据。 2.1.33 处分分原则 当事事人处分分权与审审判权相相结合成成为贯穿穿民事诉诉讼各程程序制度度的中心心线。 内内容：当当事人可可以处分分民事权权利与诉诉讼权利利，对民民事权利利的处分分一般通通

4、过处分分诉讼权权利来实实现。处处分 原则贯穿于于诉讼的的全过程程。 2.2 基本制制度 2.2.11 合合议制度度 合议议庭的组组成因程程序的不不同而不不同。 不同同程序中中合议庭庭的组成成 程序 合议庭的组组成一审程序审判员组成成或者审审判员与与陪审员员共同组组成，并并且陪审审员与审审判员有有同等的的诉讼权权利二审程序审判员组成成 重审程序原审人民法法院按照照一审程程序另行行组成合合议庭再审程序原来是一审审的，按按照一审审程序另另行组成成合议庭庭；原来是二审审的或者者上级法法院提审审的，按按照二审审程序另另行组成成合议庭庭 注意：(1) 参审制制不同于于陪审制制 (2) 陪审审员参加加争议案

5、案件的合合议庭 2 回避制制度 (11) 回回避的情情形：445条 (22) 回回避的决决定权：民事诉诉讼法第第47条条： 3 公开审审判 注注意：(1) 不公开开审理的的案件：涉及国国家秘密密与个人人隐私的的案件属属于法定定不公开开审理案案件，离婚案案件 与涉及商业业秘密案案件属于于当事人人申请不不公开审审理案件件。 wwww.kaoo8skky.nnet (2) 不公开开审理与与不公开开质证的的区别：证据据规定第第 488 条：涉及国国家秘密密、商业业秘密、个个人 隐私或者法法律规定定应保密密的证据据，不公公开质证证。 4 两审终终审制度度 掌握握实行一一审终审审制度的的案件：(1) 最高

6、高人民法法院审理理的案件件； (22) 适适用特别别程序、 督促程程序、公公示催告告程序以以及破产产程序审审理的案案件。 第3章 主管与与管辖 3.1 民事诉诉讼主管管 3.1.11 法法院主管管的概念念与范围围 注注意劳动动争议的的处理方方式：和和解、调调解、仲仲裁与诉诉讼，其其中仲裁裁是诉讼讼的前置置性程序序。 3.1.22 法法院主管管与其他他机关、社社会组织织解决民民事纠纷纷的关系系 (11) 与与人民调调解委员员会 人民民调解不不是诉讼讼的必经经阶段，人民调解书不具有与法院生效法律文书同等的法律效力，但具有合同 的约束力。 (22) 与与仲裁机机构 或者者仲裁，或或者起诉诉。但劳劳动

7、争议议仲裁与与农业集集体经济济组织内内容的农农业承包包合同纠纠纷仲裁裁为例外外。 3.2 级别管管辖3.2.11 确确定级别别管辖的的标准注意案件件的性质质：专利利纠纷案案件、海海事海商商案件 3.2.22 各各级人民民法院管管辖的第第一审民民事案件件 注注意中级级人民法法院管辖辖的第一一审民事事案件：民事诉诉讼法第第19条条 (11) 重重大涉外外案件； (22) 在在本辖区区有重大影响响的案件件； (33) 最最高人民民法院确确定由中中级人民民法院管管辖的案案件。专专利纠纷纷案件、海海事海商商案件、认认定仲裁裁协议效效力的案案件、撤撤销仲裁裁裁决的的案件、仲仲裁裁决决的执行行案件、不不予执

8、行行仲裁裁裁决的案案件。3.3 地域管管辖 3.3.11 一一般地域域管辖 确定标标准：当当事人所所在地，其其中，对对于公民民而言，其其经常居居住地优优先于住住所地适适用。 注意经经常居住住地的判判断(意意见第55条)：公民起起诉时连连续居住住1年以以上的地地方，但但是公民民住院就就医的地地方除外外。 原则则规定被告告所在地地人民法法院管辖辖(民事事诉讼法法第222条) 例外外规定原告告所在地地人民法法院管辖辖(民事事诉讼法法第233条) (11) 对对不在中华华人民共共和国领领域内居居住的人人提起的的有关身身份关系系的诉讼讼； (22) 对对下落不不明或者者宣告失失踪的人人提起的的有关身身份

9、关系系的诉讼讼； (33) 对对被劳动动教养的的人提起起的诉讼讼； (44) 对对被监禁禁的人提提起的诉诉讼。 注意：被告被被监禁或或者被劳劳动教养养案件与与双方均均被监禁禁或者被被劳动教教养案件件确定管管辖时的的区别。 意见第第 8 条规定定：双方方当事人人都是被被监禁或或者被劳劳动教养养的，由由被告原原住所地地人民法法院管辖辖；被告告被监禁禁或者被被劳动教教养 11年以上上的(指指已经被被关了11年以上上，例如如被判66年但被被监禁不不到1年年的是被被告原住住所地），由由被告被被监禁地地或者被被劳动教教养地人人民法院院管辖。3.3.22 特特殊地域域管辖 特殊地地域管辖辖确定的的规律：（9

10、种种案件：合同、票票据、 保险合合同、运运输合同同、船舶舶碰撞、交交通事故故、侵权权纠纷、海海难救助助费用案案件、共共同海损损纠纷案案件） 其一一、被告告住所地地人民法法院有法法定管辖辖权，海海难救助助费用案案件与共共同海损损纠纷案案件除外外； 其二二、密切切联系是是确定特特殊地域域管辖的的重要原原则。 票据纠纷纷：票据据支付地地（未约约定支付付地的，一一般理解解票据支支付人所所在地为为票据支支付地） 保险纠纷纷：保险险标定物物（不动动产和动动产），不不动产所所在地，动动产注册册地（车车），事事故发生生地（保保险合同同中的运运输合同同），目目的地（保保险合同同中的运运输合同同） 海难救助助：救

11、助助地，安安全地（最最先到达达地） 合同同纠纷案案件的管管辖 (11) 合合同纠纷纷案件的的法律规规定 关于合合同纠纷纷法定管管辖的具具体规定定： 第一一、因合合同纠纷纷提起的的诉讼，由由被告住住所地或或者合同同履行地地（密切切联系地地)人民民法院管管辖。(民事事诉讼法法第 24条条) 第二二、如果果合同没没有实际际履行，双双方当事事人住所所地又不不在合同同约定的的履行地地的，应应由被告告住所地地人民 法院管辖。( 民诉意见第 18 条)(天津、北京人约定在上海交货，但为实际履行，此时排斥合同履行地上海） 第三三、购销销合同履履行地按按下列情情况确定定：a 当事人人在合同同中明确确约定履履行地

12、的的，以约约定的履履行地为为合同履履行地。当当事人在在合同中中未明确确约定履履行地点点的，以以约定的的交货地地为合同同履行地地。合同同中约定定的货物物到达地地、到站站地、验验收地、安安装调试试地等，均均不应视视为合同同履行地地。b当事事人在合合同中明明确约定定了履行行地点或或交货地地点，但但实际履履行中以以书面方方式或双双方一致致认可的的其他方方式变更更约定的的，以变变更后的的约定地地点为合合同履行行地。cc 当事事人在合合同中对对履行地地点、 交货地地点未作作约定或或约定不不明确的的， 或或者虽有有约定但但未实际际交付货货物,且且双方当当事人住住所地均均不在合合同约定定的履行行地，以以及口头

13、头购销合合同纠纷纷案件，均均不依履履行地确确定管辖辖。 第四四、加工工承揽合合同。以以加工地地为合同同履行地地，但合合同中对对履行地地另有约约定的除除外。( 民民诉意见见第 20 条) 约约定优先先 合同纠纠纷案件件协议管管辖的规规定 （11、合同同；2、书书面；33、五个个选择地地；4、约约定唯一一确定；5、不不违反级级别和专专属管辖辖） 第一一、合同同的双方方当事人人可以在在书面合同同中协议议选择被被告住所所地、合合同履行行地、合合同签订订地、原原告住 所地、标的的物所在在地人民民法院管管辖，但但不得违违反本法法对级别别管辖和和专属管辖辖的规定定。( 民事事诉讼法法第225条)第二、合同同

14、的双方方当事人人选择管管辖的协协议不明明确或者者选择 民事事诉讼法法第 25 条规定定的人民民法院中中的两个个以上人人民法院院管辖，选选择管辖辖的协议议无效，依依照 民民事诉讼讼法第第 244条的规规定确定定管辖。( 民民诉意见见第 25 条) (22) 合合同纠纷纷案件管管辖确定定的思路路： 有效协协议管辖辖优先于于法定管管辖适用用。 法定管管辖(没没有协议议管辖或或者协议议管辖无无效时适适用) 第一一、被告告住所地地人民法法院有法法定管辖辖权； 第二二、合同同履行地地： A、约约定的履履行地(包括交交货地) 是否否明确； B、约约定履行行地与双双方当事事人住所所地的关关系：在在其中一一方住

15、所所地，该该履行地地有管辖辖权；不不在其中中一方住住 所地，合同同实际履履行时有有管辖权权，没有有实际履履行时无无管辖权权。 C、当当事人约约定履行行地后，以以书面形形式或者者双方一一致认可可的方式式变更约约定履行行地的，以以变更后后的地点点为 合同履行地地。但是是，就加加工合同同而言，以以加工行行为地为为合同履履行地，对对履行地地另有约约定的除除外。 侵权权纠纷案案件的管管辖 （被被告和侵侵权行为为地) (11) 注注意产品品质量侵侵权纠纷纷（制造造地、销销售地、侵侵权行为为地、被被告住所所地）案案件(意意见299条) 与因报报刊、杂杂志引起起的侵权权纠纷案案件。（执执行措施施考过三三次以上

16、上） (22) 注注意合同同与侵权权的竞合合问题。3.3.33 专专属管辖辖 1 专属管管辖的案案件： 民事事诉讼法法第 334 条条：(11) 因因不动产产纠纷提提起的诉诉讼，由由不动产产所在地地人民法法院管辖辖。 (2) 因港港口作业业中发生生纠纷提提起的诉诉讼，由由港口所所在地人人民法院院管辖。 (3) 因继继承遗产产纠纷提提起的诉诉讼，由由被继承承人死亡亡时住所所地或者者主要遗遗产所在在地 人民法院管管辖。 注注意：该该条规定定的目的的在于排排斥其他他法院的的管辖权权，因此此，该条条规定既既可以适适用于国国内民事事诉讼案案件，也也可以适适用于涉涉外民事事诉讼案案件。 2 专属于于中国法

17、法院管辖辖的案件件： 民事事诉讼法法第 2244 条：在在中国境境内履行行的中外外合资经经营企业业合同(注册在在我国)、中外外合作经经营企业业合同(注册在在我国)、中外外合作勘勘探开发发自然资资源合同同应专属属于中国国法院(利用别别人的技技术来开开发我们们的资源源）。 注注意：该该条规定定的目的的在于排排斥外国国法院的的管辖权权，因此此，该条条规定仅仅适用于于涉外民民事诉讼讼案件。 注注意：(1) 不动产产专属管管辖的确确定； (2) 专属属管辖案案件之间间的排他他性； (3) 专属属管辖不不得对抗抗仲裁。（仲仲裁和诉诉讼是两两个方面面，专属属是属于于诉讼方方面的）3.3.44 共共同管辖辖与

18、选择择管辖 共共同管辖辖与选择择管辖是是一个问问题的两两个侧面面。 民民诉法333条：当事人人向两个个以上有有管辖权权的人民民法院起起诉的，由由最先立立案的人人民法院院管辖。 3.4 裁定管管辖 3.4.11 移移送管辖辖 移送送管辖系系人民法法院的自自我判断断，即已已受理案案件的人人民法院院认为自自己没有有管辖权权（理由由唯一），即可将案件移送给其认为有管辖权的人民法院。 移送送管辖的的次数：只能11次 管辖辖恒定问问题： (11) 地地域管辖辖的恒定定问题：有管辖辖权的人人民法院院受理案案件后，其其管辖权权不受当当事人住住所地、经经常居住住地和行行政区域域变更的的影响。(意见334条、33

19、5条) (22) 级级别管辖辖的恒定定问题：诉讼请请求的增增加不影影响管辖辖权，除除非恶意意规避管管辖。 (33) 两两个以上上人民法法院都有有管辖权权的案件件，先立立案法院院不得移移送给其其他有管管辖权的的法院；法院立立案时发发现其他法院院先立案案，不得得重复立立案；法法院立案案后发现现其他法法院先立立案，应应移送管管辖。(意见 33 条) 3.4.22 指指定管辖辖 受移移送人民民法院认认为对移移送的案案件无管管辖权的的，应当当报请自自己的上上级人民民法院指指定管辖辖。 有管管辖权的的人民法法院由于于特殊原原因不能能行使管管辖权的的，由自自己的上上级人民民法院指指定管辖辖。 管辖辖权发生生

20、争议协协商不成成时，由由共同上上级人民民法院指指定管辖辖。但报报请共同同上级人人民法院院应当逐逐级进行行。 3.5 管辖权权异议 (11) 异异议的条条件 异议议的主体体：当事事人。注注意有独独立请求求权的第第三人与与无独立立请求权权的第三三人无权权提出管管辖权异异议，因因 为第三人是是本案的的当事人人，但不不是本诉诉的当事事人。 异议议的时间间：答辩辩期 (22) 管管辖权异异议的处处理 对管管辖权异异议的裁裁定，当当事人可可以上诉诉。第4章 诉 4.1 诉的概概念 诉就就是当事事人向法法院提出出的请求求。 诉诉是抽象象的请求求 诉诉讼请求求时具体体的要求求4.2 诉的要要素 4.2.11

21、诉诉的主体体：当事事人 4.2.22 诉诉的标的的 注意意与诉讼讼标的物物、诉讼讼请求的的区别： 当事事人之间间发生争争议并提提请人民民法院裁裁判的实实体权利利义务关关系为诉诉讼标的的； 具体体诉讼中中该实体体权利义义务指向向的对象象为诉讼讼标的物物； 当事事人基于于该实体体权利义义务关系系提出的的具体要要求为诉诉讼请求求。 4.2.33 诉诉的理由由 4.3 诉的种种类 4.3.11 确确认之诉诉 请求求法院确确认某种种法律关关系存在在或者不不存在的的诉。分分为肯定定或积极极的确认认之诉与与否定或或者消极极的确认认 之诉。 4.3.22 变变更之诉诉(也称称形成之之诉) 请求求法院改改变或者

22、者消灭现现存的某某种法律律关系的的诉。 4.3.33 给付付之诉 请求求法院责责令义务务人履行行一定的的实体义义务，以以实现自自身合法法权益的的诉。行行为给付付之诉通通常分为为积极行行 为给付之诉诉与消极极行为给给付之诉诉。 注意：(1) 变更更之诉与与给付之之诉中可可能包含含确认之之诉，但但不必然然包含。 (22) 单单纯的确确认之诉诉与变更更之诉中中没有诉诉讼标的的物。 只涉及及法律关关系本身身 (33) 结结合案例例判断诉诉的种类类时一定定以当事事人的诉诉讼请求求为基础础。 4.4 反诉 (11) 反反诉主体体的特定定性 就原原诉双方方 (22) 反反诉目的的的对抗抗性 抵消消吞并 (3

23、3) 反反诉请求求的独立立性 (44) 反反诉与本本诉的牵牵连性 基于于同一法法律关系系而产生生的目的的对抗的的不同诉诉讼请求求 基于于相牵连连的不同同法律关关系而产产生的目目的对抗抗的不同同的诉讼讼请求 (55) 反反诉时间间的特定定性：证证据规定定第334条：举证期期限届满满前提出出反诉；民诉诉意见1184条条：二审审中的反反诉：根根据自愿愿原则调调解，调调解不成成的，告告知另行行起诉。 (66) 反反诉与本本诉适用用程序的的同一性性（简易易和普通通，都普普通和都都简易可可以，但但不同时时不行）第5章 当事人人 5.1 当事人人概述 1 当事人人的概念念与特征征 2 民事诉诉讼权利利能力与

24、与民事诉诉讼行为为能力 注注意：(1) 民事诉诉讼权利利能力（抽抽象的）与当事人适格（具体的诉讼为判断依据）的关系。 (2) 未成年年人与精精神病患患者的当当事人资资格。 可以以作为当当事人但但无诉讼讼行为能能力 (3) 非实体体当事人人的情形形： 特特殊情况况下， 没有民民事权利利能力的的人， 有独立立的民事事诉讼权权利能力力，可以以作为当当事人。如如失踪人人的财产产代管人人、遗产产管理人人和遗嘱嘱执行人人、死者者的近亲亲属、清清算组织织、破产产管理人人。5.2 原告和和被告 5.2.11 以以民事法法律关系系为依据据 5.2.22 法法人和直直接责任任人问题题 (11) 法法人和内内部工作

25、作人员。 取决决于工作作人员的的行为是是否为职职务行为为或者授授权行为为 (22) 责责任人作作为当事事人(意意见499条) 冒冒用法人人或者其其他组织织的名义义 以以尚未成成立的法法人或者者其他组组织的名名义从事事活动 以以终止后后法人或或者其他他组织的的名义从从事活动动 5.2.33 法法人与分分支机构构问题： 法人人非依法法设立，或或者虽然然依法设设立但没没有领取取营业执执照的，由由法人作作为当事事人。（分分支机构构）由法法人依法法设立并并领取营营业执照照的，由由分支机机构作为为当事人人。 5.2.44 雇雇主与雇雇工问题题 取决决于雇工工的行为为是否为为雇佣合合同中的的行为，注注意人身

26、身损害赔赔偿司法法解释第第9条的的特殊规规定：即即雇员在在从事雇雇佣活动动中致人人损害的的，雇主主应当承承担赔偿偿责任；雇员因因故意或或者重大大过失致致人损害害的，应应当与雇雇主承担担连带责责任。 5.2.55 因因新闻报报道或其其他作品品引起的的名誉权权纠纷案案件的当当事人。 （多次次考到） 根据据最高高人民法法院关于于审理名名誉权案案件若干干问题的的解答第第 6条条的规定定，因新新闻报道道或其他他作品发发 生的名誉权权纠纷，应应根据原原告的起起诉确定定被告。只只诉作者者的，列列作者为为被告；只诉新新闻出版版单位的的，列新新 闻出版单位位为被告告；对作作者和新新闻出版版单位都都提起诉诉讼的，

27、将将作者和和新闻出出版单位位均列为为被告，但作者与 新闻出版单单位为隶隶属关系系，作品品系作者者履行职职务所形形成的，只只列单位位为被告告。 （联系系执行措措施）5.3 共同诉诉讼 5.3.11 必必要共同同诉讼 (11) 法法律规定定的必要要共同诉诉讼的情情形 挂靠靠关系(意见443条) 、个个体工商商户与实实际经营营者不一一致(意意见466条) 、个人人合伙(意见447条) (注注意与合合伙组织织（依法法成立、财财产、组组织）作作为当事事人的区区别) 、 企企业法人人分立(意见550条) 、 借用（甲甲借用乙乙公司的的合同专专用章）关系(意见52条) 、 保证合同关系(连带与一般保证看担保

28、法19条）(意见53条) 、继承关系(意见54条) 、代理关系(意见55条) 、共有财产关系(意见56条) (22) 标标的的共共同 特定定身份关关系、连连带债权权与连带带责任、内内部不可可分合同同关系、共共同侵权权行为或或者共同同危险行行为 (33) 必必要共同同诉讼人人的关系系内部关系：其中一一人的诉诉讼行为为经其他他人承认认，对其其他共同同诉讼人人发生法法律效力力。(民民诉法第第53条条) 注注 意必要共同同诉讼人人的上诉诉问题是是一个例例外。(意见第第1777条) (44) 必必要共同同诉讼人人的追加加 意见见58条条、意见见1833条、意意见2111条 注注意： 人民法法院可依依职权

29、追追加必要要共同诉诉讼人，且且追加时时区分为为权利人人与义务务人。 实体权权利的只只要不放放弃的依依法追加加为原告告 注意二二审与审审判监督督程序中中的追加加：即调调解不成成的，发发回重审审，以保保证当事事人的上上诉权 注意：哪些些制度既既可以当当事人申申请又可可以法院院依职权权追加，被被遗漏的的共同诉诉讼人参参加诉讼讼，举证证期限的的确定，财财产保全全，诉讼讼中止等等等 民事事，私权权，看制制度的设设置目的的，单一一保护当当事人利利益 单方申申请（法法院没必必要插手手），保保证法院院审判权权的实行行（就法法院），有有些制度度需要当当事人协协商的 当事人人不协商商或协商商不成 法院院可以依依职

30、权行行使。5.3.22 普普通共同同诉讼人人 当当事人一一方或者者双方为为二人以以上，诉诉讼标的的为同一一种类，人人民法院院认为可可以合并并审理，当当事人也也同意 合并审理的的诉讼。 注意意普通共共同诉讼讼人的独独立性 诉讼讼行为独独立 特殊殊情形独独立 裁判判结果独独立5.4 诉讼代代表人 5.4.11 诉诉讼代表表人的概概念 （起诉诉之人数数确定和和起诉之之人数不不确定）5.4.22 诉诉讼代表表人的相相关程序序问题 (11) 诉诉讼代表表人的确确定 在人人数确定定的代表表人诉讼讼中，由由全体当当事人推推选共同同的代表表人，也也可以由由部分当当事人推推选自己己的代表表 人； 推选选不出代代

31、表人的的当事人人， 在在必要的的共同诉诉讼中亲亲自参加加诉讼， 在普通通的共同同诉讼中中可以另另行起诉诉。( 意见第第60条条) 在人人数不确确定的代代表人诉诉讼中，由由当事人人推选代代表人，也也可以由由人民法法院提出出人选与与当事人人协商，还还 可以由人民民法院指指定代表表人。推推选不出出代表的的当事人人可以另另行起诉诉。(意意见第661条) (22) 诉诉讼代表表人的权权限 诉讼代表人人变更、放放弃诉讼讼请求或或者承认认对方当当事人的的诉讼请请求，进进行和解解，（特特殊性权权利 直接涉涉及到当当事人具具体的权权利的）必须经被代表的当事人同意。 （150人把我告了，我反诉（150人）没有实践

32、的可能性） 5.5 第三人人 5.5.11 有有独立请请求权的的第三人人 （第第三人丙丙来了，你你们都别别争，是是我的；告本诉诉的原告告和被告告） 有独独立请求求权的第第三人处处于参加加之诉的的原告地地位，注注意有独独立请求求权的第第三人参参加诉讼讼后，本本诉的原原 告申请撤诉诉时的处处理。(意见第第1600条) ：有独独立请求求权的第第三人参参加诉讼讼后，原原告申请请撤诉，在在法院准准许撤诉诉后，有有独立请请求权的的第三人人作为另另案原告告，本诉诉的原告告与被告告作为另另案被告告，诉讼讼另行进进行。有有独立请请求权的的第三人人与必要要共同诉诉讼人之之区别 区别项有独立请求求权的第第三人必要共

33、同诉诉讼人 参诉依据有独立的请请求权存在共同的的权利义义务关系系 参诉地位参加之诉的的原告可以为共同同原告，也也可以为为共同被被告参诉方式主动参加，即即起诉方方式可以主动参参加，也也可以被被人民法法院依职职权追加加参诉时间 一审审开始后后，结束束（法定定辩论终终结之前前）之前前可以在一审审、二审审、审判判监督程程序的各各阶段参参加 参诉目的仅维护自己己的合法法权益维护自己以以及共同同诉讼人人的合法法权益 争议对象本诉的原、被被告双方方当事人人仅为对方当当事人 合并种类 两个独独立之诉诉的合并并诉讼主体的的合并 5.5.22 无无独立请请求权的的第三人人 (11) 参参诉根据据：法律律上的利利害

34、关系系 （和案案件的判判决结果果又直接接联系关关系） 实务中中的几种种常见类类型 连环合同引引起的诉诉讼 因使用原材材料加工工成品引引起的诉诉讼 最高人民法法院 关关于在经经济审判判工作中中严格执执行 中中华人民民共和国国民事诉诉讼的的若干规规定中中第 99条、 第 10 条以及及第 111 条条中关于于不能作作为无独独立请求求权第三三人的具具体规定定。 第 9 条条规定，受受诉人民民法院对对于原被被告双方方争议的的诉讼标标的无直直接牵连连和不负负有返还还或者赔赔偿义务务的 人，以及与与原告或或被告约约定仲裁裁或有约约定管辖辖的案外外人，或或者专属属管辖案案件的一一方当事事人，均均不得作作为无

35、 独立请求权权的第三三人通知知其参加加诉讼。 第 10 条规定定,人民民法院在在审理产产品质量量纠纷案案件中，对对原被告告之间法法律关系系以外的的人，证证据已证证明其 已经提供了了合同约约定或者者符合法法律规定定的产品品的，或或者案件件中的当当事人未未在规定定的质量量异议期期内提出出异议 的，或者作作为收货货方已经经认可该该产品质质量的，不不得作为为无独立立请求权权的第三三人通知知其参加加诉讼。 第 11 条规定定,人民民法院对对已经履履行了义义务，或或者依法法取得了了一方当当事人的的财产，并并支付了了相应对对价的 原被告之间间法律关关系以外外的人（善善意取得得），不不得作为为无独立立请求权权

36、的第三三人通知知其参加加诉讼。 (cc) 因因三角债债引起的的代位权权诉讼 最最高人民民法院关关于适用用 中中华人民民共和国国合同法法若干干问题的的解释(一)第第 166 条规规定：债债权人以以次债务务人为被被告向人人民法院院提起代代位权诉诉讼，未未将债务务人列为为第三人人的，人人民法院院可以追追加债务务人为第第三人。两两个或者者两个以以上债权权人以同同一次债债务人为为被告提提起代位位权诉讼讼的，人人民法院院可以合合并审理理。 (dd) 产产品质量量缺陷诉诉讼 根据据 最最高人民民法院关关于贯彻彻执行 中华华人民共共和国民民法通则则若干干问题的的意见(试行)第 1533条的规规定，消消费者、用

37、用户因为为使用质质量不合合格的产产品造成成本人或或者第三三人人身身伤害、财财产损失失的，受受害人可可以向产产品制造造者或者者销售者者要求赔赔偿。因因此提起起的诉讼讼，由被被告住所所地或者者侵权行行为地人人民法院院管辖。运输者和仓储者对产品质量负有责任，制造者或者销售者请求赔偿损失的，可以另案处理，也可以将运输者和仓储者列为第三人，一并处理。 法律上上利害关关系的界界定 第一一、三个个主体之之间存在在两个内内容、客客体相牵牵连的法法律关系系； 第二二、第三三人与本本诉一方方当事人人之间的的法律关关系有发发生争议议的可能能，而且且该争议议直接影影响本诉诉当事人人 之间的法律律关系。 (22) 参参

38、诉地位位 无权行行使的诉诉讼权利利(意见见66条条) 无权权提出管管辖权异异议，无无权放弃弃、变更更诉讼请请求，无无权申请请撤诉。 附条件件行使的的诉讼权权利 是否否有上诉诉权(意意见666条) 或者调调解的同同意与调调解书的的签收权权(意见见97条条) ，取决于是否直接承担义务。 (33) 参参诉方式式 可以以申请参参加，也也可以由由人民法法院通知知其参加加诉讼 第6章 诉讼代代理人 6.1 法定代代理人 法定定代理权权随监护护权的产产生而产产生（孩孩子出生生至成年年父母享享有监护护权；夫夫妻一方方丧失行行为能力力，另一一方取得得监护权权；收养养人与被被收养人人），随监护护权的消消灭而消消灭

39、. （死死亡；离离婚等等等） 法定定代理权权为全权权代理 （类类似于当当事人，但但是以当当事人的的名义）6.2 委托代代理人 1 委托代代理人的的范围（律律师、公公民）：( 意意见第668 条条) 律律师、 当事人人的近亲亲属、 有关的的社会团团体或者者所在单单位推荐荐的人、经经人民法法院许可可的其他他公民，都都可以被被委托为为诉讼代代理人。无无民事行行为能力力、限制制民事行行为能力力或者可可能损害害被代理理人利益益的人以以及人民民法院认认为不宜宜作为诉诉讼代理理人的人人，不能能作为诉诉讼代理理人。 （涉涉外：中中国律师师，外国国的律师师（不以以律师身身份）和和公民以以公民身身份在我我们国家家

40、可以作作代理人人） 2 委托代代理人的的权限：授权委委托书中中仅写全全权代理理而无具具体授权权的，诉诉讼代理理人无权权代为承承认、放放弃、 变更诉讼请请求，进进行和解解，提起起反诉或或者上诉诉。(意意见第669条) 3 委委托代理理人后，本人可以不出庭，但离婚案件除外。委托了代理人的离婚案件的当事人，本人除不能表达意志的外，仍应当出庭。确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。(民诉法第62条)【诉讼参与与人=法法院、检检察院+诉讼参参加人+其他诉诉讼参与与人】【诉讼参加加人=当当事人+代理人人 其他他诉讼参参与人=证人+鉴定人人+翻译译+勘验验人员（法法院之外外的勘验验人员）】 诉

41、讼讼代理人人与诉讼讼代表人人的区别别不要要混淆比较内容诉讼代理人人诉讼代表人人产生依据法律规定或或者授权权委托在人数确定定的代表表人诉讼讼中，由由当事人人推选；在人数数不确定定的代表表人诉讼讼中，由由当事人人推选、与与法院协协商或者者由法院院指定与诉讼标的的利害关关系与诉讼标的的没有利利害关系系与诉讼标的的有利害害关系诉讼行为的的后果由被代理人人承担既及于代表表人本人人，也及及于被代代表的当当事人参加诉讼目目的维护被代理理人的合合法利益益维护本人及及其所代代表的当当事人的的合法利利益诉讼地位不具有当事事人的诉诉讼地位位具有当事人人的诉讼讼地位第 7章 民事事诉讼证证据 7.1 民事证证据概述述

42、 证据据与证据据材料 （证证据，指指证据材材料经过过质证后后能够作作为定案案依据的的材料） 民民事证据据，即能能够证明明案件真真实情况况的事实实资料。而而证据材材料是指指当事人人收集并并提供给给法院以以及法院院 调查收集的的能够证证明案件件真实情情况的资资料。 证明明标准：盖然性性占优标标准 （法官官的内心心确认） 证据据的特性性： (11) 客客观性 (22) 关关联性 (33) 合合法性 第一、形形式合法法；如单单位提供供加盖公公章 第二、收收集手段段合法；证据据规定668 条条：以侵侵害他人人合法权权益（如隐私私权）或或者违反反法律禁禁止性规规定的方方法（如如窃听窃窃取）收收集的证证据（

43、实实务上录录音、录录影，如如不侵犯犯他人隐隐私，一一般认可可），不不能作为为认定案案件事实实的依据据。 第三、证据材料转化为证据合法质证（当事人及代理人收集的和当事人申请法院调查的）7.2 民事证证据的种种类 7.2.11 书书证、物物证与视视听资料料（一般般考判断断） 注意 3 种种证据的的鉴别：书证的的本质在在于以物物质载体体中记载载的文字字、符号号、图案案所反映映的思想想内容 明案件事实实；物证证是以物物品本身身的特征征来证明明案件事事实。 书证与与视听资资料的区区别 书证证与视听听资料的的相同之之处在于于两者均均以所载载明的内内容证明明案件事事实，其其核心区区别在于于，书证证的内容容

44、因已经固定定于一定定的物质质载体之之上，具具有直观观性，因因此，书书证具有有不可更更改的特特征。而而视听资资料的内内容则 存储于特定定的仪器器之中，不不具有直直观性，因因此，较较为容易易更改，而而且一旦旦更改之之后，不不易发现现。 7.2.22 证证人证言言 主主要考证证人的资资格 (11) 单单位（法法定代表表人或主主要负责责人）与与个人可可以成为为证人，不不能正确确表达意意志的人人不能作作为证人人。(民民诉法770条) 证据据规定第第 533 条的的规定，待待证事实实与其年年龄、智智力状况况或者精精神健康康状况相相适应的的无民事事行为能能力人和和限制民民事行为为能力人人，可以以作为证证人。

45、 (22) 下下列人员员不能作作为证人人：诉讼讼代理人人、法官官、书记记员、鉴鉴定人、翻翻译人员员和检察察人员（抗抗诉） 可以以放弃原原来的身身份作证证人 (33) 证证人不出出庭的法法定情形形：证据据规定第第 566 条：证人确确有困难难不能出出庭的法法定情形形包括以以下几种种：第 一，年迈体体弱或者者行动不不便无法法出庭的的；第二二，特殊殊岗位确确实无法法离开的的；第三三，路途途特别遥遥远，交交通不 便难以出庭庭的；第第四，因因自然灾灾害等不不可抗力力的原因因无法出出庭的；第五，其其他无法法出庭的的特殊情情况。上上述 情形，经人人民法院院许可，证证人可以以提交书书面证言言或者视视听资料料或

46、者通通过双向向视听传传输技术术手段作作证。 99997.2.33 鉴鉴定结论论 (11) 鉴鉴定的启启动：当当事人申申请、法法院决定定(证据据规定226条) (22) 鉴鉴定机构构和鉴定定人员的的确定方方式：当当事人协协商，协协商不成成的由人人民法院院指定(证据规规定266条) (33) 申请重重新鉴定定的法定定情形(证据规规定277 条) ：当当事人对对人民法法院委托托的鉴定定部门作作出的鉴鉴定结论论有异议议申请重重新鉴定定，提出出证据证证明存在在下列情情形之一一的，人人民法院院应予准准许：第第一，鉴鉴定机构构或者鉴鉴定人员员不具备备相关的的鉴定资资格的；第二，鉴鉴定程序序严重违违法的；第三

47、，鉴鉴定结论论明显依依据不足足的；第第四，经经过质证证认定不不能作为为证据使使用的其其他情形形。对有有缺陷的的鉴定结结论，可可以通过过补充鉴鉴定、重重新质证证或者补补充质证证等方法法解决，不不予重新新鉴定。 (44) 自行鉴鉴定的效效力(证证据规定定28条条) ：一方当当事人自自行委托托有关部部门作出出的鉴定定结论，另另一方当当事人 有证据足以以反驳并并申请重重新鉴定定的，人人民法院院应予准准许。 (人身身损害伤伤残鉴定定） 7.2.44 当当事人陈陈述的效效力 当事事人的主主张， 只有本本人陈述述而无其其他证据据加以证证明， 法院不不得支持持其主张张， 除除非对方方当事人人承认。证证据规定定

48、第 76 条 和解解或者调调解中陈陈述的效效力：证证据规定定677 条规规定：在在诉讼中中,当事事人为达达成调解解协议或或者和解解的目 的作出妥协协所涉及及的对案案件事实实的认可可，不得得在其后后的诉讼讼中作为为对其不不利的证证据。7.2.55 不不能单独独作为定定案依据据的证据据 （单单一证据据不能作作为定案案依据） 未成成年人所所作的与与其年龄龄和智力力状态不不相当的的证言；与一方方当事人人或者其其代理人人有利害害关系的的证人出出 具的证言（不不管有利利或不利利）；存存有疑点点的视听听资料；无法与与原件、原原物核对对的复印印件、复复制品；无正当当理由未未出庭作作证的证证人证言言。证证据规定

49、定第669条 7.3 民事证证据在理理论上的的分类 (11) 按按照证据据与举证证责任的的关系，可可以将证证据分为为本证与与反证 对待待证事实实负有举举证责任任一方当当事人提提出支持持自己主主张的证证据为本本证；对对待证事事实不负负有举证证责任一一 方当事人提提出反驳驳对方主主张的证证据为反反证（否否定，动动摇法官官对对方方主张的的确信）。 （主张张什么，待待证事实实，证明明对象，举举证责任任）借条条 收条条；借了了 没借借 主张张积极事事实该事事实为证证明对象象，主张张负有举举证责任任；主张张消极否否定事实实该事实实不是证证明对象象，主张张者不负负举证责责任；待待证事实实真伪不不明，谁谁有证

50、明明责任，谁谁承担败败诉风险险（不利利诉讼后后果）； (22) 按按照证据据的来源源，可以以将证据据分为原原始证据据与派生生证据 (33) 按按照证据据与待证证事实之之间的关关系，可可以将证证据分为为直接证证据（单单一直接接证明待待证事实实，能够够证明，能能够指向向，但至至于能证证明到何何种程度度是另外外一个概概念）与与间接证证据（大大前提小小结论选选项是典典型的错错误选项项，如财财产保全全措施既既可以依依当事人人申请又又可以依依职权，错错，典型型的大前前提小结结论）第 8章 民事事诉讼中中的证明明 8.1 证明的的对象 8.1.11 证证明对象象的范围围 当事事人主张张的实体体法事实实；当事

51、人主张张的程序序法事实实；证据据事实；外国法法律与地地方性法法规、习习惯。其其中，实实体法事事实包括括：第一一、当事事人主张张权利或或者法律律关系产产生所依依据的事事实（合合同的成成立生效效，还款款的权利利依借钱钱的事实实为依据据）；第第二、当当事人主主张权利利或者法法律关系系消灭所所依据的的事实（合合同的解解除，义义务的履履行债务务的清偿偿）；第第三、当当事人主主张权利利或者法法律关系系变更所所依据的的事实（五五万变三三万）；第四、当当事人主主张排除除对方权权利所依依据的事事实（免免除债务务)；第第五、当当事人主主张妨碍碍对方权权利产生生所依据据的事实实(没有有行为能能力，没没有生产产医疗器

52、器械的行行为能力力而生产产买卖）。8.1.22 不不需要证证明的事事实 证证据规定定第99条：众众所周知知的事实实；自然然规律及及定理；根据法法律规定定或者已已知事实实和日常常生活经经验法则则，能推推定出的的另一事事实；已已为人民民法院发发生法律律效力的的裁判所所确认的的事实；已为仲仲裁机构构的生效效仲裁裁裁决所确确认的事事实；已已为有效效公证书书所证明明的事实实。 证证据规定定第88条： (11) 当当事人的的明示承承认。即即诉讼过过程中，一一方当事事人对另另一方当当事人陈陈述的案案件事实实明确表表示承认认的， 另一方当事事人无需需举证。但涉及身份关系的案件除外（身份认证并非私权处分方面的，

53、所以要拿出证据 (2) 当事人人的默示示承认。即即对一方方当事人人陈述的的事实，另另一方当当事人既既未表示示承认也也未否认认，经审审判人员员充分说说明并询询问后（必必经环节节），其其仍不明明确表示示肯定或或者否定定的，视视为对该该项事实实的承认认（处分分反驳权权）。 (33) 诉诉讼代理理人的承承认。当当事人委委托代理理人参加加诉讼的的，代理理人的承承认视为为当事人人的承认认。但未未经特别别授权的的代理人人对事实实的承认认直接导导致承认认对方诉诉讼请求求的除外外；当事事人在场场但对其其代理人人的承认认不作否否认表示示的，视视为当事事人的承承认。 (4) 当事人人在法庭庭辩论终终结前撤撤回承认认

54、并经对对方当事事人同意意，或者者有充分分证据证证明其承承认行为为是在受受 胁迫或者重重大误解解情况下下作出且且与事实实不符的的，不能能免除对对方当事事人的举举证责任任。8.2 证明责责任8.2.11 证证明责任任的负担担原则 谁主主张谁举举证(这这里的主主张指需需要作为为证明对对象的主主张) （一一、你主主张我抗抗辩；二二、你主主张我否否定）8.2.22 证证明责任任负担的的例外规规定：证证据规定定第44条 （每年年都考） 侵侵权案件件需证明明的三大大事实：原告的的侵权行行为造成成的损害害；被告告的行为为方面（免免责、不不可抗力力）；因因果关系系（不是是所有案案件都需需要）案件类型原告需证明明

55、事实 被告需证明明事实 因新产品制制造方法法发明专专利引起起的专利利侵权诉诉讼原告有专利利权；被被告使用用该专利利方法制制造并销销售产品品的行为为；被告告获得的的利润 被告的生产产方法特特点；生生产方法法不同于于原告的的新产品品制造方方法为高度危险作作业致人人损害的的侵权诉诉讼被告从事高高度危险险作业行行为；被被告的行行为给自自己造成成的具体体损失 受害人故意意造成损损害的事事实（还还要证明明自己行行为无过过错）因环境污染染引起的的损害赔赔偿诉讼讼被告对自己己实施污污染行为为；原告告因污染染行为而而遭受的的具体损损失加害人证明明法律规规定的免免责事由由及其行行为与损损害结果果之间不不存在因因果

56、关系系 因建筑物责责任引起起的损害害赔偿诉诉讼被告的建筑筑物或者者其他设设施以及及搁置物物造成自自己损害害；具体体损失数数额所有人或者者管理人人证明无无过错(或者证证明受害害人本身身或者第第三人有有过错)因饲养动物物致人损损害的侵侵权诉讼讼被告的动物物造成原原告损害害；具体体损失数数额饲养人或者者管理人人证明受受害人或或第三人人有过错错 因缺陷产品品致人损损害的侵侵权诉讼讼被告的缺陷陷产品造造成自己己的损害害；具体体损失数数额 被告证明其其存在免免责事由由因共同危险险行为致致人损害害的侵权权诉讼 被告存在共共同危险险行为；因被告告行为所所遭受的的具体损损失 被告证明其其行为与与损害之之间不存存

57、在因果果关系 因医疗行为为引起的的侵权诉诉讼(注注意侵权权行为法法的动向向)被告对自己己实施了了医疗行行为；自自己因医医疗行为为所遭受受的具体体损失 医疗行为不不存在过过错；医医疗行为为与损害害结果之之间不存存在因果果关系 四种考法：最早，下下列哪些些案件被被告否认认侵权，被被告负举举证责任任；二，如如环境污污染被告告需要证证明什么么；三，原原告证明明什么；四，关关于举证证责任的的分配（原原被告混混杂在一一起考）8.3 证据的的收集与与保全 人民民法院自自行收集集的证据据：涉及及可能有有损国家家利益、社社会公共共利益或或者他人人合法权权益的事事实；涉涉及依职职权追加加当事人人、中止止诉讼、终终

58、结诉讼讼、回避避等与实实体争议议无关的的程序事事项。证证据规定定第 15 条 申申请人民民法院调调查收集集的证据据（与私私权有关关，但我我们收集集不到）：申请调调查收集集的证据据属于国国家有关关部门保保存并须须人民法法院依职职权调取取的档案案材料；涉及国国家秘密密、商业业秘密、个个人隐私私的材料料；当事事人及其其诉讼代代理人确确因客观观原因不不能自行行收集的的其他材材料。证证据规定定第 17 条 8.4 证据的的其他规规定 11 举证证时限 (11) 举举证时限限的确定定(证据据规定 33 条) ：当事事人协商商一致并并经法院院认可；协商不不成，法法院指定定，但不不少 于 30 日。 (22)

59、 超超期举证证的后果果：(证证据规定定 344 条) 放弃弃提供证证据的权权利 (33) 举举证时限限的延长长(366 条) 2 交换证证据 (11) 337条：当事人人申请交交换证据据或者法法院决定定交换证证据 (22) 338条：交换证证据的时时间：当当事人协协商一致致并经法法院认可可，也可可以由法法院指定定。 (33) 339条：审判人人员主持持 (44) 440条：次数：一般不不超过 2次，但但重大、疑疑难和案案情特别别复杂的的案件，人人民法院院认为确确有必要要再次进进行证据据交换的的除外。 3 新证据据 根据据证据据规定第第41 条和第第 422 条的的规定，一审程序中的新的证据包括

60、：当事人在一审举证期限届 满后新发现现的证据据（和新新出现不不是一回回事）；当事人人确因客客观原因因无法在在举证期期限内提提供，经经人民法法院准许许，在延延长的期期限内仍仍无法提提供的证证据。当当事人在在一审程程序中提提供新的的证据，应应当在一一审开庭庭前或者者开庭审审理时提提出。 二审程程序中的的新的证证据包括括：一审审庭审结结束后新新发现的的证据；当事人人在一审审举证期期限届满满前申请请人民法法院调查查取证未未获准许许，二审审法院经经审查认认为应当当准许并并依当事事人申请请调取的的证据。当当事人在在二审程程序中提提供新的的证据的的，应当当在二审审开庭前前或者开开庭审理理时提出出；二审审不需