计算机软件的法律保护模式研究(王太平 郭海营 刘新琨)

1、PAGE PAGE 30计算机软件的法律保护模式研究王太平 郭海营 刘新琨上传时间:2003-8-18 摘 要：计算算机软件是现现代社会的技技术基础之一一，对它的保保护非常重要要。虽然现行行法已经采用用了著作权模模式，但是却却也有反对呼呼声，且计算算机软件的发发展史表明，著著作权模式并并非当然的唯唯一的选择。对对计算机软件件的特点以及及著作权模式式与专利权模模式的研究表表明计算机软软件既不适用用于用著作权权模式，也不不适用于专利利权模式，专专门法模式才才是最佳的选选择。计算机机软件的专门门法模式必须须既能使大多多数软件均能能受到有效的的保护，还应应具有较低的的制度交易成成本，并注意意产业政策,

2、应能够鼓励励计算机软件件公开。 关键词：计算机机软件、著作作权模式、专专利权模式、专专门法模式 在计算机技术发发展的推动下下，人类社会会已经渐次进进入知识社会会。知识社会会无疑是以计计算机技术和和互联网为基基础的，而计计算机软件则则无疑是其中中的重要部分分，离开计算算机软件，知知识社会就无无法运转。虽虽然现在我们们已经建立了了以著作权为为基础的计算算机软件保护护制度，但正正如日本学者者中山信弘先先生所指出的的那样：软件件的发展特别别迅速，无论论采用那种法法制，也总难难免很快就成成为落后于时时代的东西。就就从这种观点点出发，今天天虽然把软件件的法律保护护的中心，确确定为著作权权法，但仍然然需要经

3、常去去探讨和研究究将来的法制制方向问题1。而且且无庸讳言的的是，现行的的著作权保护护模式也并不不十分令人满满意，反对的的呼声和寻求求新的保护模模式的努力也也从未断绝2，人们们期待着计算算机软件保护护制度的进一一步完善，其其中选用何种种方案即保护护模式无疑是是计算机软件件保护制度进进一步完善的的首先要解决决的问题，本本文即对此问问题进行研究究。 法律保护模式的的选择问题无无疑也是一种种法律制度的的选择，自上上一世纪三十十年代科斯的的企业的性性质一文发发表以来，新新制度经济学学已获得了很很大的发展，成成为经济学中中的显学。虽虽然它不过是是经济学的一一个分支，研研究结论也并并非无可指摘摘，但是它无无

4、疑为我们选选择一种制度度（法律保护护模式）提供供了一些法律律背后的分析析因素，对法法律保护模式式的选择不无无意义。其中中制度影响理理论家A。爱爱伦。斯密特特的SSP分分析范式对我我们借鉴意义义最大，他的的分析范式包包括三个部分分：状态（SSituattion），是是指个人、团团体和物品的的特性（状态态），其中物物品的特性包包括非相容性性使用、规模模经济、共享享性、排他性性、占先性、交交易成本、剩剩余以及波动动性供求等，其其中重点是物物品的特性；结构（Sttructuure），是是指权利结构构，它代表着着一个社会的的游戏规则；绩效（Peerformmance），是是指财富在不不同人之间的的分配。

5、状态态是分析的出出发点，它是是影响制度绩绩效的最重要要的因素33。在制度度设计与影响响理论中，AA。爱伦。斯斯密特把物品品的状态放到到了前所未有有的地位。另另根据法学理理论，民事权权利客体在民民事法律关系系甚至整个民民法中都是很很重要的。我我国学者认为为，客体在民民事法律关系系中居于重要要地位，没有有客体，主体体的权利义务务就丧失了客客观依据，成成了空中楼阁阁；而且主体体不同，也往往往会使民事事法律关系的的性质和内容容发生变化4。在谈谈论知识产权权的客体时，刘刘春田教授指指出：对象的的自然属性的的差别是导致致法律关系不不同的决定因因素。民事权权利中的财产产权之所以区区分为物权、债债权和知识产产

6、权，正是由由于它们各自自对象的自然然属性即存在在方式的差异异所致。物权权的对象为物物，债权的对对象是行为，知知识产权的对对象则是以“形式”为存在方式式的知识55。在谈到到物权的客体体物时，我国国学者指出：物的概念之之所以重要，因因为它在权利利的建构中起起着“支点”的作用。这这个“支点”作用可以简简单地表述为为：一种法律律所建构的权权利，其内容容取决于与此此行为相关联联的物。反过过来表述就是是：物决定行行为的内容，行行为的内容则则决定权利的的内容6。以上经济济学与法学学学者的看法可可以说是不谋谋而合。本文文主要借鉴了了新制度经济济学的一些研研究成果和方方法并结合法法学理论对计计算机软件法法律保护

7、模式式进行研究。因因此本文首先先对计算机软软件法律保护护问题及其模模式的产生与与发展进行了了简要回顾，接接着采用新制制度经济学和和法学的研究究方法与成果果，分析了计计算机软件法法律保护的现现行法律框架架下的可能的的著作权模式式和专利权模模式，然后研研究了计算机机软件的特点点并把其与作作品与发明进进行了比较，得得出了计算机机软件法律保保护模式的选选择结果，最最后对计算机机软件法律保保护制度进行行了初步设计计。 一、计算机软件件法律保护问问题的产生及及法律保护的的理论与实践践 计算机软件法律律保护问题的的产生原因与与发展史无疑疑对探讨计算算机软件法律律保护模式具具有重要意义义，因此我们们必须首先研

8、研究计算机软软件法律保护护问题的产生生过程以及计计算机软件的的法律保护史史。从历史眼眼光来看，计计算机软件法法律保护是计计算机技术尤尤其是软件技技术发展和计计算机软件产产业化的结果果。计算机技技术包括计算算机硬件技术术和计算机软软件技术，软软件技术与硬硬件技术共同同构成并决定定着计算机技技术的发展。虽虽然计算机软软件技术是在在硬件技术基基础上并以其其为前提发展展起来的，但但是随着计算算机技术的进进一步发展，计计算机软件技技术就不仅仅仅只是被决定定因素。硬件件技术使计算算机的功能空空前强大，需需要软件技术术去实现。因因此计算机软软件技术在计计算机技术中中的比重越来来越大，软件件技术越来越越重要，

9、计算算机软件与硬硬件技术成为为了既互相制制约又互相相相对独立的关关系。计算机机软件产业化化及软件技术术逐步相对独独立导致了计计算机软件法法律保护问题题的产生。 早在现代计算机机产生之前人人类的计算技技术至少已经经发展了近两两千年，此过过程中曾经产产生了算筹、珠珠算盘、计算算尺以及初具具现代计算机机模型的手工工的和自动的的机械式计算算机、数字式式自动计算机机。但是直到到1941年年德国工程师师朱斯（K. Zusee）历时七年年研制成功的的Z-3计算算机才才产生生了世界上真真正的第一台台通用程序控控制计算机，而而至19466年埃克特和和莫克利历时时三年研制成成功的ENIIAC的诞生生产生了世界界上

10、第一台通通用电子计算算机，标志着着现代计算机机的产生。虽虽然自从人类类最早的计算算工具算筹产产生也就同时时产生了计算算软件。如春春秋时期就已已经很流行的的乘法“九九”口诀，此后后制定的多位位乘法、除法法、开平方法法、解多元一一次方程组的的计算程序、重重因法、身外外加减法、求求一法等以歌歌诀形式出现现的乘除捷算算法等等。但但是计算工具具的软件和计计算机软、硬硬件的出现并并没有马上导导致计算机软软件的法律保保护问题，因因为此时不仅仅计算机软件件而且整个计计算机领域还还远没有达到到产业化的程程度，而所存存在的问题也也只不过是如如何继续开发发计算机硬件件技术从而提提高计算机总总体性能的问问题，计算机机

11、产业还远没没有建立，计计算机软件也也还远没有任任何独立及产产业化的迹象象，计算机软软件的法律保保护问题也就就不可能被提提上日程。 直到二十世纪五五十年代，计计算机开始产产业化的进程程。19522年，IBMM公司推出第第一个批量生生产计算机IIBM7011。其后IBBM公司又开开发出IBMM650这种种价格比较便便宜的小型机机，最后销量量超过了一千千台。至五十十年代末，整整个美国计算算机年生产量量已经达到上上千台。但是是直到此时，计计算机也基本本上仍然局限限在政府的军军事部门以及及少量的研究究机构，还远远没有为社会会大众所熟悉悉，至19662年，美国国的总计算机机数也不过刚刚超过万台。直直到五十

12、年代代末六十年代代初，由于晶晶体管计算机机的研制成功功，计算机进进入了第二代代。IBM公公司采用在继继承的基础上上改进的策略略成为计算机机发展史上的的重要事件，这这种策略使IIBM公司的的计算机生产产形成了计算算机族，不仅仅缩短了新机机器的研制周周期，降低了了生产成本，也也实现了程序序兼容，方便便了新机器的的使用。此后后很多计算机机厂商纷纷效效仿，从而使使计算机迅速速走上产业化化发展的道路路。19644年IBM公公司更是投资资50亿美元元开发IBMM360系统统，由于它具具有通用化、系系列化和标准准化的特点，性性能价格比高高，取得了很很大的成功，到到1970年年7月1日止止共销售了三三万二千三

13、百百台，为计算算机的产业化化作出了巨大大的贡献。 随着计算机硬件件技术的发展展，计算机软软件也取得了了很大的进步步，高级程序序语言、操作作系统、应用用软件均取得得了很大的成成功。随着计计算机应用的的不断发展，计计算机软件也也日积月累，形形成了极为宝宝贵的知识资资源，它的价价值已超过了了计算机硬件件本身，甚至至可以说，计计算机软件才才是计算机系系统的真正的的价值之所在在。19599年美国出现现了第一家独独立的软件公公司，开始了了软件产业的的建立过程。11966-11968年间间日、德、英英等国也相继继开始了自己己的软件产业业的的建立。11969年66月IBM公公司率先宣布布实行“价格分离”政策，

14、决定定从19700年1月1日日起实行软件件与硬件价格格分开计算，应应用软件和语语言处理程序序要单独收费费，但操作系系统仍和硬件件一起收费。此此后，世界上上的主要的计计算机公司纷纷纷效法，不不仅软件单独独计价出售，其其他计算机服服务经营项目目（如系统分分析与设计、咨咨询、培训等等）也单独计计价，使软件件业和计算机机服务业的形形成和发展迈迈出了关键的的一步7。从此设计计与生产计算算机软件的产产业才与制造造计算机硬件件的产业分开开，计算机软软件技术逐渐渐走在相对独独立的发展道道路上，计算算机软件也已已实现了产业业化。也正是是在此时，计计算机软件的的法律保护问问题才成为急急迫的问题被被提上议事日日程。

15、德利娅娅。利普希克克指出：虽然然自19644年起IBMM360的问问世使得计算算机的使用开开始普及，但但是那时侯，计计算机（硬件件）和为满足足用户需要而而编制的程序序和使用手册册（软件）是是一并出售的的，当时由于于程序被看作作是计算机的的组成部分并并受到工业产产权的保护，所所以尚未提出出程序的保护护问题。但是是不久人们逐逐渐抛弃了那那种把与计算算机相连的程程序商品化的的做法，因此此两个市场建建立起来了，因因而必须保证证程序受到独独立的和充分分的法律保护护8。 计算机软件法律律保护问题被被实践提出来来了，于是，人人们提出了各各种各样的计计算机软件法法律保护建议议与方案，进进行了计算机机软件保护立

16、立法。有代表表性的建议或或方案有：六十年代联联邦德国奥尔尔施莱格（HH. hllschleegel）和和美国学者加加尔比（E。Galbii）的注册保保护建议方案案。1968年英英国学者森汉汉（D. AA. Sennhenn）提提出的版权法法模式。世界知识产产权组织关于于保护计算机机软件的结合合了商业秘密密法、专利法法、著作权法法甚至反不正正当竞争法的的混合方案。1984年美国国际商用机器公司提供给我国的关于暂行以版权法保护计算机软件的建议。1984年日本通产省提出的关于制定新的法律程序权法的建议。1986年德国知识产权法学家迪茨博士（Dr. A. Dietz）提出的保护计算机软件的邻接权模式建

17、议。经济合作与发展组织的保护计算机软件中的数据的数据保护准则9。这些保护计算机软件的建议在世界各国以及国际公约中取得了一定的成果世界各国以及国际公约的法律保护模式。 1972年菲律律宾率先把计计算机软件列列为版权的保保护对象，其其后美国于11980年、英英国、法国、联联邦德国、日日本等于19985年相继继修订版权法法把计算机软软件纳入版权权保护对象中中。时至今日日，总体而言言，世界各国国的计算机软软件保护模式式基本上是版版权法模式，如如世界各主要要发达国家美美国、英国、法法国、德国、加加拿大、日本本、澳大利亚亚等国的立法法以及发展中中国家的匈牙牙利、印度、菲菲律宾、我国国台湾省、新新加坡等国家

18、家和地区的立立法，当然在在这些国家的的立法中有些些国家明确排排除了专利法法对计算机软软件的保护，如如英国法等，也也有一些国家家同时承认专专利法对计算算机软件的保保护，如美国国法、西班牙牙法和匈牙利利法等。同时时也有一些国国家采用的专专门法的模式式，如保加利利亚和韩国的的计算机软件件保护模式10。在在国际公约方方面，19994年世界贸贸易组织的与与贸易有关的的知识产权协协议第十条条即是计算机机程序与数据据的汇编，从从而正式把计计算机软件纳纳入了知识产产权国际公约约中；19996年的世世界知识产权权组织版权条条约第四、第第五条分别规规定了计算机机程序和数据据汇编（数据据库），并且且把计算机软软件与

19、著作权权领域影响最最大的伯尔尔尼公约联联系了起来，虽虽然该公约至至今尚未生效效，但无疑它它是计算机软软件国际保护护的进一步发发展。 从以上计算机软软件法杀；睦砺塾肓难荼溆绕绕涫橇导纯矗魅揭丫堑鼻暗闹髁髁鳎羌扑慊砑闹魅；降姆姆挂膊皇且环环缢车模炊缘暮羯泊游赐梗梗魅仪康髦赋黾黾扑慊绦蛎挥形难难帐踝髌返奶奶氐恪还呤甏习胍兜鹿淌谂犯诙炭莆淖淖橹褪澜缰恫橹淼难芯勘勘娌酥匾跋欤犯诙诒冉狭私私绦蚴淙爰扑扑慊凸潭髌返返墓探辛吮冉希詈蟮贸黾扑扑慊绦蚩梢允苤苤魅；慕崧邸邸谑?9772年菲律宾宾，19800年美国将计计算机程序纳纳入著作权保保护11。此后世界界大多数国家家也逐渐采用用著作权保护护计算机软件件，直至1

20、9994年的与与贸易有关的的知识产权协协议与和11996年的的世界知识识产权组织版版权条约著著作权模式被被国际公约所所采用。但是是计算机软件件的著作权保保护模式确立立的支持与反反对意见似乎乎同样的多。批批评大体有：人不能直接接识别计算机机程序，它主主要属于实用用而不是美学学范围；著作权不保保护思想，计计算机程序应应受专利权保保护；应当保护的的是计算机程程序的内容而而不是其正式式表现形式，后后者才属于著著作权范围；保护期限太太长，不适用用计算机程序序；发展中国家家的发展问题题；用户应有备备用拷贝，著著作权法没有有规定这一可可能性；会歪曲著作作权制度。支支持意见有：专利权也同同样不保护思思想，思想

21、也也不应受保护护，而且著作作权保护内容容；实用而非美美学并不表示示计算机软件件不能受著作作权保护；发展中国家家也同样要保保护计算机软软件，否则也也会影响其本本国的软件产产业；著作权的不不用履行手续续是其最大的的优点122。 实质看来，无论论支持还是反反对意见，几几乎均是从专专利权与著作作权比较角度度来说的。人人们之所以如如此，原因大大概在于，只只有把计算机机软件的法律律保护纳入既既定的已经成成熟的框架内内才能更快更更有效，因为为寻求与建立立全新的计算算机软件保护护模式是需要要花大量的时时间的，这是是不符合主导导当前世界事事物的各个发发达国家，尤尤其是美国的的利益的。无无怪乎美国贸贸易代表在乌乌

22、拉圭回合之之前威胁说如如果新一轮贸贸易谈判不包包括知识产权权、投资和服服务贸易，美美国就拒绝参参加。此后美美国还动用“特殊3011条款”对其他国家家进行威胁13。可可以说，与与贸易有关的的知识产权协协议的签定定美国功不可可没，因为很很多国家包括括我国都是在在美国的强烈烈要求下加快快了自己的知知识产权立法法步伐。计算算机软件的法法律保护亦莫莫不如此。尤尤其是澳大利利亚以版权法法保护计算机机软件的法律律修订过程极极其短促，从从开始考虑到到法律生效不不到半年时间间。其直接导导因可以说是是美国苹果公公司的诉讼，而而更深的原因因或许是美国国的压力114。虽然然日本理论与与实务界原来来就有专利权权与著作权

23、模模式之争，但但是日本采用用著作权模式式与美日贸易易摩擦以及美美国的压力不不无关系115。现行行的计算机软软件法律保护护的著作权模模式对于保护护计算机软件件，促进计算算机软件产业业的发展功不不可没，但是是短视与实际际利益以及计计算机软件超超级大国的骄骄横使得计算算机软件的法法律保护模式式的选择被局局限于现行的的比较成熟的的已有的法律律框架内，而而眼光局限于于此所选择的的计算机软件件法律保护模模式的科学性性与质量也就就不可能不大大打折扣。因因此我们有必必要在仔细评评价现行模式式并比较各种种可能的模式式的基础上选选择出最科学学的计算机软软件法律保护护模式。 二、法律保护模模式分析：著著作权模式与与

24、专利权模式式 根据制度经济学学和法与经济济学的研究，物物品的状态对对制度设计与与选择具有决决定作用116。反过过来，制度设设计与选择也也一定要与物物品的状态相相协调。因此此，我们的研研究不仅要分分析制度的结结构乙惨治鲋贫人髡牧煊虻奈锲锲返淖刺笆龅姆难芯恳脖砻砻鳎吞宓男男灾侍氐愣杂杂诜晒叵涤敕芍贫纫簿哂哂芯龆缘挠挠跋臁虼耍耍朔治霰冉冉现魅接胱讲姨教旨扑慊慊砑屎嫌谟檬裁裁茨嚼幢；颐切枰确治稣饬街街址傻闹贫冉峁峁梗残枰芯苛街种贫贫人髡煊虻奈锲返返淖刺慈吞澹峦已芯芯空饬街址杀；剿剿；亩韵蟮蟮淖刺欠裼爰扑慊慊砑淖刺嗤绻胫魅剿；亩韵笞笞髌返淖刺嗤蚣扑慊砑捎弥魅剑绻胱剿；亩韵蠓蠓鞯淖刺嗤蚣扑慊砑捎米剑绻幌嗤

25、蛴教旨扑慊砑淖欧；谥魅匠晌扑慊砑杀；闹闹髁髂降墓墓讨兄两袢嗣嗣且丫岢隽烁髦指指餮募扑慊砑杀；剑梢运荡车闹恫煊蚣负负蹙簧婕啊淙淙恢两裰魅揭丫晌髁鳎遣豢啥伊系挠攀撇撇蛔苣苤鞣鞣桨傅目蒲裕扑慊砑杀；交褂刑教值值挠嗟亍虼虼吮静糠志脱脱芯扛髦种饕饕哪剑诱庑赡艿姆杀；降降谋；韵筇筇氐慵暗髡蟆堋壑等颉实冉嵌榷榷运墙蟹治觥疚疚娜衔纸褚丫晌髁鞯闹魅健健约岸懒淖帕绞侨种饕目赡艿幕灸健劣劣谄渌桑桃得孛芊焕诩扑慊砑墓胗胗茫床徽本赫旧鲜且且恢址牢佬缘缘姆桑苌俑杌膊焕诩扑慊砑某浞直；秩形蛑饕肫渌缥锶锶约按按车闹恫认喽杂撬忻袷氯墓餐谋；侄危危幢阍谥贫俗欧蛘哐苏降谋；街笠踩越诩扑慊砑杀；矫矫嫫鹬匾饔谩虼耍耍庑伤淙辉诩诩扑慊砑

26、杀；矫矫娌豢苫蛉保保侨椿蛘弑弑旧聿蛔阋宰宰魑扑慊砑姆杀；剑剑蛘卟荒芟蟠蟠趁穹谎缘笔氯烁秤秤枵娴娜蛔阋宰宰魑扑慊砑闹饕杀；侄侄巍劣谧帕剿淙灰灰彩强赡艿难难瘢侨嗣歉歉莶煌哪康拇幼约约旱慕嵌壬杓杓频模挥幸欢妫欢胰绻车谋；揭丫愎唬颐蔷兔挥斜斜匾倭肀俎慑伞伞挥写衬讲蛔阋阋员；扑慊慊砑蔽颐遣庞斜斜匾芯坑肷杓谱谱诺牧虼吮静静糠纸治鍪粲诖持恫煊虻闹闹魅胶妥降闹贫冉冉峁辜捌涮氐氐愫驼饬街帜帜剿；奈锲返返奶匦浴?（一）专利权法法与著作权法法所保护的物物品的状态（特特点）。专利利权与著作权权的保护对象象分别是发明明与作品，它它们是决定制制度的最重要要的因素。那那么发明与作作品有什么区区别呢？日本本学者指出了了发明与

27、作品品的两点区别别：首先，作作品是对人的的思想、情感感的表现，是是人格的体现现物，其中反反映了个性，孕孕育着无限表表现上的可能能性，不存在在模仿他人作作品的必然性性。因此著作作权法保护的的作品必须是是表现独立个个性的作品。而而与此相反，发发明是一种技技术，技术与与作品所属的的艺术领域相相比，本质上上没有个性，是是客观的，一一旦作出发明明，任何人沿沿着该思路实实验，均可以以得到相同的的结果，是一一个收缩的世世界；其次，正正由于作品与与发明的以上上的特点，作作品的价值不不存在绝对的的标准，一般般而言无法对对其经济价值值进行衡量。而而发明则不然然，进行价值值（效果、效效用）判断是是可能的，可可以用是

28、否速速度更快、更更耐久、更能能以低价格被被生产或生产产这种标准去去衡量177。除此之之外，应该还还有一些区别别：首先，虽虽然没有具体体统计数字，但但不可否认的的是从作品的的经济价值上上，一部作品品的价值相对对来说一般既既难以衡量，而而且也要比一一项发明低，并并且发明的价价值是很容易易被估价的；其次，作品品的数量是发发明的数量所所远远不能比比的，因为任任何人均可能能搞出作品，但但却没有几个个人拥有发明明，尤其是狭狭义上的发明明。即便是发发明的标准再再降低一些，发发明的数量也也不会比作品品多。这是由由作品表现的的多样性和发发明的客观性性所决定的；第三，作品品的价值相差差较大，普通通人的作品可可能一

29、文不值值，名家的手手笔则可能价价值千金。而而发明的价值值则差不了这这么多。这也也是由作品表表现的多样性性和发明的客客观性所决定定的。第四，人人们创造的动动机也有所不不同，创作作作品目的主要要在于表达自自己的思想与与情感，而创创造发明虽然然一定程度上上也能体现人人的人格，但但主要目的无无疑是为了经经济考虑。当当然这几点均均是相对而言言的，并非绝绝对，但是其其区别却是有有价值的，它它们可能影响响制度的设计计。 另外，从功能上上来看发明的的主要功能是是为产业发展展做贡献，主主要推动人类类物质文明的的进步，而作作品的主要功功能则主要是是为文化发展展做贡献，主主要推动人类类的精神文明明的进步。 （二）著

30、作权模模式与专利权权模式的制度度结构及特点点。从保护对对象上，著作作权法保护的的对象是文学学艺术和科学学作品，专利利法保护的是是发明188，作品是是人的思想或或情感的表现现，大体而言言作品可以分分为科学作品品（如学术论论文、产品设设计图纸等）和和艺术作品（如如小说、戏剧剧、美术、雕雕塑等）两大大类，而发明明按照日本专专利法的规定定则是指利用用自然规律的的技术构思的的高度创造，一一般包括狭义义的发明与实实用新型，有有的国家还包包括外观设计计；从保护条条件上，著作作权法对作品品的条件要求求是具备独创创性，在有形形介质上固定定是有些国家家的要求，而而专利法对发发明的要求是是具备新颖性性、创造性19与

31、实实用性，并且且比较具体而而严格；从权权利的内容上上，著作权除除包括财产权权外，还包括括精神权利，而而专利权则基基本上是一种种财产权；从从保护的绝对对性上，著作作权法对作品品的保护的独独占性要比专专利法弱，即即他人如果碰碰巧创作出完完全同样的作作品，只要其其是独立创作作的，则也会会受著作权法法保护，而专专利法则保护护唯一的发明明，其他人尽尽管是独立作作出的，只要要是同一发明明，也不能使使用，更不能能享有专利权权；从权利取取得上，著作作权的取得不不象专利权那那样要求有严严格的手续，其其权利是自创创作完成起自自动取得，而而且其权利维维持也不需要要象专利权的的维持一样支支付维持费；从保护期上上，著作

32、权的的保护期要比比专利权的保保护期长得多多；从权利限限制上，专利利权一般适用用于强制许可可，而著作权权则一般不适适用于强制许许可；从制度度功能上来看看，专利法有有着促进公开开的作用，而而著作权法则则不具这种作作用，因此专专利法更加有有利于技术的的传播与应用用，而著作权权法对作品的的传播与应用用似乎采用了了一种中立的的立场。 从法律的制度结结构上看，专专利权与著作作权在保护对对象、保护条条件、权利的的内容、保护护的绝对性、权权利取得、保保护期、权利利限制等方面面有着不同的的制度安排与与设计，这些些制度安排与与设计的不同同使得专利权权模式与著作作权模式在功功能、价值取取向、效率20等方方面均有所不

33、不同：在功能能与价值取向向上，专利法法以刺激更加加优秀的技术术的开发（与与公开笔者）为为手段，达到到促进产业发发达的目的，与与此相反，著著作权法以发发展多样性的的文化为目的的，不过分考考虑产业政策策21；在制度效率率上，专利法法需要登记和和权利维持费费，制度的交交易成本较高高，适宜于价价值较高的物物品，而著作作权法则相反反22。 专利权模式与著著作权模式所所调整的物品品的状态的不不同决定了其其在制度安排排与设计以及及两种模式在在功能、价值值取向、效率率23等等方面的不同同，专利权模模式与著作权权模式在制度度安排与设计计以及两种模模式在功能、价价值取向、效效率24等方面的不不同则一定程程度上反映

34、了了其所调整的的物品的状态态的不同。 总的说来，作品品的多样性、价价值的不确定定性与差异性性、创造的表表达动机等方方面的特点与与著作权法的的独占性较弱弱、较长的保保护期、规定定精神权利的的制度设计相相适应，而发发明的客观性性、价值的可可衡量性以及及创造的经济济与产业动机机则决定了其其较强的独占占性、较短的的保护期、促促进公开与基基本不规定精精神权利的制制度设计；价价值的不确定定性与差异性性以及价值相相对较低决定定了著作权采采用交易费用用较低的简单单的自动取得得的核证权利利的方式，而而价值的确定定性以及价值值相对较大也也与专利法对对发明采用较较为严格的确确立和核证权权利的方法相相适应。另外外，著

35、作权法法的著作权的的较弱的独占占性与较长的的保护期和专专利法的专利利权的较强的的独占性与较较短的保护期期也是各得其其所。从这里里的分析我们们可以看到，著著作权法是根根据作品的特特点而设计的的，作品是适适宜于著作权权法的保护的的，而专利法法则是根据发发明的特点而而设计的，发发明也与专利利法相适应。计计算机软件究究竟是采用著著作权模式、专专利权模式还还是专门法模模式则与计算算机软件本身身的性质有着着极其密切的的联系。如果果计算机软件件与作品的性性质相近，则则计算机软件件的法律保护护模式就应采采用著作权模模式；而如果果计算机软件件与发明的性性质相近，则则计算机软件件的法律保护护模式就应采采用专利权模

36、模式；如果均均不相近或差差别较大，则则计算机软件件就既不能采采用著作权模模式，也不应应采用专利权权模式，而是是应设计适合合于计算机软软件本身性质质的专门的法法律保护模式式。那么计算算机软件的性性质又怎么样样呢？这就是是我们下一个个问题所要研研究的。 三、计算机软件件的性质、特特点、法律调调整要求与法法律保护模式式选择 关于计算机软件件的性质，研研究者并不多多，科学工作作者可能不屑屑于研究或认认为没必要，而而法律工作者者则缺乏科学学知识，对计计算机软件这这种技术性的的东西也比较较头痛。 根据中国大百百科全书的的解释，计算算机软件是指指计算机系统统中的程序和和有关的文件件。程序是计计算任务的处处理

37、对象和处处理规则的描描述；文件是是为了便于了了解程序所需需的资料说明明25。计计算机发展简简史认为，所所谓计算机软软件，是指使使用计算机和和发展计算机机效率的一套套程序系统和和文件。它包包括计算机各各种语言、汇汇编程序与编编译程序、诊诊断程序、管管理程序与操操作系统、数数据库管理系系统、应用程程序、各种维维护和使用手手册、程序说说明和框图等等。软件是用用户和计算机机硬件之间的的接口与桥梁梁26。 以上是计算机科科学领域内人人们对计算机机软件的看法法。同时法律律界人士对计计算机也有看看法。世界知知识产权组织织保护计算算机软件示范范法条对计计算机软件的的定义是，计计算机软件是是程序以及解解释和指导

38、使使用程序的文文档的总和。具具体讲，软件件应包括：（11）程序，即即具有某种功功能的指令系系统，亦即化化为计算机可可辨认的文字字之后，能够够使计算机处处理信息的、体体现一定功能能的、解决一一定问题或产产生出其他结结果的指令；（2）程序序说明书；即即通过文字、图图表或其他表表达形式对程程序所作的详详细说明；（33）辅助材料料（也称为“支持材料”），即（11）、（2）两两项中所不包包括、但又在在应用有关程程序时必不可可少的指导文文件。我国计计算机软件保保护条例（11991）第第二条对计算算机软件所下下定义是，“计算机程序序及其有关文文档。”其计算机程程序是指“为了得到某某种结果而可可以由计算机机等

39、具有信息息处理能力的的装置执行的的代码化指令令序列，或者者可被自动转转换成代码化化指令序列的的符号化指令令序列或者符符号化语句序序列。计算机机程序包括源源程序和目标标程序。同一一程序的源文文本和目标文文本应当视为为同一作品。”其文档是指“用自然语言或者形式化语言所编写的文字柿虾屯急恚美疵枋龀绦虻哪谌荨槌伞杓啤芄娓瘛榭觥馐越峁笆褂梅椒绯绦蛏杓扑得魇椤鞒掏肌没植岬取！?可见，各个领域域的人们均认认为，计算机机软件基本上上可以分为两两大类，即计计算机程序与与解释说明计计算机程序的的其他文件（档档）。 根据中国大百百科全书的的解释，程序序是计算任务务的处理对象象和处理规则则的描述。任任何以计算机机为处

40、理工具具的任务都是是计算任务。处处理对象是数数据，如数字字、文字和图图像等。处理理规则一般指指处理动作的的步骤。在低低级语言中，程程序是一组指指令和有关的的数据。在高高级语言中，程程序一般是一一组说明和语语句。程序是是软件中最基基本的概念。程程序是软件的的本体，又是是软件的研究究对象。程序序的质量决定定软件的质量量。程序可以以分为程式、子子程式、子程程序、协同程程式、递归程程式和模块。 文件是是与软件研制制、维护和使使用有关的资资料，通常可可以长久保存存，是软件的的重要组成部部分。在软件件产品研制过过程中，以书书面形式固定定下来的用户户需求、在研研制周期中各各阶段产生的的规格说明、研研究人员作

41、出出的决策及其其依据、遗留留问题和进一一步改进的方方向，以及最最终产品的使使用手册和操操作说明等，都都记录在各种种形式的文件件中。文件是是是软件中另另一组成部分分程序的解解释和说明，是是对研制过程程进行管理的的重要手段，它它是使用、理理解和维护软软件所不可缺缺少的重要资资料。 除了把计算机软软件分为计算算机程序与文文件外，中中国大百科全全书还按照照应用和虚拟拟机的观点，把把软件分为系系统软件、支支援软件和应应用软件三类类。其中系统统软件又包括括编译程序和和操作系统等等。支援软件件又主要包括括环境数据库库、各种接口口软件和工具具组，三者形形成整体，协协同支援其他他软件的编制制；应用软件件的种类就

42、更更多了，无法法列举。除了了上述分类众众多复杂外，而而且这种分类类也不是绝对对的，而是互互相交叉和变变化的。有些些软件如编译译程序和操作作系统，既可可看作是系统统软件，又可可看作是支援援软件。它们们在一个系统统中是系统软软件，而在另另一个系统中中却是支援软软件。也可以以在同一系统统中既是系统统软件，又是是支援软件。系系统软件和应应用软件之间间也有类似情情况。有的软软件如数据库库管理系统、网网络软件和图图形软件，原原来算作应用用软件，后来来又被看作为为系统软件。而而且系统软件件、支援软件件和应用软件件三者的编制制技术基本相相同。因此，这这三者既有分分工，又有结结合，并不截截然分开227。 我国在

43、计算机机软件著作权权登记中使用用的软件分类类编码指南中中将软件分成成三大类，即即系统软件、支支持软件和应应用软件，其其下又细分为为30个小类类，如支持软软件包括软件件开发工具、软软件评测工具具、界面工具具、转换工具具、软件管理理工具、语言言处理程序、数数据库管理系系统、网络支支持软件、其其他支持软件件等。这种分分类方法是以以软件的功能能划分标准的的，是最常见见的软件分类类方法。 从科学与法律领领域人们对计计算机软件的的看法中可以以看出，计算算机软件的种种类繁多，又又很复杂，各各种计算机软软件之间差异异极大，本文文之所以不厌厌其烦地引用用各个领域人人们对计算机机软件及其分分类的看法原原因正在于表

44、表明这一点。因因此，我们很很难说计算机机软件从整体体上可以被归归为专利法上上的发明还是是著作权法上上的作品。从从功能来看，软软件是用户与与硬件之间的的接口界面。使使用计算机就就必须针对待待解的问题拟拟定算法，用用计算机所能能识别的语言言对有关的数数据和算法进进行描述，即即必须编程序序和有软件。用用户主要是通通过软件与计计算机进行交交往。软件是是计算机系统统中的指挥者者，它规定计计算机系统的的工作，包括括各项计算任任务内部的工工作内容和工工作流程，以以及各项任务务之间的高度度和协调。软软件和硬件都都是计算机不不可缺少的重重要方面，二二者既有分工工，又有配合合。硬件是物物驶。砑褐富庸堋尤砑诓糠止纯

45、纯矗旧峡梢运运担绦蚴侵苯又又富蛹扑慊布模募蛑饕俏嗣橇私狻啊褂贸绦蛩匦氲摹蛭蛭绦虮旧硎硎俏薹蝗酥苯痈芯芯醯降模嗣巧行枰募戳私獬绦颉颉虼顺绦蛴蛴胛募墓叵荡筇迳迳峡梢运涤胱胱系淖胨得髯乃得魇榧榧捌湔笫榈榈任募墓叵迪嗨啤啤虼丝梢匀匀衔蠖嗍扑慊募胫魅淖髌返氖氖呛芟嗨频模模扑慊绦蛟蛴胱系姆鞲咏咏比唬扑慊砑诓康母髦掷掷嘀涞墓叵狄日庵止叵狄狄丛拥枚啵苏饬街掷嘈嘈椭猓杏泻芏嘀屑屑淅嘈汀壹扑慊砑械某绦蛴胛胛募膊皇墙厝环环挚模蛭募嵌猿绦虻拿拿枋觯绦蚴俏募枋龅某绦颍颍咭话悴荒荒鼙唤厝环挚挚硗獯蛹扑扑慊砑谋局世纯矗矗怯美纯刂刂萍扑慊模绦蚴侵苯苯涌刂萍扑慊慊模募徊还俏巳嗣鞘褂玫玫姆奖悴糯嬖嬖诘模行榭鱿旅挥形形募挥谐绦蚣扑

46、扑慊低骋舱昭芄徽俗虼丝梢运运担砑凶畋局实亩亩魇浅绦颍皇俏募缱谋局适欠欠鞫皇撬得魇榧捌捌湔腿笫橐谎谎蛹扑慊砑拇醋髡叩哪哪康睦此担饕氖蔷媚康亩皇俏吮泶镒约旱旱乃枷胗肭楦楦校患扑慊砑闹饕康南匀皇遣遣瞪系挠枚皇谴丛於嘌嘌缘奈幕淮悠浼壑道道此担扑慊砑募壑凳强梢梢耘卸系模腋髦旨扑扑慊砑涞募壑迪迪嗖罴螅懈鋈宋送瓿勺约旱旱奶囟芏瓿傻男绦绦颍灿写蠊就瓿傻奈松桃瞪贤乒乒愕募壑岛艽艽蟮拇蟪绦颉颉?总的说来，如果果把计算机文文件与计算机机程序孤立开开来看，某些些计算机软件件与作品比较较相似，如计计算机文件，有有些与发明比比较相似，如如程序，更多多的计算机软软件则兼有二二者的特点。但但是根据笔者者的看法，对对于大多数计

47、计算机软件来来说计算机文文件无非是对对程序的说明明，其性质类类似于专利之之说明书及其其摘要，因此此计算机文件件与计算机程程序很难被截截然分开，一一般而言有计计算机程序必必然有其说明明的计算机文文件，而计算算机文件所说说明的也基本本上是计算机机程序。因此此计算机程序序才是计算机机软件的根本本价值所在，从从整体上来说说计算机软件件与专利法的的发明的相似似性更多一些些。这样看来来根据前述的的选择法律保保护制度的原原则与方法，总总体说来计算算机软件似乎乎更适宜于专专利权保护，但但是如前对专专利权模式的的分析，取得得专利权保护护是较难的，代代价也是较高高的，这将不不仅使大多数数计算机软件件受不到法律律保

48、护，而且且权利人用法法律保护其利利益的代价也也是高昂的，很很可能使得计计算机软件的的法律保护得得不偿失，使使得计算机软软件的法律保保护制度落空空。而目前的的用著作权法法来保护计算算机软件虽然然能够使大多多数计算机软软件得到法律律保护，也取取得了一定的的效果，但是是由于大多数数计算机软件件与著作权所所保护的作品品有着较大的的不同，而与与专利法的发发明更加相似似，这使得用用著作权保护护计算机软件件有其负作用用，它不仅产产生了一些与与著作权法的的价值不相一一致的垄断，如如目前微软的的垄断就使有有些学者对著著作权法保护护计算机软件件的合理性产产生了怀疑28，而而且对计算机机软件的保护护也不能说是是非常

49、有利。如如反向工程的的合法性问题题，虽然仍然然存在争议，也也有些立法例例对反向工程程作了条件上上的限制229，但是是根据著作权权法的基本原原理，著作权权仅仅保护思思想的表现而而不保护思想想本身，根据据这一原理反反向工程在著著作权框架内内无疑是合理理的，这使得得著作权对计计算机软件的的保护存在缺缺陷。因此无无论是用专利利法还是用著著作权法保护护均不是十分分适宜的。保保护计算机软软件必须另行行设计专门的的法律保护模模式。 四、计算机软件件专门法律保保护模式设计计 虽然不同作者和和群体对各种种制度的侧重重点颇有差异异，新老制度度主义都承认认制度有可能能被精心设计计和实施。30因此此我们是可以以精心地

50、对制制度进行设计计的。但是设设计一项法律律制度是很困困难的，非本本文力所能及及，同时设计计一套完整的的计算机软件件的专门法律律保护模式也也非本文的主主要任务。因因此，本文此此部分仅仅就就计算机软件件法律保护专专门法模式的的指导思想谈谈谈看法，并并给出计算机机软件专门法法律保护制度度的框架。 （一）计算机软软件专门法律律保护模式的的指导思想 法律的指导思想想往往是法律律价值得以凝凝结的载体，因因此设计计算算机软件专门门法律保护制制度我们必须须首先确定计计算机软件专专门法律保护护模式的指导导思想，以作作为计算机软软件专门法律律制度的总纲纲与前提。 1计算机软件件专门法律保保护模式应能能使大多数软软

51、件均能受到到有效的保护护 虽然专利法模式式能够对计算算机软件进行行最大程度的的保护，但是是人们却并不不看好它，原原因就在于其其保护条件要要求太高，使使得大多数软软件都受不到到保护。而著著作权法虽然然能够使几乎乎所有计算机机软件均受到到保护，但是是它也并非无无可指摘。一一是它的保护护力度太小，对对计算机软件件所有人不利利。虽然对于于一些价值不不太大的计算算机软件的保保护已经足够够，但是对于于一些价值较较大的计算机机软件的保护护却不能说已已经足够，虽虽然目前一些些重大的计算算机软件，如如微软的操作作系统事实上上得到了较为为充分的保护护，但是这种种保护是否全全部是现行的的著作权法之之功则很难说说，微

52、软的操操作系统实际际上是由于其其源码的保密密而事实上得得到保护的。二二是它的超长长保护期与非非公开性331对产业业发展有着严严重的阻碍作作用，这虽然然似乎弥补了了著作权法对对计算机软件件保护力度弱弱的不足，但但这是以阻碍碍计算机软件件产业的发展展为代价的。如如前所述这已已经引起了人人们对计算机机软件的著作作权模式的全全面质疑。现现行的可能的的模式的庑毕莞嫠呶颐颐牵扑慊砑欧杀；贫鹊鹊难裼】赡鼙苊庹庹庑降娜毕荨荨仁勾蠖嗍嗍扑慊砑苁艿椒杀；庇忠顾堑玫浇衔辛行谋；一挂悸堑蕉圆捣沟目赡艿挠挠欣挠氩焕挠跋臁?2计算机软件件专门法律保保护模式应具具有较低的制制度交易成本本并注意产业业政策 较低的制度交易易成

53、本是任何何制度所追求求的目标之一一，这大概就就是著作权模模式受青睐的的主要原因，它它不仅具有较较低的交易成成本，而且使使大多数软件件都能受到保保护。但是著著作权模式的的较低的制度度交易成本是是以较小的保保护力度和较较低的效率为为代价的。著著作权模式有有三大缺陷：一是保护力力度不够，无无法禁止反向向工程，对权权利人不利；二是不能促促使计算机软软件公开，阻阻碍了计算机机软件产业的的发展；三是是超长的保护护期也阻碍了了计算机软件件产业的发展展。实际上在在最早的计算算机软件的保保护方案中，对对计算机软件件的保护期都都是比较短的的。如Gallbi方案(Propoosal ffor neew leggis

54、lattion tto prootect Compuuter PPrograammingg)中为5年年至10年,WIPO的的Modell provvisionn of tthe prrotecttion oof Commputerr Softtware(1978)参考资料料4中为220年，加拿拿大政府白皮皮书(Froom Gusstenbeerg Too Teliidon. A whiite paaper oon coppyrighht,19884)中，对对于可直接为为计算机读出出的程序(MMachinnerreadabble prrogramm)为5年，日日本通产省方方案为15年年。最初对程

55、程序进行保护护的法国著作作权法对程序序的保护期作作了25年的的规定322。计算机机软件专门保保护模式应尽尽量采用交易易成本较低的的制度，同时时也必须注意意产业政策。 3计算机软件件专门法律保保护模式应能能够鼓励计算算机软件公开开 发明的公开大大大地促进了技技术的进步与与发展，甚至至人们在论述述专利法的宗宗旨时，鼓励励公开成了专专利法的重要要价值之一。不不能鼓励公开开是现行计算算砑闹魅降淖钪匾匾娜毕荨缜缜八黾扑慊砑谀持殖潭壬壬嫌敕鞲咏佣扑慊砑灿媚芄还源俳碌娜砑目胧褂茫俳扑慊砑档姆埂?我们也能看出计计算机软件专专门法律保护护模式设计的的上述的三个个方面并不是是完全统一的的而是有一些些矛盾的，如如鼓

56、励公开与与制度交易成成本以及使大大多数软件受受到有效保护护的价值就有有一定的矛盾盾。因此在设设计计算机软软件专门法保保护时必须在在各种价值中中间进行衡量量与选择。 （二）计算机软软件专门法律律保护模式的的基本框架 既然我们已经确确立了计算机机软件专门法法律模式的指指导思想，概概括地描述计计算机软件法法律保护模式式就将是一件件可能的事情情。从以上分分析可以看出出，虽然传统统框架内的法法律保护模式式从整体上均均不是计算机机软件法律保保护的最佳模模式，但是传传统的法律保保护模式能够够不同程度地地被借鉴，因因为现实地看看，著作权模模式与专利权权模式无疑均均已经对计算算机软件起着着不同的保护护作用，它们

57、们能够起作用用不是偶然的的，而是它们们的制度功能能使然。因此此虽然我们不不能从整体上上运用传统的的计算机软件件法律保护模模式，但是部部分地借鉴传传统的制度还还是可能的，而而且应该是一一种较好的经经济的选择。具具体而言，计计算机软件专专门法律保护护模式可以考考虑以下内容容： 1权利取得手手续 在权利取得手续续上可以借鉴鉴专利法对实实用新型专利利的“登记+公开开+形式审查查制”。这样，既既可以使权利利人用较低的的成本取得保保护，又促使使了计算机软软件的公开，能能够促进计算算机软件产业业的发展。当当然，在这种种制度下，计计算机软件要要取得保护还还是需要一定定的成本的，但但是它的成本本较低，而且且这也

58、给了所所有人一个选选择，以决定定是否需要取取得计算机软软件的法律上上的权利。事事实上并不是是任何计算机机软件均有必必要得到保护护。而这种制制度的促进公公开所带来的的公平的竞争争环境对计算算机软件产业业的发展的作作用则是成本本更低的著作作权模式所不不具备的。 2权利取得条条件 在权利取得条件件上，可以考考虑采用比专专利法对实用用新型的创造造性标准更低低的著作权法法的独创性标标准，只要有有最低限度的的创造性并且且是其独立创创作出来的就就可以受到保保护。这样可可以使需要取取得法律权利利的计算机软软件能够取得得法律权利，使使大多数计算算机软件均能能受到保护。 3权利内容 由于计算机软件件基本上是一一种

59、功能性的的产品，一般般并不代表制制作人的人格格，因此人格格权的内容并并不重要，可可以考虑采用用类似于专利利法上的表明明身份的权利利即可。原著著作权模式下下的人身权内内容对使用人人很不公平，也也阻碍了计算算机软件的使使用与开发。而而在财产权方方面，则可结结合著作权财财产权与专利利权的内容而而设计出计算算机软件的财财产权利体系系。 4保护期与专专有性 在保护期上，可可以考虑采用用20年左右右的保护期；在专有性上上可以采用著著作权法的专专有性标准，而而不是专利法法的专有性标标准。因为从从计算机软件件的生命周期期来看，200年的保护期期已经足够；而在专有性性上如果采用用专利法的标标准，对于计计算机软件

60、的的使用人和其其他开发人而而言将是极大大的负担，他他们需要去查查找登记公报报以确定没有有侵犯他人权权利，而超大大量的计算机机软件将使他他们不堪重负负，对他们是是不公平的。 5合理使用 合理使用方面同同样可以结合合原有的著作作权法与专利利法上的合理理使用制度而而进行设计，本本文不再赘述述。 6其他 至于在权利保护护等方面与商商标专利著作作权等法律差差别不大，本本文不再赘述述。 Abstracct: Itt is vvery iimporttant tto prootect softwware wwhich formss one of thhe fouundatiion off modeern s