雇佣关系纳入劳动法律调整的相关操作问题探析

1、雇佣关系纳入劳动法律调整相关操作问题探析摘要： 学界已已有共鸣，雇雇佣关系应纳纳入劳动关系系由劳动法统统一调整。个个中理由、角角度多从两者者的概念、界定、联系，以及及本质、渊源出出发作的论述。 在实际的并并轨操作中，缘于雇佣关系用工主体范围的宽泛，雇佣关系用工形式的多样性，以及需考虑到的雇佣关系的用工弹性等问题，我们还需要仔细考察各类情形的雇佣关系若在劳动法律调整下可能产生的“不服”和差异。 通过分类探析的方式可以较综合地思考和讨论纳入操作的相关问题，同时，也是对雇佣关系可能被劳动法律调整可行性的理论探究。关键词：雇佣关关系 劳动关关系 雇佣关关系的调整 劳动法律规制制 分类探析析 引论雇佣关

2、关系的“左”、“右“案例一案情提要：20007年111月，王某受聘聘为某公司法法定代表人、公公司老板李某某开车，月工工资12000元，没有签签订劳动合同同。该公司系系民营企业，车车辆行驶证上上登记的车主主为老板李某某。20088年3月266日上午9时时许，王某受老板李李某的指派开开车送人去安安徽芜湖途中中发生交通事事故，造成王王某本人受伤伤，交警部门门认定驾驶员员王某负事故的的全部责任。同同年4月1日日，王某申请劳动动仲裁，要求求确认与公司司之间存在劳劳动关系；5月10日日，劳动争议议仲裁委员会会作出裁决，驳驳回王的申请。王某不服仲裁裁裁决，于55月16日向向法院提起诉诉讼。 摘自 摘自人民法

3、院报，2008年9月23日，第006版，有删减。简析关注：本案案中，王某若若与公司是劳劳动关系，则则事故处理就就简易许多，适适用工伤保险险，且遵循无无过失原则。若若无法证明，便便认定为雇佣佣关系，这样样责任认定、赔赔偿方案都会会按照民法精精神按过失分分配。可见，避避劳动关系退退而求雇佣关关系成为了一一种惯性的现象。案例二案情提要：20006年3月月，唐某应聘聘到保安公司司做押运员。根根据合同，唐唐某根据公司司业务安排，从从事不定期的的押运工作，并并按押运次数数每次领取相相应报酬。同同年4月244日晚，唐某某接到公司分分配的任务，负负责从火车站站押运两台装装载机车。但但是，唐某没没有按规定在在火

4、车站装好好车后立即押押运，而在编编组场里找车车时，随意穿穿越铁路，结结果被运行的的车辆撞上，挤挤压致死。事事后，当唐母母、唐妻等亲亲属向保安公公司要求相关关赔偿时，未未能如愿。于于是，她们向向法院提起诉诉讼，要求按按劳动关系确确认赔偿。简析关注：与案案例一类似，唐唐某与公司究究竟是雇佣关关系还是劳动动关系，是处处理本案焦点点。但又有不不同。唐某“不定期工作作，每押运一一次获一次报报酬”等事实，表表明其与公司司不存在身份份上的从属关关系，而是两两个经济者之之间经济价值值的交换，符符合雇佣关系系的特征，认认定为雇佣关关系。由于唐唐某的过失，其其获赔偿款要要按其过失责责任比例赔付付。 摘自 摘自法治

5、快报，2007年3月8日，第005版，有删减。案例一、二让我我们看到，雇雇佣关系大量量存在于类劳劳动关系的企企业与个人之之间，而其典典型性又在于在许多多经济不太发发达的地区，低低层的劳动者者与用工方普普遍存在着劳劳动保障弱、劳动合同缺失、薪资发放的不固定性等问题，与非标准劳动关系相近，且灵活用工与非法用工混杂并存，对认定用工关系和劳动保护较为不利。雇佣关系与劳动关系诸多现实情况下是一线之隔，瞻顾“左右”。案例三案情提要：20007年3月月，个体施工工户李某找到到王某，让其粉粉刷一建筑工工程的墙壁，约约定每平方米米按17元结结算。王某召集陈某某等一起粉刷刷。20077年9月188日下午6时，陈某

6、在开独独杆吊车时，因因吊车失灵，致致陈某的右手挤挤轧在钢丝绳绳里，造成右右手食指、无无名指末节缺缺失。此后，双双方就事故责责任、赔偿费费用问题发生生争议。陈某向法院提起诉诉讼，要求李李某赔偿医疗疗费、误工费费、护理费、伤伤残赔偿金、精精神抚慰金等等。 摘自 摘自工人日报，2008年6月30日，第006版，有删减。简析关注：本案案中，个体施施工户李某若若与王某、陈陈某等人是雇雇佣关系，则则需承担赔偿偿责任；若其其主张与王某某是加工承揽揽关系，王某某与陈某是雇雇佣关系，便便可脱却赔偿偿责任。可见见，雇佣关系系有着不可磨磨灭的与劳动动关系一样的的人身、财产产的依附性。案例四案情提要：20006年7月

7、月，庄某因新新建楼房需粉粉刷外墙，联联系到油漆工工钱某。钱某某找到平时互互相介绍施工工任务的朱某某等5人共同同到庄某家施施工，由钱某某具体负责施施工活动安排排，并与庄某某签订施工合合同，约定工工价随行就市市，按出勤计计算报酬，几几人之间同工工同酬，工程完工后后由钱某与庄庄某结算。同年8月，朱某某在施工过程程中因脚手架架断裂自身摔摔落，导致左左腿粉碎性骨骨折。朱某于是起起诉到法院，要要求其余5名名共同施工人人及房主庄某某承担赔偿责责任。 摘自检察日报， 摘自检察日报，2008年2月23日，第003版，有删减。简析关注：与案案例三相似，本本案的争议焦焦点是明确雇雇佣关系还是是共同承揽关关系。这里结

8、结合本案实际际，不必拘泥泥于表面上钱钱某承揽和签签约的行为，而而还需从雇佣佣关系要求的的对雇员的控控制、指挥和和监督角度，以以及权利义务对等等角度考察。 案例三、四让我我们看到，雇雇佣关系也同同样渗透在个个体间用工行行为、临时的的用工需求等等，这与劳动动关系中用工工主体较强势势的情况倒大大不相同，但但对于此种雇雇佣关系，依依旧有劳动关关系中对劳动动者的弱势保保护规制的急需性性。雇佣关系系与其他用工工形式也只是是一线之隔，瞻瞻顾“左右”。自市场经济以来来，我国劳动动关系呈现出出了多样化共共同混杂发展展的局势。主主要劳动力市市场方面，国国有经济劳动动关系、私营营经济劳动关关系、三资企企业劳动关系系

9、和跨国公司司劳动关系引引领着劳动力力市场向稳定定和高待遇的的方向发展壮壮大。次要劳劳动力市场方方面，私人小小作坊和非法法用工主体的的雇主与雇工工的关系在现现今依旧保持持着其存在的的廉价劳动力力市场的“合理性”和相关法律律缺失的“合法性”。随着我国国经济结构调调整步伐的加加快及劳动制制度改革的深深化，劳动争争议案件呈现现出上升趋势势和新的特点点。劳动法法和劳动动合同法较较好地规制了了劳动关系的的和谐发展，但但在诸多劳动动争议案件中中，与其他用用工关系较易易混淆和具有有较多用工形形式、还不规规范的雇佣关关系一直易发发争议，也已已引起劳动界界、法学界的的热点关注。 二、学界对雇佣佣关系调整模模式选择

10、的研研究综述从上一部分说明明的情况看，雇雇佣关系存在在普遍，且与与其他用工形形式处“左”“右”之间，容易易打“擦边球”。因而，对对其的法律调调整和规制的的模式选择将将对规范好这这一关系、保保护好劳动者者的合法权益益有着重要影影响。这里便便结合学界部部分主要观点点作简要综述述。篇名作者主要观点出处/年份雇佣关系的定位位及其法律调调整模式许建宇“劳动法统一调调整模式”有利于我国国统一劳动力力市场的形成成及其相应交交易规则的建建立与完善。有有利于消解民民法与劳动法法之间的矛盾盾，有效减少少执法中的混混乱，降低争争议处理成本本。与“法律社会化化”、“公法私法化化”等当代社会会的法律潮流流完全契合。浙江

11、大学学报报20022年3月第332卷第2期期雇佣关系的法律律调整郭丹丹劳动力市场中雇雇工的相对过过剩，导致其其处于劣势地地位，需要予予以有力保护护，而某些权权益的保护需需要国家强制制干预。而纳纳入民法调整整有违民法的的私法性质。因因而民法的调调整手段存在在着“能力不足”的缺憾。华中师范人学学研究生学报报20099年6月 第第16卷第22期雇佣关系应纳入入劳动法调整整范围于欣华雇佣关系与劳动动关系在本质质上都是基于于劳动进行的的交换，本质质上相同的劳劳动行为，仅仅仅因为主体体的不同导致致同样处于弱弱势的劳动者者得到截然不不同的保护，有有违法律维护护正义之宗旨旨。工人日报22007年44月23日

12、第007版版论雇佣关系与劳劳动关系钱斐雇佣关系完全具具有劳动关系系的本质特征征。雇佣关系系的双方主体体为特定主体体，即雇主与与雇工，而一一般的民事关关系并无此要要求；雇佣关关系当事人间间具有平等性性、隶属性、财财产性、人身身性。雇佣合合同只不过是是劳动合同的的一种简单、初初级的特别形形态而己。所所以，雇佣关关系应该是劳劳动法调整范范围内一般劳劳动关系的一一种特别形态态，应该把它它纳入到独立立的劳动关系系范畴。华东政法学院 2005年年劳动关系与雇用用关系之比较较张孟民劳动关系是从雇雇佣关系的基基础上发展起起来的，而且且日益得到规规范。劳动关关系和雇佣关关系属于不同同性质的两类类法律关系。前者体

13、现的是劳动者与劳动用工方在劳动过程中的权利义务关系，后者体现的是平等主体之问的权利义务关系，应分别由不同的法律规范加以调整。前沿20007年第一期期论劳动关系与雇雇佣关系刘晨我国劳动法调调整范围以外外的雇佣关系系与劳动关系系应是同质的的社会关系，只是随着社社会化的进程程导致法律调调整方法发生生了变化，现阶段司法法实践对两者者的调整分别别适用民法和和劳动法，两者对于争争议双方当事事人来说，意味着完全全不同的结局局救济途途径不同、适适用法律不同同、责任后果果不同。法制与社会22007年第第1期民法与劳动法：制度的发展展与变迁冯彦君劳动法是私法属属性和公法属属性兼而有之之的新型的法法律机制。它它具有

14、维护社社会稳定、促促进社会公正正的法律机能能，是社会法法的代表。故故劳动法独立立于民法而发发展成为世界界法律发展的的普遍潮流。社会科学战线线 20003年第3期期论雇主责任中雇雇佣关系的界界定李小博我国的民法和劳劳动法均未对对雇佣关系作作出明确界定定，在理论上上通常把雇佣佣关系和劳动动关系作为两两种不同的法法律关系。由由于立法的问问题导致模糊糊雇佣关系的的存在，因而而制定一部统统一的雇佣基基本法来解决决问题十分必必要。为避免免立法资源的的浪费，可以以雇佣基本法法作为一般法法，调整所有有的雇佣关系系。河南社会科学学 20009年7月月第17卷第第4期劳动关系与雇佣佣关系应合而而为一蔡晖要根本解决

15、劳动动关系与雇佣佣关系认定上上的困难，解解决劳动者在在劳动关系与与雇佣关系中中的不公平待待遇，就应该该逐步实现全全社会劳动者者获得平等的的劳动保障，并并且把劳动关关系与雇佣关关系合而为一一。劳动法与与劳动合同法法，责无旁贷贷地应当承担担这样的任务务。人民法院报 2007年年6月28日日第005版民法总论梁彗星雇佣关系为一方方给付劳务，另另一方支付报报酬的合同关关系，而劳动动关系则是其其中具有从属属性的雇佣关关系，因此雇雇佣关系与劳劳动关系并非非并列概念，而而是包容与被被包容的关系系，劳动关系系是雇佣关系系的下位概念念。劳动法中中关于劳动合合同的法律规规则，具有民民法的特别法法的性质。法律出版社

16、20001年第11版 第56页页。以上只是选取学学界部分具有有代表性的观观点，当然不不能尽列。由由于学界对“劳动法统一一调整”的倾向，所所以在这方面面作了更多的的展示。但在在总的列举中中，我们依然然能看清三类观点之所向。以梁彗星为代表表的一派民法法学者主张“民法统一调调整模式”。他们认为：雇佣关系为为一方给付劳劳务，另一方方支付报酬的的合同关系，而而劳动关系则则是其中具有有从属性的雇雇佣关系，因因此雇佣关系系与劳动关系系是包容与被被包容的关系系，劳动关系系是雇佣关系系的下位概念念。此外，劳动法中关关于劳动合同同的法律规则则，具有民法法的特别法的的性质。其隐隐含的意思便便是雇佣关系系与劳动关系系

17、本应由民法法统一予以调调整，只是推推出了劳动法法这部特别法法。在此基础上，以以李小博、张张孟民为代表表的学者也部部分认同这种种观点，主张张可以雇佣基基本法作为一一般法，调整整所有的雇佣佣关系。他们们认为，劳动动关系是从雇雇佣关系的基基础上发展起起来的，而且且日益得到了了规范。前者者体现的是劳劳动者与劳动动用工方在劳劳动过程中的的权利义务关关系，后者体体现的是平等等主体之问的的权利义务关关系，应分别别由不同的法法律规范加以以调整。这便是“分而治治之”的调整模式式的主要观点点。针对以上两种观观点，许多学学者纷而并起起，从雇佣关关系与劳动关关系的概念、界界定、联系，以以及本质、渊渊源出发各作作论述。

18、有较较强代表性和和学理性的观观点主要有以以下几点：刘晨从雇佣关系系与劳动关系系是同质的社社会关系出发发，认为两者者分别适用民民法和劳动法法，对于争议双双方当事人来来说，意味着完全全不同的救济济结局。于欣华予以补充，两两者都是基于于劳动进行的的交换，本质质上相同的劳劳动行为，仅仅仅因为主体体的不同导致致适用法律不不同，使处于于弱势的劳动动者得到不同同的保护，有有违法律维护护正义之宗旨旨。冯彦君继而从从劳动法的私私法属性和公公法属性角度度认为劳动法法统一调整具具有维护社会会稳定、促进进社会公正的的法律机能，是是社会法的代代表。钱斐继继承了董保华教授关关于雇佣关系系与劳动关系系在概念、界界定与联系上

19、上的体系，更更从社会法角角度强调了雇雇佣关系完全全具有劳动关关系的本质特特征。因而提提出，雇佣关关系应该是劳劳动法调整范范围内一般劳劳动关系的一一种特别形态态，应该把它它纳入到独立立的劳动关系系范畴。以上便是学界普普遍较认同的“劳动法统一一调整模式”。三、雇佣关系的的缘起、概念念、界定、现现状与法律规规制简介（一）雇佣关系系的历史渊源源雇佣契约在罗马马法时期就己己出现，包括括在租赁契约约中。其中将雇佣称为劳劳动力租赁，置于租赁法章节中。1900年生效的德国民法典则反映了近代工业的发展需要，对雇佣进行了较为详细的规定。其中包括报酬给付、权利义务专属性、受雇人患病、安全照顾义务、契约终止的一般规定

20、，以及禁止歧视、工作职位招标等特别规定。 吴向红：雇佣关系与劳动关系比较研究，温州大学学报，2006年8月 吴向红：雇佣关系与劳动关系比较研究，温州大学学报，2006年8月第19卷第4期。在雇佣关系产生生初期，雇佣佣人和受雇人人之间一般都都存在着严重重的人身附属属关系。在发发展中，雇佣佣双方当事人人之间的人身身依附关系及及两者的地位位逐渐趋于平平等。随后，这种关关系就完全变变成了近代私私法体系中的的雇佣关系 同前注 同前注（二）劳动关系系从雇佣关系系中的分离与与发展雇佣关系的原始始定义是一种种以劳务换取取报酬的社会会关系。随着工业革命命以来生产力力大发展对雇雇工的巨大需需求和普遍雇雇用，各种因

21、因素促使着劳劳动契约这一一独特类型从从雇佣契约中中逐渐分化出出来。其中产生和发展展的根本推动动力是社会化化的力量 董保华：十大热点事件透视劳动合同法，法律出版社，2007年8月第一版，第539页。这种力量始始于资本主义义高速发展时时期，各种社社会力量开始始呼吁他们的的平等性，雇雇工不再孤立立无援，而是 董保华：十大热点事件透视劳动合同法，法律出版社，2007年8月第一版，第539页。从1802年英英国颁布学学徒健康与道道德法开始始，社会公共共力逐步渗透透入雇佣领域域。在其后2200年的发发展中，劳动动立法在各国国都有了较大大的发展。经经过一系列的的发展，劳动动法终于从民民事法律规范范中分离出来

22、来，从而成为为一个独立的的法律部门。 吴向红：雇佣关系与劳动关系比较研究，温州大学学报，2006年8月第19卷第4期。（三）雇佣关系系的定义、界界定与现状 由雇佣关系的历历史渊源和产产生发展看，雇雇佣是一种劳劳动力的租赁赁，雇主通过过受雇人的劳劳动力达成劳劳务目的，而而受雇人因其其出借的劳动动力获得租借借所得。从学理角度看，关关于雇佣的定定义，学者都都各有侧重、各各有表述，其其中较详整的的有以下几条条：雇佣关系系是受雇人利利用雇佣人提提供的条件，在在雇佣人的指指示、监督下下，以自己的的技能为雇佣佣人提供劳务务并获取报酬酬的劳动关系系 王克先：如何认定雇佣关系，律师世界，1998年第10期，第9

23、页。雇佣关系，就就是一方于一一定或不定之之期限内为另另一方进行劳劳动，无论劳劳动成果如何何，对方均给给付相应报酬酬的社会经济济关系 张国华：劳动关系法律适用研究， HYPERLINK /data/2006/0508/article_1022.htm /data/2006/0508/article_1022.htm，2010-12-10.。综合看来，雇雇佣关系是由由受雇人从事事雇主授权或或者指示范围围内的生产经经营活动或 王克先：如何认定雇佣关系，律师世界，1998年第10期，第9页。 张国华：劳动关系法律适用研究， HYPERLINK /data/2006/0508/article_1022.

24、htm /data/2006/0508/article_1022.htm，2010-12-10.关于雇佣关系的的法律界定，最高人民法院在关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第9条中规定：“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指定范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”。结合解释和引论案例，这里的雇佣活动不仅包括个别劳动关系中的劳动活动，引论案例三、四的相似情形；还包括当前劳动法律不做个别劳动关系来调整的劳动活动，如引论案例一、二的相似情形。所以我们可以如如下界定我国国的雇佣关系系：某些具有劳劳动给付内容容的社会关系系不具有个别别劳动关系的的构成要素，从从而认定为雇雇佣关系；现行劳动立法法未

25、对某些个个别劳动关系系进行调整，从从而暂时认为为雇佣关系 白小平 白小平、张玺：劳动关系与雇佣关系之法律考辨，制度建设， HYPERLINK /MagDetails/1002-5863/2008/36.html 2008年第36期。由此我们可以推推定我国雇佣佣关系的主要要形式及用工工现状：用人人单位不具有有用工资格，但但却实质在用用工的（不具具有用工资格格一般指用人人单位未经工工商登记或工工商登记有严严重瑕疵，没没有用工权的的状况）；劳动者不不具有劳动能能力，但却从从事劳动的；退体人员被被反聘或退体体后第二次“就业”的；家庭或个人人雇佣保姆、家家政服务人员员的；个体工工匠雇用帮工工、学徒的；农

26、村承包经经营户雇用受受雇人的；勤工检学的的学生没有与与用人单位订订立劳动合同同的；毕业实习学学生在实习单单位实习的；劳务派遗单单位招用非全全日制用工劳劳动者的；劳务外包中中发包方与劳劳动者之间的的间接劳动关关系可暂时定性为为雇佣关系等等。 同注5（四）劳动关系系、雇佣关系系本源论及“劳动法统一一调整模式”的确立劳动关系和雇佣佣关系本质上上都是基于劳劳动交换的关关系，劳动者者给付劳动，用用人单位接受受劳动，并使使劳动和生产产资料相结合合，在此基础础上，用人单单位支付报酬酬。 劳动关系是指劳劳动者个人在在运用劳动能能力，实现劳劳动过程时与与用人单位之之间发生的关关系。其基本本特征是两个个“兼容性”

27、：其一，劳动动关系兼有平平等性和隶属属性：其二，劳动动关系兼有人人身性和财产产性。 董保华：劳动法论，上海世界图书出版公司，1999年第1版，第50页。对照雇雇佣关系，可可以看出雇佣佣关系也具有有劳动关系的的上述特征。无无论是劳动关关系还是雇佣佣关系，双方方当事人各自自都有平等的的互相选择的的权利，和劳劳动与报酬的的交换关系，体体现出了平等等性和财产性性；关系一经经建立，劳务务提供者一方方就必须听从从劳务接受者者一方，体现现出了一定的的人身性和隶隶属性。 董保华：劳动法论，上海世界图书出版公司，1999年第1版，第50页。 因而，雇雇佣关系与劳劳动关系在原原生状态下是是本质相同的的关系。在社社

28、会化的进程程中，在法律律的不同调整整机制下，两两者开始出现现了区别。社社会化是在劳劳动力使用者者以及劳动者者双方力量强强弱对比失衡衡的社会背景景下出现的。 董保华：十大热点事件透视劳动合同法，法律出版社，第539页。那么在经历长时时间的不同法法律机制调整整下，有没有有可能让两者者回归本质同同源呢？这个个问题与第二二部分“雇佣关系调调整模式选择择的综述”正契合，这里里接着作综述述的简要评述述。首先对于“民法法统一调整模模式”而言，民法法调整的首先先是当事人之之间私法的平平等关系，不不具有隶属性性。而雇佣关关系中，存在在着如上所述述的隶属关系系，这一隶属属关系的特征征与民事关系系的一般内涵涵相抗。

29、相似似的是，雇佣佣关系亦不是是单纯的财产产关系，而是是一种财产性性与人身性兼兼容的社会关关系，故其强强烈的人身性性特征亦无法法为民法的立立法原则所接接纳。 对于“分而治之”调整模式而言言，所谓分而而治之，必然然是认为雇佣佣关系是私法法平等主体间间的权利义务务关系，而劳劳动关系则是是用人单位与与个人的权利利义务关系。表表面上倒也合合理，若论实实质，两者显显然同质，如如前所述。此此外，在短期期内，这种方方式只能是在在雇佣关系目目前尚未有专专项法律予以以明确规范的的情况下，作作为一种弥补补立法“漏洞”的暂时性应应急手段 许建宇：雇佣关系的定位及其法律调整模式，浙江大学学报，2002年3月，第32卷第

30、2期。此此外，这种调整整模式也存在在着人为的分分割统一的劳劳动力市场，造造成立法上的的重复和法律律适用上的混混乱，不利于于保护社会弱弱势群体 许建宇：雇佣关系的定位及其法律调整模式，浙江大学学报，2002年3月，第32卷第2期。 同注3 对于“劳动法统一一调整模式”而言，这种调调整模式就是是要把现行劳劳动法没有调调整到的雇佣佣关系也纳入入其调整范围围。劳动关系系与雇佣关系系是本质相同同的社会关系系，劳动关系系是雇佣关系系社会化的结结果，二者只只是法律调整整的方法不同同而已。随着国家公公权力的介入入，雇佣关系系的社会化特特征正越来越越明显，最终终雇佣关系将为劳劳动关系所取取代，进入社社会法的调整

31、整领域。从学学者们的观点点看来，这似似乎是各国劳劳动立法和历历史发展的主主流趋势。四、雇佣关系纳纳入劳动关系系统一调整的的相关操作问问题分类探析析前三部分较详尽尽地阐述了雇雇佣关系纳入入劳动法调整整范围的历史史和国际趋势势，那么在具具体的纳入操操作中，由于于雇佣关系的的多样性、复复杂性、历史史遗留性，在在判别其性质质和作出纳入入规制的过程程中，还需分分几类在劳动动法律规制下下可能产生的的“不服”和差异。以以下便粗浅地地作一个试探探讨。（一）雇佣关系系主体范围和和地位差异的分类探探析雇佣关系主体范范围相当宽泛泛，公民之间间、公民与法法人之间均可可形成雇佣关关系，而劳动动关系主体法法定，劳动动合同

32、法第第二条规定仅为“中华人民共共和国境内的的企业、个体体经济组织、民民办非企业单单位等组织”以及“国家机关、事事业单位和社社会团体”和劳动者。为简单定义义分类标准，鉴鉴于是对雇佣佣关系纳入劳劳动法律调整整操作问题的的探析，便以以劳动关系的的用工主体为标准对对雇佣关系用用工主体作简简明分类。主体基本适格劳劳动关系却在在雇佣关系争争议范畴的要要果断、严格格规制案例：陈某被李李某经营的美美容院聘为美美容师，没有有签订劳动合合同，约定每每月工资为11500元。上班2个月月后，李某无无理由辞退陈陈某。陈某不不服，向劳动动仲裁局申请请仲裁，因仲仲裁部门审查查发现该美容容院并没有进进行工商登记记，所以不予予

33、受理。陈某某随后向法院院提起诉讼。李某辩称双方只是雇佣关系，可以辞退陈某。 尤中琴：劳动关系和雇佣关系的实例辨析， HYPERLINK /Article/default.asp?id=35451 /Article/default.asp?id=35451，2010-12-10，有删减。 此案中，我我们的劳动仲仲裁局以该美美容院没有工工商登记主体体不适格为由由作出了不予予受理的回复复。当然无可可厚非。美容容院没有进行行工商登记，而而且和陈某没没有签订劳动动合同，实践践中很可能会会被认定为雇雇佣关系。但但是这家美容容院正常营业业、盈利，与与合法用工单单位除了未领领取营业执照照、未登记备备案之外并无

34、无两样。现实中还有很多用工单位位虽然已经符符合了应当进进行登记注册册的特征，却却未主动去工工商部门登记记注册。如果仅仅因因为用人单位位是否符合形形式要件而对对其与劳动者者之间发生的的纠纷适用不不同法律不合合乎情理，于劳动者也是不公平的的。所以，此此案的启示是是雇佣关系并并不是在准劳劳动关系在法法律要件上部部分不适格而而“降级”形成的。引论中的案例一一也与此案启启示相近。王王某司机的工工作实质是为为李某公司的的生产经营活活动，其行为为是代表公司司，不是个人人行为，故不不能认为王某某与李某之间间存在雇佣关关系。像此类用工主体体基本都适格格劳动关系规规定却屡次三三番要将争议议引向雇佣关关系，“栽赃”

35、雇佣关系的的行为正向我我们的法律规规定、立法体体系提出新的的要求，即劳劳动关系与雇雇佣关系同源源本质的两种种社会关系因因为适用了不不同法律而产产生本不该出出现的歧义，这这就要求我们们把诸多接近近于劳动关系系的雇佣关系系、用工方明明显强势于劳劳动者的雇佣佣关系毫不犹犹豫地、坚定定不移地纳入入劳动关系，并并加以如劳动动关系的规范范规制。这并并不会影响这这类用工主体体的用工弹性性和经济效益益，反而是加加强对这些劳劳动者的劳动动保护。2主体不适格格劳动关系、存在于雇佣佣关系范畴的的可以较低标标准纳入规制制，保持其弹性引论中的案例三三、案例四都都是私人个体体间的雇佣关关系。案例三三的雇主是李李某应是显见

36、见的，但其也也不过是一个个个体施工户户，没有固定定的有一定从从属的施工人人员，料想在在未接到施工工要约期间也也会跟随其他他有施工项的的个体施工户户。案例四由由于几人平时时互相介绍和和承接施工任任务，又分工工施工，实行行同工同酬，按按出勤计算工工资，因而无无论谁承接的的工程、签下下的合同，在在权利义务等等方面都系平平等，因而定定为共同承揽揽关系。但两例在具体体情况发生后后都产生了争争议，且无论论怎么定性为为雇主雇工，互互相差异并不不大。因而这这类的雇佣关关系应该算是是比较典型的的一种。其共同特征是是用工主体即即雇主和雇工工相比强弱势势地位不明显显，从属关系系也不显著。 像此类用工主体体不存在明显

37、显强势、且多多存在于个体体之间，雇主主雇工从属性性并不强的雇雇佣关系（除除案例外还有有普遍存在的的家庭保姆、农农村承包经营营户雇人抢收收庄稼等雇佣佣劳动），在在纳入劳动法法律调整时应应充分考虑雇雇主的承担能能力，即不能能像劳动法规规制中保护劳劳动者的标准准加以调整；但是又不能能任其在民法法的意思自治治、过失原则则的较宽松规规制下发展。就就像两个案例例引发的争议议一样，归根根结底是互助助共济理念的的工伤保险等等对劳动者的的保护措施不不能越过劳动动法律进入民民法调整的雇雇佣关系，所所以，以较低低的标准首先先重点在保护护劳动者等方方面将雇佣关关系纳入劳动动法律调整，等等待时变完全全地纳入劳动动法，短

38、期内内也不会影响响这类用工形形式的弹性。这这一过程中亦亦可采用劳动动法下的特别别规定或者类类似补充条款款先行将雇佣佣关系纳入。（二）雇佣关系系中用工形式式差异的分类类探析雇佣关系不仅在在主体上具宽宽泛性，其包包含的多种用用工形式更是是显得复杂多多样。一种分类界定方方式将雇佣关关系的用工形形式作了如下下分类：（11）用人单位位不具有用工工资格，但却却实质在用工工的（不具有有用工资格一一般指用人单单位未经工商商登记或工商商登记有严重重瑕疵，没有有用工权的状状况）；（22）劳动者不不具有劳动能能力，但却从从事劳动的；（3）退体人人员被反聘或或退体后第二二次“就业”的；（4）家庭或或个人雇佣保保姆、家

39、政服服务人员的；（5）个体工工匠雇用帮工工、学徒的；（6）农村承承包经营户雇雇用受雇人的的；（7）勤工俭俭学的学生没没有与用人单单位订立劳动动合同的；（88）毕业实习习学生在实习习单位实习的的；（9）劳务派派遗单位招用用非全日制用用工劳动者的的；（10）劳务务外包中发包包方与劳动者者之间的间接接劳动关系可可暂时定性为为雇佣关系等等。 白小平、张玺：劳动关系与雇佣关系之法律考辨，制度建设， HYPERLINK /MagDetails/1002-5863/2008/36.html 2008年第36期。这种分法分得细细致，主要是是具体的罗列列。下面一种分类从从劳动者就业业领域的角度度给出了较简简明的

40、分类，便便以此作雇佣佣关系用工形形式差异在纳纳入劳动法律律调整时相关问题的的分类探析 参考 灵活就业：解决再就业问题的重要途径， 参考 灵活就业：解决再就业问题的重要途径，/employment/2002-05/30/content_416048.htm，2010-12-11（1）对自雇型型就业人员的的纳入调整。引论案例三、案例四就是自雇就业中产生劳动争议的比较典型的案例。 由于自雇就业人员雇主雇员多为个体，而且就业形式本来就不稳定，所以纳入调整重点应是劳动安全和争议的责任处理。（2）对受雇于于大中型企业业的临时工、小小时工、劳务务工和季节工工的纳入调整整。在工时、工工种方面，案例二与这这类用

41、工形式式相似，只不不过是企业规规模不明而已已。 在这一类中中，用工主体体规模、资质质、劳动保护护都相对到位位，而劳动者从从事的工作虽虽然具有临时时性，但劳动动场所较固定定，劳动时间间多少受企业业生产时间影影响也相对固固定，劳动报报酬也相对稳稳定争议较少少，因而纳入入调整重点应应是规范这些些企业的用工工行为和维护护劳动者合法法权益上。一一定程度上也也可认为是短短期劳动关系系。（3）对非正规规部门即小型型企业的工资资劳动者的纳纳入调整。案案例一就是在在一家小型私私企中引发争争议的。 该类的共同同特征表现在在用工方通过过在劳动支出出上的压减，在劳动法律责责任上的逃避避而实现利润润扩大化，而而经常性地

42、把把事实存在的的劳动关系向向雇佣关系靠靠拢，造成一一定的认定难难度。鉴于是是小型企业自自身的承担能能力的有限，因因而此类纳入入调整应注意意兼顾企业用用工的弹性和和企业发展，以以及劳动者的的权益。（4）对从事独独立服务的灵灵活就业人员员（如家庭小小时工、街头头小贩、打零零工者以及其其他一些难以以确定其劳动动性质的如家家庭作坊的雇雇工、推销人人员等）的纳纳入调整。案案例：李某雇雇张某为其收收割庄稼，约约定每天工作作10小时，每每天支付500元，直至收收割完毕。张张某工作一个个月后，认为为星期六、星星期天未休息，且每天工作110小时也超超过了劳动法法的规定，遂遂要求李某支支付加班费。显然，该例中李某

43、和张某属于雇佣关系，不属于劳动法规制的范围，双方应该遵守约定。 这类劳动者的职业技能有限，工作不稳定，因而纳入调整不应在劳动基准法方面对其有太大的要求，重点可放在加强对他们的就业服务及法律支持，以及鼓励和吸纳进入互助共济的劳动安全保险板块。如上所述，雇佣佣关系中存在在着多种用工工形式，复杂杂性和多样性性十分明显。因因而，我们说说的将雇佣关关系纳入劳动动关系统一调调整在进行相相关操作时问问题很显著。就就用工形式这这方面的分类类探析，解决决实际操作问问题我们还必必须制定相关关对策，核心心理念是注重重分类指导，突突出重点，完完善法律和保保障权益 于法鸣、王爱文、郭悦：灵活就业需要制度增援，发展，20

44、02年第7期，第37页。具体作法可可以设立雇佣佣关系的法律律适用专章。这这方面有学者者这样建议规规定：1、工作时时间和休息休休假方面，可可由双方协商商，但总的劳劳动和加班时时间还是应当当适用现行的的法律规定以以保障劳动者者的休息权。22、工资方面面，工资的确定方式与与支付期限可可以相对灵活活一些，但是是对其最低工工资标准还是是应当现行法法律规定。33、社会方面，可以不实行行强制保险，可 于法鸣、王爱文、郭悦：灵活就业需要制度增援，发展，2002年第7期，第37页。钟广池：劳动关系与雇佣关系联系之探讨一一兼论劳动法统一调整模式，河北建筑科技学院学报(社科版)第20卷，2003年9月第3期。（三）

45、雇佣关系系与劳动关系系在人身损害赔偿偿方面的比较较分析雇佣关系与劳动动关系在人身身保护、损害害赔偿方面由由于适用不同同法律产生的的不同保护力力度和调整理理念一向是产产生争议的“重灾”。所以，在在考虑把雇佣佣关系纳入劳劳动关系统一一调整时，在这个问问题上的比较较分析也会对对具体操作起起到有利影响响。 雇佣关关系与劳动关关系分由劳动动法和民法调调整，因此在在劳动保护、损损害赔偿方面面也各有规定。劳劳动法方面，工工伤保险条例例是其调整整此类关系的的主要法律。 而民法方面，多应用民法中相关法律条文，以及最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释。 在赔偿偿责任方面，工工伤保险条例例规定

46、，受受害人在获得得工伤补偿时时，能够得到到全额补偿，而而不论受害人人在事故发生生时有无过错错。参加工伤伤保险的，由由工伤保险基基金支付；未参加工伤伤保险的，由由用人单位支支付。 而受害人依依据民法通通则请求雇雇主赔偿时却却不同，雇主主按照承担责责任的大小赔赔偿受害人损损失。民法法通则第一一百二十一条条规定：“受害人对于于损害的发生生也有过错的的，可以减轻轻侵害人的责责任。”最高人民法法院关于审审理人身损害害赔偿案件适适用法律若干干问题的解释释第11条条进一步规定定，“雇员在从事雇雇佣活动中遭遭受人身损害害，雇主应当当承担赔偿责责任”。引论案例一一“简析关注”中提到了这这点。在适用程序方面面，劳

47、动法法及相关法法规规章的规规定，发生劳劳动纠纷时，仲仲裁是法院受受理劳动关系系纠纷的前置置程序，当事事人必须先向向有管辖权的的劳动争议仲仲裁委员会申申请仲裁，对对裁决不服的的才可以向人人民法院起诉诉。 而因雇雇佣关系发生生纠纷的，当当事人可以直直接向法院起起诉。 在时效效期间方面，因劳动关系发生纠纷，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的时效是6个月（2007年通过的中华人民共和国劳动争议调解仲裁法将劳动争议申请仲裁的时效期间延长为了一年）。超过时效的，劳动争议仲裁委员会不予受理。对于仲裁结果不服的，当事人应在十五日内向有管辖权的人民法院提起诉讼。 而因雇佣关系发生纠纷，当事人应直接向人民法院起

48、诉，诉讼时效一般为两年，且存在中止、中断和延长的情况，超过诉讼时效期间起诉的，人民法院不予受理。 在保护护标准方面，工伤保险条例第五章对工伤保险待遇作出了明确的规定，最高院人身损害赔偿解释第十七条至第三十五条对人身损害赔偿标准作出了明确的规定。二者在计算方法和标准上存在着很大差异，这里并不详列了，通常情况下工伤保险规定所给付的赔偿和补偿更多一些。这种差异也直接地影响了当事人的切身利益。引论案例二中就有相关纠纷。 诚然，诸多区别别，无非是保保护力度上的的一些出入引引起的操作上上的大同小异异。倒是劳动动法对工伤事事故赔偿确立立的无过错责责任原则和民民法调整的有有过错原则是是理念上的截截然不同。适适

49、用过错责任任原则，雇主主可以举证证证明自己无过过错而免责，这这就意味着损损害将由雇员员自负，这与与雇员的经济济地位不相适适应，不利于于保护雇员的的利益。其实实，劳动关系系之所以在发发展中从雇佣佣关系里分离离并独具一格格，以其社会会劳动关系的的凝聚、社会会法发展的理理念革新，即即劳动力市场场不再是象“物”的市场，而而是真正具有有了“人”形，因此，必必要的劳动保保护是社会法法立法的必然然趋势和正确确选择。综上所述，由以以上雇佣关系系与劳动关系系在人身损害害赔偿方面的的比较分析，我我们定然可以以得出这样的的结论：雇佣佣关系是否已已纳入劳动关关系的主要标标志应是体现现在对劳动者者的保护上，劳劳动基准法

50、的的相对“严苛”或许不必生生搬硬套在雇雇佣关系上，雇雇佣关系本身身的大量存在在就是种种灵灵活用工的活活跃，这种“合理”的存在可能能是劳动者为为寻求就业对对于基准法规规制项目的部部分选择性放放弃，也有一一定的用工主主体的非法性性的侵占。但但是劳动法的的对劳动者的的权益的保障障特别对劳动动者的保护机机制、劳动安安全及争议中中的责任分配配原则都是要要紧快应用在雇雇佣关系上的的，这也是对对雇佣关系纳纳入劳动关系系调整呼吁的的有效推动。而而这一点，又又是劳动关系系着力提出的的倾斜保护的的显著体现，是是在今后的纳纳入操作具体体问题的处理理和把握上需需实质重视的的。 （四）雇佣关系系纳入劳动关关系统一调整整

51、的其他启示示1统一调整的的核心目的是是对劳动者权权益的保护雇佣关系对劳动动者的保护现现状是太弱，意思自治的的平等主体间间其实早已经经伴随着劳动动力市场充裕裕和廉价的劳劳动力存在以及雇主主势力在资本本和支配权的的强化中变得得泾渭分明。这这也是劳动立立法不断加强强对劳动者权权益保护的推推动力之一。对对雇佣关系与与劳动关系中中基本同等的的劳动者的保保护主要是两方面，一个个是权益上的的保障，一个个是劳动安全全上的保护。 在权益保障方面面，我国一部部分雇佣关系系中，灵活就就业者普遍存存在着社会地地位较低的现现象，缺乏能能够维护其利利益的组织。加加上我国劳动动力市场供大大于求等原因因，他们的权权益得不到保

52、保障是一个普普遍而严重的的问题。归结结起来主要表表现在：工资资报酬达不到到法定的最低低工资标准；拖欠、克扣扣工资情沉严严重；工时超超过法定工作作时间，并且且领不到加班班费；享受不不到社会保险险；劳动和安安全卫生条件件恶劣；随意意被雇主解雇雇；一些就业业者的人格尊尊严得不到维维护。于法鸣、王爱文、郭悦：灵活就业需要制度增援，发展，2002年第7期，第37页。于法鸣、王爱文、郭悦：灵活就业需要制度增援，发展，2002年第7期，第37页。解决这些问题，首首先要在立法法上构建统一一纳入劳动法法律调整的确确定标准。对对各种非标准准劳动关系、民民事合同中的的劳动关系进进行明确界定定，对非全日日制就业、兼兼

53、职就业、小小时工、劳务务派遣型就业业、自由职业业者等劳动关关系作出总体体上相同的规规制和分门别别类各据情状状的调整。劳动保障部劳动科学研究所课题组：政策调整：适应劳动力市场灵活性， HYPERLINK /P-QCodezgld.html 中国劳动，2005年第11期。接接着，逐步对对一些固定为为同一用工单单位工作以及及累计为同一一用工单位工工作一定时期期等情形的非非全日制工作作者、灵活就就业者附加转转为用工单位位的正式员工工的法律支持持，使其在实实际已基本履履行与单位正正式员工相同同义务后享受受同等待遇同注2。当当然，把各种种形式的雇佣佣关系纳入劳劳动法律调整整是一个长期期的过程，在在纳入初期

54、，必必须注意保护护劳动者的基本权；同时，可以以推行一些类类劳动法的过过渡规制要求求，比如增加加对职工解雇雇提前通知期期，以为他们劳动保障部劳动科学研究所课题组：政策调整：适应劳动力市场灵活性， HYPERLINK /P-QCodezgld.html 中国劳动，2005年第11期。同注2权益保障的另外外一个重要问问题应该是建建立和健全社社会保险制度度，即雇佣关关系纳入劳动动法律调整将将以何种姿态态适应和适用用劳动关系中中的政府牵头头、互助共济济的社会保险险制度。当前前雇佣关系在在保险保障制制度方面，可可以说是空白白的，近年来来商业保险公公司的兴起在在这一方面有有很大的弥补补，但多局限限于单一的意

55、意外险。总体体而言，与劳劳动法规定的的对劳动者权权益的保障相相去甚远。而而现今社保机机构又有对就业形形式多样化难难以应对的问问题，在对雇雇佣关系纳入入的过程中势势必会产生各各种问题。所所以，现行制制度必须要在在一定时期内内放宽范围，降降低标准，先先从急待解决决的保障制度度如疾病、工工伤制度入手手，逐步有序推推行。如若需需要，在调整整过渡中发挥挥政府、保险险公司、雇主主和雇员的联联动，用临时时性的商业保保险替代工伤伤保险。养老老保险方面的的纳入保障应应该最为漫长长，由于人员员庞杂，经济济收入差异大大，可以实行行统帐分开和和社会统筹结结合的模式，建议先行完全积累制，逐步推行现收现付制，适时实现积累

56、模式和现收现付模式的结合。在劳动安全保护护方面，前一一部分“关于雇佣关关系与劳动关关系在人身损损害赔偿方面面的比较分析析”已经详细提提及。这里重重申两点，一一是雇佣关系系纳入劳动关关系的主要标标志可以是体体现在对劳动动者的同等保保护上。二是是关于劳动法法对劳动者的的保护机制、劳劳动安全及争争议中的责任任分配原则既既是是劳动关关系着力提出出的倾斜保护护的显著体现现，也是在今今后的纳入操操作处理中要要予以重视的的。2在纳入调整整时需注意灵灵活就业形式式雇佣关系的的用工弹性因为劳动关系的的单位性主体与与个体劳动者者之间强烈的的人身、隶属属性，所以劳劳动法律的规规制不断发展展为对劳动者者权益的伸张张，

57、以及对雇雇主招、用、辞支配的制衡。因而在表面上劳动关系的用工弹性呈现日趋稳定的趋势。但在对多种形式雇佣关系的纳入规制中，不得不要考虑许多具有弹性的灵活就业关系的区分和调整。这种区分和调整主要表现在不能把目前劳动法律明显不适应雇佣关系的规定（如最低工资标准规定；周工时不超过40小时及休息日的规定；签订书面合同的规定）一并不分青红皂白地加于各种各类雇佣关系用工形式上。表面上看，法律律规制和用工工弹性两者似似乎是此强彼彼弱的制衡关关系，而实质质上，所谓的的用工弹性、用用工的灵活性性的说法本身身更偏向于用用工方，即在如灵活活就业领域内内用工方本身身是在利用法法律法规规制制不规范、不不健全的条件件，而劳动者者进入不了劳劳动关系范畴畴退而弃部分分权益维持着着一种雇佣上上的关系。所所以，适时和和适当规制劳劳动力市场的的这些领域，是是劳动力市场场健全发展、社社会进步的文文明标志。当当然，正如上上提到，一下下子不分青红红皂白地把劳劳动法当前规规制加于各种种各类雇佣关关系上是会急急剧压缩雇佣佣关系存在空空间的，纳入入规制还需注注意雇佣关系系的用工弹性性，毕竟如前前所述的纳入入调整的核心心是保护劳动动者权益。3雇佣关